CC - C683-2015

Sentencia C-683/15

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXOConstitucionalidad condicionada La Corte encuentra que no es constitucionalmente válido excluir de los procesos de adopción a las parejas del mismo sexo que conforman una familia. Una hermenéutica en tal sentido genera un déficit de protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono, lo que a su vez desconoce el interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida de protección plenamente idónea para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 CP). Sin embargo, la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones acusadas eliminaría a todos los “compañeros permanentes” (del mismo o diferente sexo) de la posibilidad de participar en procesos de adopción, lo que obviamente conduciría a una situación aún más gravosa para los niños en situación de abandono. En consecuencia, la respuesta constitucional adecuada consiste en declarar la exequibilidad condicionada de las normas objeto de control, es decir, de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 2º, 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, en el entendido que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación

también están comprendidas las parejas del mismo sexo que conforman una familia. Antes que desconocer dicha realidad, lo que se requiere es implementar programas de educación en la diversidad sexual y de género y adoptar políticas que equiparen las condiciones para el ejercicio de los derechos, no solo de esas familias sino de los menores en condición de adoptabilidad. Pero lo que definitivamente no puede aceptarse es que la orientación sexual de una persona se confunda con su falta de idoneidad para adoptar. Y en cuanto al interés superior del niño, lo que queda claro es que debe ser examinado caso a caso de acuerdo con las condiciones de cada individuo y de cada potencial familia adoptante, eso sí con independencia del sexo y de la orientación sexual de sus integrantes. Es preciso aclarar que con ello la Corte no pretende autorizar de manera directa la adopción para estas parejas, ni mucho menos fijar un estándar o un parámetro en los procesos de adopción. Lo que para esta Corporación resulta incompatible con la Carta es restringir genéricamente la adopción a las parejas del mismo sexo, en tanto dicha prohibición no cuenta con una justificación constitucionalmente válida. Por eso, como todo proceso de adopción debe estar siempre dirigido a garantizar el interés superior del niño y el restablecimiento de sus derechos, será deber del Estado verificar en cada caso si se cumplen los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico y la idoneidad de la familia adoptante, de tal forma que esta 2 brinde la estabilidad socioeconómica y un ambiente de respecto, amor y bienestar para el menor

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE

ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-No afecta el

interés superior del menor ni compromete la salud física y mental o el desarrollo armónico e integral La Corte Constitucional concluye que la adopción de niños por personas con orientación sexual diversa, en general, y por parejas del mismo sexo, en particular, no afecta por sí misma el interés superior del menor ni compromete de manera negativa su salud física y mental o su desarrollo armónico e integral. Así lo indican las experiencias recogidas del derecho comparado, entre las que se destacan decisiones legislativas y pronunciamientos de tribunales internacionales o de instancias internas de los Estados, donde se ha tenido en cuenta la primacía de los derechos de los menores y la evidencia probatoria debidamente acopiada. A la misma conclusión se llega con fundamento en los conceptos remitidos a solicitud de la Corte Constitucional en el curso de este proceso. En forma significativamente mayoritaria la evidencia científica coincide en señalar que: (i) la adopción por parte de parejas del mismo sexo no afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud física o mental de los menores; (ii) en caso de existir alguna afectación, la misma proviene de otros factores como la situación económica, las relaciones dentro del grupo familiar, el inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los estereotipos discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones normativas, entre otros, que nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres; (iii) el ajuste en el desarrollo de los menores criados en familias homoparentales, su comportamiento y adaptación social son similares a los de aquellos que crecen en familias heterosexuales; incluso en algunas ocasiones aquellas tienden a promover

mayores valores de tolerancia y una representación real de la diferencia sexual; y (iv) los procesos de adopción deben basarse en asegurar la adecuada estabilidad socioeconómica de los solicitantes y en el cumplimiento de requisitos que garanticen el cuidado del menor en cada caso concreto, sin que para ello deba ser evaluada la orientación sexual de los padres. De esta manera, para numerosos investigadores, asociaciones, autoridades y organismos internacionales, la creencia en la afectación del interés superior del menor obedece al resultado de estereotipos discriminatorios o prejuicios sociales, antes que a verdaderos problemas médicos o sicológicos, así como a la negativa de algunas autoridades a reconocer a las familias integradas por personas del mismo sexo.

