CC - C652-2003

Sentencia C-652/03

FUNCION ADMINISTRATIVA-Desarrollo de principios para satisfacer intereses generales SERVIDOR PUBLICO-Ejercicio de funciones conforme a la Constitución, ley y reglamento INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DEL SERVIDOR PUBLICO-Establecimiento por legislador INHABILIDADES-Finalidad INHABILIDADES-Diversidad de orígenes y fines INHABILIDADES-Potestad sancionadora del Estado INHABILIDADES-Potestad disciplinaria del Estado DELITOS Y FALTAS ADMINISTRATIVAS-Proceso de tipificación e imposición/TIPICIDAD-Naturaleza NORMA PENAL-Elementos/NORMA PENAL-Contiene reglas de comportamiento impuestas por el Estado/NORMA PENAL-Función valorativa INHABILIDADES-Protección de principios y derechos constitucionales SERVIDOR PUBLICO-Prohibición nombramiento de personas con vínculos familiares/INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO-No constituye sanción penal/INHABILIDADES-Todas no tienen carácter sancionatorio/INHABILIDADES Y PROHIBICIONES-Protección de derechos constitucionales sin concretarse en sanción o pena INHABILIDADES DEL SERVIDOR PUBLICO-Delitos contra el patrimonio del Estado INHABILIDADES INTEMPORALES-Facultad normativa del legislador es restringida/INHABILIDADES INTEMPORALES PARA ACCEDER A CARGOS PUBLICOS-Servidor público condenado por delitos contra el patrimonio del Estado IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LAS PENAS-No incluye inhabilidades

INHABILIDADES INTEMPORALES-Elementos

SERVIDOR PUBLICO-Inhabilidades INHABILIDADES DEL SERVIDOR PUBLICO-Preexistencia de condenas por delitos DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO-Se requiere no solo que afecte la administración pública sino que atente contra el erario público PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO-Se requiere lesión directa del patrimonio estatal para que pueda generarse la inhabilidad DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO-Delitos culposos no pueden originar inhabilidad permanente DELITOS CULPOSOS-No están exentos de inhabilidad DELITOS DOLOSOS-Límite de inhabilidad intemporal CONSTITUCION POLITICA-Interpretación sistemática otorga un tratamiento disímil a las conductas tanto dolosas como culposas DELITOS CULPOSOS-Límites de inhabilidad INHABILIDADES-Aplicación sujeta a vigencia de norma INHABILIDADES PARA ACCEDER A FUNCIONES PUBLICAS-No hay afectación de derechos políticos

DERECHO A PARTICIPAR EN LA CONFORMACION,

EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER POLITICO DERECHO A CARGOS O FUNCIONES PUBLICAS-Modalidad de derechos políticos/MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA-Ejercicio por servidor público El acceso al desempeño de funciones y cargos públicos es apenas uno de los derechos políticos que tiene el ciudadano en ejercicio, por lo que no puede inferirse que la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Carta le impida al ex servidor público condenado por un delito contra el patrimonio del Estado

interponer –por ejemploacciones públicas de inconstitucionalidad, participar en elecciones, plebiscitos o referendos o constituir partidos políticos, según se lo autoriza la Constitución. DERECHO POLITICO-Fundamental y de aplicación inmediata FUNCION PUBLICA-Naturaleza INHABILIDADES INTEMPORALES-Análisis estricto en fijación por el legislador INHABILIDADES CONSTITUCIONALES-No flexibilización por ley INHABILIDADES-Regulación legislativa razonable y proporcional INHABILIDADES-Regulación por legislador para establecer otros términos de duración INHABILIDADES INTEMPORALES-Prevalencia constitucional INHABILIDADES-Delitos respecto de los cuales debe imponerse como sanción intemporal INHABILIDADES INTEMPORALES-Inconstitucionalidad de disminución por el legislador DERECHOS POLITICOS-Limitación en el tiempo está sujeta a la Constitución SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADAInhabilidad intemporal en delito de peculado por apropiación INHABILIDADES-Diferencia entre ejercicio de derechos políticos y ejercicio de funciones públicas DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO-Uso indebido de bienes públicos INHABILIDADES-Delitos respecto de los cuales no puede imponerse como sanción intemporal INHABILIDADES-Delitos respecto de los cuales no necesariamente debe imponerse como sanción intemporal REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADESCelebración de contratos según el cumplimiento de requisitos legales