RECURSO DE REPOSICION Y/O SUPLICA CONTRA AUTO

QUE DECRETA PRUEBAS-Improcedencia CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE INCIDENTES DE RECUSACION O IMPEDIMENTO-Regulación específica, autónoma e integral 3

SOLICITUD DECLARACION DE IMPEDIMENTO DE

MAGISTRADO-Improcedencia

RECUSACION-Trámite/RECUSACION DE MAGISTRADO DE LA

CORTE CONSTITUCIONAL-Pertinencia

INCIDENTE DE RECUSACION EN DEMANDA DE

INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE ADOPCION POR PAREJAS

DEL MISMO SEXO-Falta de legitimidad

INCIDENTE DE NULIDAD EN DEMANDA DE

INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE ADOPCION POR PAREJAS

DEL MISMO SEXO-Falta de legitimidad

NULIDAD SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDADLegitimidad

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DERECHO DE PAREJAS DEL

MISMO SEXO A CONFORMAR UNA FAMILIA-Cosa juzgada relativa en sentencia C-071/15

COSA JUZGADA RELATIVA-Alcance

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Desconocimiento del interés superior del menor PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Derecho a tener una familia y adopción como medida de protección INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Relevancia constitucional

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE

ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL DERECHOS DE LOS NIÑOS-Carácter prevalente/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños DERECHOS DE LOS NIÑOS E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Instrumentos internacionales INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Triple dimensión INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Trato preferente INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Contenido de naturaleza real y relacional 4 INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Condiciones jurídicas INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Condiciones fácticas DERECHO A TENER UNA FAMILIA-Protección constitucional DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Instrumentos internacionales DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Importancia DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA FRENTE A LA FILIACION-Criterios a tener en cuenta para resolver conflictos

ADOPCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Principio rector

DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA-Alcance ADOPCION-Alcance PROCESOS DE ADOPCION-Orientados a garantizar una familia a menores de edad en situación de abandono CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Regula los procesos de adopción ADOPCION-Medida de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ADOPCION-Efectos jurídicos PRINCIPIO DE INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Referente imperativo en procesos de adopción en el derecho internacional PROCESOS DE ADOPCION-Prima el interés superior del menor DERECHO DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA-Vínculos naturales o jurídicos/FAMILIA-Conformada por parejas del mismo sexo, según sentencia C-577/11 PROCESOS DE ADOPCION-Adopción por parejas del mismo sexo e interés superior del menor 5 ADOPCION POR PAREJAS CON ORIENTACION SEXUAL DIVERSA E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Derecho comparado ADOPCION-Autoridades deben determinar la idoneidad de los solicitantes en cada caso concreto ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Evidencia científica indica que no compromete ni afecta el interés superior del menor CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDADRelevancia de la información empírica ORIENTACION SEXUAL-Expresión legítima y constitucionalmente respetable de las libertades individuales ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-No compromete el desarrollo armónico e integral del menor ORIENTACION SEXUAL DIVERSA E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Idoneidad moral para adoptar

ORIENTACION SEXUAL-No está asociada ni puede confundirse con la idoneidad moral como requisito para adoptar

IDONEIDAD MORAL FRENTE A LA ADOPCION POR

PAREJAS DEL MISMO SEXO-Jurisprudencia constitucional ORIENTACION SEXUAL DIVERSA E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Jurisprudencia constitucional ADOPCION-Requisitos generales CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Sujetos habilitados para adoptar CODIGO DEL MENOR Y CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA FRENTE A LA ADOPCION CONJUNTACambio del término “hombre y la mujer” por “compañeros permanentes” PRINCIPIO DE EFECTO UTIL DEL DERECHO-Expresión “compañeros permanentes” en materia de adopción conjunta tiene implicaciones hermenéuticas ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Exclusión genera un déficit de protección y vulnera el interés superior del menor 6 ADOPCION-Medida de protección integral al menor para el restablecimiento de sus derechos

Referencia: expediente D-10371

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por4 la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, y contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.