REGIMEN DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Violación

atenta contra la moralidad y correcto funcionamiento de la administración pública INTERES GENERAL-Protección ante indebida actuación del servidor público en la contratación estatal INHABILIDADES INTEMPORALES-Exequibilidad condicionada si el delito produce menoscabo directo del patrimonio público COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Cubrimiento total de artículos/CELEBRACION INDEBIDA DE CONTRATOS-Derivación por perjuicio del patrimonio del Estado PRINCIPIO DE EFICACIA-Aplicación directa de la Constitución AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR-Inexistencia de inhabilidad por omisión AGENTE RETENEDOR O AUTORRETENEDOR-Calidad de servidor público o particular para que opere la inhabilidad intemporal AGENTE DE RETENCION EN IMPUESTO SOBRE LAS VENTASSujetos integrantes INHABILIDADES INTEMPORALES-Imposibilidad si retenedor o autorretenedor obstenta calidad de servidor público INHABILIDADES INTEMPORALES-No establecimiento expreso de la conducta delictual no es óbice para aplicar sanción al servidor público

Referencia: expediente D-4330

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 397, 398, 399, 400, 402, 403, 408, 409, 410 (parciales) de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) y el artículo 38 parágrafo 2 (parcial) de la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario)

Actores: Augusto Castañeda Díaz y Carolina

Rodríguez Gutiérrez

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil tres (2003). La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Doctores Eduardo Montealegre Lynett - quien la preside -, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Augusto Castañeda Díaz y Carolina Rodríguez Gutiérrez, actuando en nombre propio y haciendo uso de los derechos consagrados en los artículos 40-6, y 95-7, de la Constitución Política, demandaron la inexequibilidad de los artículos 397, 398, 399, 400, 402, 403, 408, 409, 410 de la Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal y el artículo 38 parágrafo 2 parcial de la Ley 734 de 2002, por el cual se expide el Código Disciplinario Único.

Los demandantes estiman que la disposiciones acusadas son contrarias al Inciso final del Art. 122 de la Constitución Política Colombiana.

II. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcriben las normas demandadas y se resaltan los apartes demandados como inconstitucionales.

LEY 599 DE 2000

Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado. Artículo 398. Peculado por uso. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas por el mismo término . Artículo 399. Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Artículo 400. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado. Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la

presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. Artículo 403. Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos. El servidor público que destine recursos del tesoro para

estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona, a los explotadores y comerciantes de metales preciosos, con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, en multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. En la misma pena incurrirá el que reciba con el mismo propósito los recursos del tesoro, o quien declare producción de metales preciosos a favor de municipios distintos al productor. CAPITULO CUARTO De la celebración indebida de contratos Artículo 408. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. Artículo 409. Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios

mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. Artículo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

LEY 734 DE 2002

ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas.

Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PARÁGRAFO 1o. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. PARÁGRAFO 2o. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o

recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público. Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado.

III. LA DEMANDA Los actores de la presente Acción pública estiman que las expresiones acusadas violan el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Nacional en el que se indica: ARTICULO 122. (…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.

Señalan que en materia de delitos en contra de la administración pública, el bien jurídico protegido de forma inmediata es la buena marcha de la misma, mientras que de forma mediata lo que se protege es el patrimonio del Estado, pero ambos intereses integran, materializan y desarrollan el valor fundamental que quiso proteger el constituyente de 1991, dirigido al Estado Social y democrático de Derecho de personas que lesionan el patrimonio público. Por ello, cuando se constituye una afectación al patrimonio del Estado, lo pertinente es aplicar directamente la disposición constitucional transcrita, que establece la inhabilidad a perpetuidad, para el ejercicio de las funciones públicas y no la prevista en las normas demandadas, en las que se consagran límites temporales para la imposición de la pena. Como consecuencia de lo anterior, en los casos en que se lesionen directamente intereses del Estado Colombiano se aplica preferentemente la inhabilidad consagrada en el Art. 122 de la

Constitución. Esta proposición constitucional “quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”, es una consecuencia a perpetuidad. Y ello tiene que ser así, puesto que resulta jurídicamente normal y apenas entendible que el Estado se proteja de quienes ya atentaron contra su patrimonio, por lo que también es lógico que se reserve el derecho de admitirlos en la nómina pública. Lo anterior, se refiere a una reserva, que no es propia del legislador, sino del constituyente, por lo que es adecuado el inciso final del artículo 92 del Código Penal, que establece la prohibición de la rehabilitación en el evento que se consagra en el inciso final del Art. 122 de la Constitución. Expresan los actores que al afectarse el patrimonio del Estado, aunque sea por medio del interés mediato (patrimonio público), la inhabilidad debe ser intemporal porque el Art. 122 no consagra límites temporales, de suerte que si el legislador los establece, desconoce con ello el postulado constitucional y por ello deben ser inexequibles. Además, se estima que las personas cuya conducta sentenciada y ejecutoriada atentó contra el patrimonio del Estado, no son rehabilitables, por lo que además solicitan a la Corte que en virtud de la demanda se indique en que condiciones quedan los fallos judiciales ejecutoriados en los que se impuso una sanción de inhabilitación temporal. Por ello, también solicitan a la Corte que se indiquen en qué condiciones quedan los fallos judiciales no ejecutoriados. En relación con el delito de peculado culposo, el cual se describe en el artículo 400 del Código Penal, indica que la persona que incurra en dicha conducta

queda inhabilitado, sin que la Constitución haya hecho cualificaciones referentes a la forma o elementos de la culpabilidad, por tanto la atenuación de la pena, debe traducirse en disminución de la pena privativa de la libertad y de la multa, mas no en la inhabilitación, por lo anterior se desconoció la Carta Fundamental en éste tipo penal. Sobre los Artículos 402, 408, 409 y 410 del Código Penal, se debe hacer una declaratoria de inexequibilidad condicionada, sobre los casos en los cuales se establezca que las conductas lesionaron tanto la Administración Pública como el patrimonio del Estado, caso en el cual la inhabilidad debe ser a perpetuidad. Finalmente, a juicio de los demandantes, la Expresión “Dolosa” contenida en el parágrafo 2° Artículo 38 de la Ley 734 de 2002, debe ser declarada inexequible, por cuanto las conductas culposas, que fueron excluidas, también lesionan el patrimonio público y el constituyente no hizo discriminación alguna sobre ese la inhabilidad con que pueden ser sancionadas.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio de Interior y de Justicia Dentro del término correspondiente, intervino la Doctora Ana Lucía Gutiérrez Guingue, actuando en representación del Ministerio de la referencia, para solicitar a la Corte que profiera una sentencia condicionada en la cual se declare que las personas condenadas por delitos contra el patrimonio económico

(Artículos 397, 398, 399, 400, 401, 402, 403, 408, 409 y 410) queden inhabilitadas para desempeñar funciones públicas de conformidad con lo establecido en el Art. 5° del Art. 122 de la Constitución y que los demás

derechos e inhabilidades podrán se rehabilitados de acuerdo con los procedimientos que la Ley establece para ello. También solicita declarar exequible la expresión “e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas” contenida en los Artículos 408, 409 y 410 del Código Penal, siempre y cuando con la comisión de la conducta se haya afectado el patrimonio del Estado. Declarar inexequible la expresión “dolosa” del parágrafo 2° del Artículo 38 de la Ley 734 de 2002. Como soporte de esta solicitud, luego de hacer un recuento de la normas demandadas y sus cargos, manifestó que el Código Penal en su artículo 35 estableció que son penas principales la de prisión, la de multa y las demás privativas de otros derechos que se consagren en las normas especiales, como lo es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, penas que como lo establece el artículo 52 de la misma normatividad, se deben imponer como principales y accesorias y se dan cuando exista relación directa con la realización de la conducta punible, cuando se abuse de ellos o facilite su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena. Agrega que haciendo referencia al artículo 44 de la Ley 599 de 20001, la inhabilitación que se establece es más amplia que la consagrada en el inciso final del Artículo 122 de la Carta Política, ya que en ésta última se consagra que el funcionario que sea condenado por delitos en contra del patrimonio económico “queda inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas”,

mientras que la disposición penal contempla además de la inhabilitación para el ejercicio de derechos como la facultad de elegir y ser elegido, el ejercicio de cualquier otro derecho político. Deduce de lo anterior que la voluntad del constituyente fue evitar que personas que hubieren cometido delitos que afectan el patrimonio del Estado puedan volver a desempeñarse como servidores públicos, en aras de proteger el interés general. Finaliza señalando que para el normal desarrollo de las actividades de la administración pública, el Estado requiere de la utilización de los bienes de cuyo correcto manejo depende el cumplimiento de sus objetivos. Así, un protección para la Administración no sería integral si no se establecieran sanciones para los servidores públicos que hacen mal uso de los bienes y recursos suministrados.

2. Fiscalía General de la Nación 1 Art. 44 Ley 599 de 2000 Código Penal: “La inhabilitación para el ejercicio de Derechos y funciones públicas.