Accionantes: Sergio Estrada Vélez y otros.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES 1.- En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241-4 de la

Constitución, los ciudadanos Sergio Estrada Vélez, Karen Ramírez Arcila, Allan David Rodríguez Aristizábal, Carlos Andrés López Pineda, Alejandro Sánchez Hincapié, Eliana Arango Restrepo, Daniel Bermúdez Herrera, Juan Pablo Morales Calle, Juan José Arango Ruíz, Daniel Felipe Valencia Vásquez, Angie Katherine Valdés Arroyave, Alejandra Hincapié Montoya y Camila Andrea Mazo Mejía, integrantes de la Clínica Jurídica en Teoría General del Derecho de la Universidad de Medellín, demandaron los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como “la interpretación inconstitucional realizada por autoridades administrativas”. (Expediente D-10371). 2.- Simultáneamente, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, las ciudadanas Daniela Huertas Jiménez, Karen Natalia Castro Castro, Ángela 7 María Garzón Bonilla (sin diligencia de presentación personal) y Daniela Fernanda Gamboa Gálvis, demandaron el artículo 68 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.

(Expediente D-10385). 3.- La Sala Plena de la Corte, en sesión del 24 de julio de dos mil catorce (2014), dispuso la acumulación del expediente D-10385 al expediente D10371. 4.- Mediante auto del once (11) de agosto de dos mil catorce (2014) el magistrado sustanciador inadmitió las demandas por no haberse cumplido los requisitos contemplados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. En virtud de lo anterior, se concedió el término de tres (3) días, contados a partir de la notificación del auto inadmisorio, para que se procediera a corregir las demandas en los términos allí señalados. 5.- En relación con el expediente D-10371 se recibió escrito de corrección integrando a la demanda el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. En relación con el expediente D-10385 no se recibió escrito alguno. 6.- Mediante auto del tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) se admitió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes” (Expediente D-10371),

y se rechazó la demanda del expediente D-10385. En la misma providencia el Magistrado Sustanciador dispuso la fijación en lista del asunto y simultáneamente corrió traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. Ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio de Interior, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Salud, al Fiscal General de la Nación, al Defensor del Pueblo, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y al Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE); así mismo, invitó a que emitieran su opinión sobre la demanda de la referencia a las facultades de derecho de las universidades de los Andes, de Antioquia, del Atlántico, del Norte, del Rosario, del Valle, de la Sabana, Externado de Colombia, Gran Colombia, Javeriana, Libre de Colombia, Nacional de Colombia, Pontificia Bolivariana, Sergio Arboleda y Santo Tomás; a la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas en Colombia, a la Comisión Colombiana de Juristas, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto de Estudios Sociales y Culturales de la Universidad Javeriana (Pensar), a la Corporación FEMM, a la 8 organización Women’s Link Worldwide, a la Corporación Prodiversia, a la organización Colombia Diversa, a la Asociación Probienestar de la Familia

Colombiana (Profamilia), a la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño (CRAN), a la Asociación Colombiana de Juristas Católicos, a la Conferencia Episcopal de Colombia, a la Iglesia Episcopal en Colombia, a la Iglesia Evangélica Luterana de Colombia, a la Confederación de Comunidades Judías en Colombia, a la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días y a la Iglesia de Dios Ministerial de Jesucristo Internacional. Para ello se les envió copia de la demanda por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional. 7.- Mediante Auto 380 del 4 de diciembre de 2014 la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró que no eran pertinentes las recusaciones formuladas por el Procurador General de la Nación contra los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas Silva. 8.- Durante el término de fijación en lista del proceso algunas universidades e instituciones públicas y privadas participaron exponiendo su posición jurídica en relación con las normas impugnadas. Sin embargo, la Corte consideró necesario contar con elementos de juicio adicionales. Para tal fin, mediante Auto del 24 de febrero de 2015, el magistrado sustanciador dispuso el traslado de las pruebas decretadas, practicadas y oportunamente allegadas dentro del expediente D-10315. En aquel asunto la Corte solicitó a las facultades de sociología, psicología, salud pública, ciencias de la salud y medicina de algunas universidades del país, así como al Ministerio de Educación, al Ministerio de Salud y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que