La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales” Dentro del término procesal establecido, el señor Fiscal General de la Nación, Luis Camilo Osorio Isaza, solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada, atendiendo entre otras a las siguientes consideraciones. Aduce que los demandantes parten de un supuesto errado, cual es el de confundir la naturaleza de la inhabilidad con la de la pena impuesta dentro de un proceso penal, la cual por obvias razones, debe responder a los principios de

tipicidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Por su parte y de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, la fijación de las inhabilidades e incompatibilidades como condiciones positivas o negativas que rigen el acceso a un determinado cargo, responde a la garantía que debe tener la sociedad respecto del comportamiento del futuro funcionario público, será adecuado y conforme a la ley, tal y como lo señalan la Sentencias C-209 de 20002 y la C-111 de 19983. Lo que se hace finalmente con establecer inhabilidades es garantizar los principios de moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública y con ello poder realizar los fines del Estado. Por éste motivo no se trata de penas atribuidas como consecuencia de la realización de una conducta punible, pues con ello se supondría la posibilidad de la imprescritibilidad de la sanción penal, claramente prohibida por el artículo 28 superior. Las sanciones penales no pueden desligarse de los principios básicos del Derecho Penal Moderno, por lo que no resulta válido demandar los máximos y mínimos impuestos por el legislador para cada caso en concreto, ya que cada operador judicial debe individualizar la pena, conforme a la mayor o menor gravedad de la conducta investigada, el daño real o potencial creado, la intensidad del mismo, la necesidad de la pena y la función que ésta ha de cumplir. Indica, que cuando el artículo 51 del Código Penal limita en el tiempo la sanción de inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas, pero exceptúa de ésta regla a las penas impuestas a los servidores públicos condenados por

delitos en contra del Estado, se debe entender que el sentido de tal previsión descansa en el querer del legislador penal, que consiste en armonizar el diseño moral mínimo establecido para el ordenamiento superior con las sanciones de las normas penales, pero sin que con ello se pretenda desnaturalizar las características propias de ésta inhabilitación como pena y la inhabilitación, 2 Sentencia C-209 de 2000: M. P. Vladimiro Naranjo Mesa: “La preexistencia de condenas por delitos, concebida como causa de inelegibilidad para el desempeño de cargos públicos sin límite de tiempo, no desconoce el principio plasmado en el artículo 28 de la Constitución - que prohibe la imprescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad -, puesto que el objeto de normas como la demandada, más allá de castigar la conducta de la persona, radica en asegurar, para hacer que prevalezca el interés colectivo, la excelencia e idoneidad del servicio, mediante la certidumbre acerca de los antecedentes intachables de quien haya de prestarlo.” 3 Sentencia C-111 de 1998. M. P. José Gregorio Hernández Galindo: Los preceptos de esa índole deben apreciarse desde la perspectiva del requisito que exige el cargo, en guarda de la inobjetabilidad del servidor público (especialmente en cuanto se trate de funciones de gran responsabilidad) y como estímulo al mérito, para que la sociedad sepa que quienes conducen los asuntos colectivos, o cumplen una actividad de manejo de intereses generales, no han quebrantado el orden jurídico, lo que permite suponer, al menos en principio, que no lo harán en el futuro. como mera garantía de transparencia del ejercicio de la función pública e

independiente de la responsabilidad penal del procesado. Se establece en el Artículo 122 Inciso 5° de la Constitución que: “Sin perjuicio de las demás sanciones que estén en la ley”, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas. Esto significa, que además de la sanción impuesta en el correspondiente proceso penal - sujeta a todas las garantías del proceso mismo - , cuando un servidor se condena por un delito en contra del Patrimonio del Estado también queda sujeto a la inhabilidad prevista por el constituyente para acceder al ejercicio de cualquier cargo público, aquí sí de forma intemporal. Por lo anterior, no pueden tener fundamento alguno, las interpretaciones erradas que hacen los demandantes, por cuanto la norma constitucional no contiene en sí una sanción penal, como sí lo hace el Código Penal atendiendo a la tipicidad y legalidad propios del proceso penal. Finalmente, respecto de la expresión “dolosa” del parágrafo 2° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, considera la Fiscalía General de la Nación que los argumentos expuestos por los actores no son acertados por cuanto corresponde al legislador, dentro de la órbita de su competencia, regular las inhabilidades, con lo que debe establecer las características de ésta. Por ello, dentro del grado de culpabilidad que debe existir para exigir la inhabilidad por detrimento al erario público sólo debe ser aquel reprochado a título de dolo, pues de aceptarse la tesis de los accionantes, según la cual la conducta contraria a derecho del agente estatal bien puede ser cometida con cualquier elemento de la culpabilidad penal, se produciría una contradicción en el sistema jurídico