presentaran un concepto científico en relación con el efecto que sobre los menores de edad podría tener el hecho de ser adoptados por parejas de un mismo sexo. 9.- Mediante Auto de la misma fecha, el Magistrado Sustanciador solicitó al Secretario General del Congreso de la República que certificara a la Corte Constitucional, allegando los soportes correspondientes, cuáles han sido las iniciativas y proyectos legislativos presentados y tramitados por esa Corporación en relación con: (i) los derechos y deberes de las parejas del mismo sexo y (ii) la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo, indicando cuál ha sido el resultado de dichas iniciativas. También se solicitó al Alto Comisionado de las Naciones Unidas en Colombia que ilustrara a la Corte Constitucional en los siguientes aspectos: (i) cuáles son los estándares internacionales de derechos humanos relativos al interés superior del menor y su adopción por parejas del mismo sexo; (ii) si disponen de estudios empíricos en relación con los efectos que para el desarrollo integral de un menor puede tener el hecho de ser adoptado por parejas de un mismo sexo; y (iii) cuál es la postura institucional al respecto. 10.- Mediante auto del 5 de marzo de 2015, el Magistrado Sustanciador dispuso correr traslado del material probatorio al Procurador General de la 9 Nación, por el término de 3 días, para que allegara las consideraciones que estimara pertinentes, las cuales se reseñan en el acápite correspondiente. 11.- Mediante autos 516, 517, 18 y 518A del 4 de noviembre de 2015, la Sala

Plena desestimó las recusaciones formuladas contra varios magistrados de la corporación, así como otras peticiones de nulidad elevadas por algunos ciudadanos. 12.- Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el decreto ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcriben las normas impugnadas y se subrayan los apartes acusados: “LEY 1098 DE 2006

Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia (…)

ARTÍCULO 64. EFECTOS JURÍDICOS DE LA ADOPCIÓN. La

adopción produce los siguientes efectos:

1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo.

2. La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.

3. El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.

4. Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9o del artículo 140 del Código

Civil.

5. Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto

de este último, con el cual conservará los vínculos en su familia. (…) ARTÍCULO 66. DEL CONSENTIMIENTO. El consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un 10 hijo o hija por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Que esté exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos.

2. Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión.

Es idóneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto. A efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta del padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante.

Quien o quienes expresan su consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro del mes siguiente a su otorgamiento. Los adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público. (…) ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar: 11

1. Las personas solteras.

2. Los cónyuges conjuntamente.

3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.

4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.

5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o

compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción. PARÁGRAFO 2o Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores”.

_________ _________ “LEY 54 DE 1990

Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes. (…) ARTÍCULO 1º.- A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.

III. LA DEMANDA 1.- Los ciudadanos demandantes, quienes hacen parte de la Clínica Jurídica en Teoría General del Derecho de la Universidad de Medellín, consideran que las 12 expresiones impugnadas vulneran los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, la Convención sobre los derechos del niño (Preámbulo, artículos 2, 3 y 21), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19) y el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10). También acusan “la interpretación inconstitucional realizada por autoridades administrativas” de esas mismas normas. 2.- De manera introductoria precisan que la demanda de inconstitucionalidad que dio origen al proceso D-103151, “hace especial énfasis en el derecho de las parejas homosexuales a ser tratadas en igualdad de condiciones”, ante lo cual no tienen reparo alguno, “pero no hace una detallada mención al interés prevalente del menor representado en su derecho a tener una familia, el que se considera debe ser el principal objeto de protección por ser un derecho prevalente sobre los derechos de los demás”, referido en el artículo 44 de la Constitución. Añaden que aquella demanda “no posee un análisis detallado en relación con la adopción como principal mecanismo de protección de los niños, niñas y adolescentes”, por cuanto esta “no puede verse como el medio de protección de la igualdad entre parejas heterosexuales y homosexuales sino (…) como el principal mecanismo de protección del niño, niña y adolescente a tener una familia”. A continuación indican que “la acción admitida [expediente D-10315] omite hacer mención a importantes cargos de impugnación soportados en normas del bloque de constitucionalidad que buscan proteger los derechos de las niñas, niñas y adolescentes (…) en las que se reconoce claramente la obligación de respetar el derecho de los niños a tener una familia, la imposibilidad de discriminación de los niños en razón al sexo de los padres, la obligación de procurar por la protección del interés prevalente de los

niños, etc.”. En tal sentido destacan que la Convención sobre los derechos del niño (arts. 1, 3 y 21), el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 10), así como el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art.24), reconocen la protección al interés superior del menor. Explican que, a diferencia de la presente demanda, la anterior no hace mención al control de las interpretaciones inconstitucionales efectuadas por las autoridades administrativas, como ocurre en el caso específico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 3.- Señalan que todos los apartes demandados infringen la Carta Política y las normas del bloque de constitucionalidad de tres maneras: (i) vulneran la igualdad por falta de protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad, representado en su derecho fundamental a tener una familia; (ii) incurren en una omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente del menor en los procesos de adopción y el derecho a tener 1 Asunto que fue resuelto mediante Sentencia C-071 del 18 de febrero de 2015. 13 una familia; y (iii) han dado lugar a una interpretación inconstitucional generalizada que debe ser sometida a control constitucional. 3.1.- En primer lugar, advierten que se vulnera la igualdad ya que se omite proteger el interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad, representado en su derecho fundamental a tener una familia. Añaden que ese derecho hace parte del interés superior del menor, donde la adopción es el principal mecanismo de protección. Sobre esa base se preguntan lo siguiente: “¿Si los niños huérfanos son titulares del derecho fundamental a una familia

y pueden ejercerlo a través de la adopción solicitada por una pareja heterosexual, existe alguna razón que impida que puedan ser igualmente adoptados por parejas homoparentales, máxime cuando estas constituyen familia según la sentencia C-577 de 2011?”. Como respuesta al anterior interrogante los demandantes sostienen que “no existen condiciones especiales que permitan afirmar que un niño huérfano adoptado por una pareja heterosexual está en condiciones diferentes a aquel niño que va a ser adoptado por una pareja del mismo sexo. Las circunstancias de abandono, la necesidad de afecto, de educación, la carencia de un núcleo familiar, son comunes a todo niño huérfano”. Afirman que todos los niños huérfanos se encuentran en igualdad de condiciones, de manera que no existe en el ordenamiento jurídico ningún criterio que justifique de manera razonada el reconocimiento para unos del derecho a tener una familia y la omisión para otros de poder acceder a ella a través de una familia homoparental. Apoyados en el análisis a partir del test de proporcionalidad, pretenden demostrar que no existe un criterio razonable para restringir los derechos de los menores a tener una familia. Al respecto: - Opinan que la adopción por parejas del mismo sexo es adecuada para proteger el derecho de los niños, por cuanto aquellas parejas pueden conformar uno de los tipos de familia constitucionalmente reconocida a partir de la Sentencia C-577 de 2011. Según sus palabras, “la adopción, sea por parte de parejas de diverso o de igual sexo, se erige en un medio adecuado para la protección de ese derecho fundamental”. - Sostienen que la adopción de menores por parejas homoparentales es una

medida necesaria dirigida a proteger el interés prevalente de los niños en situación de orfandad, así como a fortalecer las relaciones paterno-filiales. En este sentido dan cuenta de algunas normas que regulan los derechos y obligaciones entre padres e hijos, a saber: código de la infancia y la adolescencia (arts. 275 y 293), ley 100 de 1993 (arts. 47, 151 y 163), código sustantivo del trabajo (arts. 275 y 293), ley 50 de 1990 (art.102), régimen de subsidio familiar (arts. 27 y 28), código de procedimiento penal (arts. 8, 56, 68, 282, 303 y 385), régimen de patrimonio de familia inembargable (arts. 4, 14 7, 23 y 28), código civil (arts. 172, 250, 251, 252, 260, 262, 263, 266, 288, 304, 411, 1040, 1045, 1046 y 1240). Con la advertencia de que la adopción