CC - C690-2003

Sentencia C-690/03

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance LEGISLADOR-Cláusula general de competencia REPARTO DE COMPETENCIAS NORMATIVAS ENTRE LEY Y REGLAMENTO-Finalidad CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVAImposibilidad de ejercicio de otras autoridades sin que previamente se haya expedido la ley que contenga la regulación básica PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Concreción por medio de reglamentos administrativos RESERVA DE LEY-Concepto PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Concreción a través de la reserva de ley RESERVA DE LEY-Alcance RESERVA DE LEY-Modalidades especiales de la actividad legislativa PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Manifestaciones Las dos manifestaciones del principio de legalidad a las que se ha hecho referencia, la ordinaria y la derivada de las específicas reservas de ley, comportan consecuencias diferentes desde la perspectiva de la articulación de fuentes. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Reglamento no puede ser fuente autónoma de obligaciones, limitaciones o gravámenes ADMINISTRACION EN MATERIA TRIBUTARIA-Regulación RESERVA DE LEY-Imposibilidad de remisión a reglamento CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA-Diferencia con la reserva de ley RESERVA DE LEY-Remisión a normas reglamentarias RESERVA DE LEY-De la propia norma se desprenden los parámetros que permiten especificar la articulación de las fuentes CONCEPTO JURIDICO-Susceptibles de concreción por la autoridad administrativa RESERVA DE LEY-Posibilidad de remisión expresa a la

Administración RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL-Posibilidad de que el legislador acuda a los denominados tipos penales en blanco RESERVA DE LEY-Régimen disciplinario de los funcionarios públicos RESERVA DE LEY-Determinación de la regulación de los servicios públicos RESERVA DE LEY-Articulación de fuentes RESERVA ESPECIAL DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIAAlcance PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIAExpresión de los principios de representación popular y democrática

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIADesconocimiento

RESERVA DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIA-Principio de certeza PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIAElementos del tributo En desarrollo del principio de legalidad en materia tributaria, corresponde a las corporaciones de elección popular definir de manera clara e inequívoca todos los elementos del tributo, sin que sobre la materia quepa remisión al reglamento, la Corte, en la aplicación del principio a situaciones concretas, ha identificado unas limitaciones a la extensión del mismo que, en general, pueden encuadrarse dentro de consideraciones de razonabilidad y proporcionalidad en su interpretación, y conforme a las cuales, por un lado, no toda dificultad interpretativa de las normas que crean un tributo conduce a su inconstitucionalidad, y por otro, resultan admisibles a la luz de la Constitución, determinadas remisiones al reglamento en las leyes que crean tributos. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-No vulneración por remisión a la Administración cuando existan razones de orden técnico o

administrativo ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Determinación política estaría sujeta al rigorismo propio del principio de legalidad PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Elementos de la obligación tributaria PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Rigor en materia de remisiones a la Administración o reglamento PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIAPosibilidad de remisión sobre concepto Es posible que la remisión recaiga sobre conceptos que no obstante no tener un carácter unívoco en la ciencia económica sean determinables, a partir de ciertos parámetros. PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Concepto PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Fijación para efectos tributarios PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Método incorporado al Estatuto Tributario PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Aplicación de guías de la OCDE para la interpretación de normas

ORGANIZACION PARA LA COOPERACION Y EL

DESARROLLO ECONOMICO-Objetivos JURISDICCIONES DE MENOR IMPOSICION-Remisión a la OCDE para el señalamiento ORGANIZACION PARA LA COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO-Ausencia de señalamiento de las jurisdicciones de menor imposición JURISDICCIONES DE MENOR IMPOSICION-Concepto indeterminado PARAISO FISCAL-Concepto Se considera que una determinada jurisdicción puede calificarse como un PARAISO fiscal cuando ofrece ventajas tributarias atractivas para el capital y la actividad financiera de personas no residentes en ella, al amparo de legislación laxa en materia de controles y poco transparente en relación con

la información que se suministra a terceros Estados. PARAISO FISCAL-Identificación PARAISO FISCAL-Señalamiento depende en gran medida de consideraciones de tipo político PARAISO FISCAL-Sistema de evaluación y calificación PARAISO FISCAL-Inclusión o no de los listados de la OCDE obedece a procesos de negociación ORGANIZACION PARA LA COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO-Paraísos fiscales junto con regímenes de preferencia tributaria hacen parte de la competencia tributaria nociva entre jurisdicciones COMPETENCIA TRIBUTARIA ENTRE JURISDICCIONESAlcance ORGANIZACION PARA LA COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO-Identificación de jurisdicciones de menor imposición y de paraísos fiscales NORMA ACUSADA-Remisión a la listas de la OCDE es un dato externo que no comporta delegación de facultad JURISDICCION DE MENOR IMPOSICION-Indeterminación de la expresión COMPETENCIA TRIBUTARIA ENTRE JURISDICCIONESEscenario ORGANIZACION PARA LA COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO-Identificación de paraísos fiscales cooperadores y no cooperadores PARAISO FISCAL-Facultad de la OCDE para incluir o no a las jurisdicciones de países miembros PARAISO FISCAL-Efectos de la inclusión o no a un determinado Estado o jurisdicción NORMA ACUSADA-Efectos para Colombia de la remisión de listado sobre paraísos fiscales de la OCDE LEY-Remisión a un organismo internacional no puede comprometer la

autonomía del Estado en su política fiscal de comercio exterior o de relaciones exteriores LEY-Imposibilidad de hacer remisión a un organismo internacional con efecto vinculante directo NORMA ACUSADA-Remisión a la OCDE en relación con los paraísos fiscales contraría la Constitución ESTATUTO TRIBUTARIO-Regulación de un sistema de precios de transferencias SISTEMA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Remisión a las guías para empresas multinacionales y administraciones fiscales de la OCDE SISTEMA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Objeto de la remisión a las guías de la OCDE SISTEMA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Remisión a las guías es un instrumento auxiliar PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Solo la ley puede ser fuente de tributos/OBLIGACION TRIBUTARIAFacultad de concreción de elementos indeterminados PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO-Elementos esenciales de la obligación TRIBUTO-Articulación de fuentes formales del derecho para la creación y aplicación conforme a la Constitución GUIAS DE LA ORGANIZACION PARA LA COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO-Carácter de normas interpretativas GUIAS DE LA ORGANIZACION PARA LA COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO-Delimitan las posibilidades interpretativas que pudieran derivarse del Estatuto Tributario NORMA INTERPRETATIVA-Restricción al contenido de la ley a cuya interpretación se aplica NORMA INTERPRETATIVA-Debe tener la misma jerarquía y condiciones de la norma interpretada GUIAS DE LA ORGANIZACION PARA LA COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO-Imposibilidad de interpretar la ley

por cuanto son normas que no tienen tal rango ESTATUTO TRIBUTARIO-Remisión a las guías de la OCDE es inexequible JURISDICCIONES DE MENOR IMPOSICION-Son aquellas que señale el Gobierno IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Elementos esenciales han sido definidos directamente por el legislador NORMA ACUSADA-Aplicación no afecta de manera directa la base gravable del impuesto a la renta REGLAMENTO-No puede ser fuente autónoma de obligaciones o gravámenes SISTEMA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Aplicación NORMA ACUSADA-Remisión al sistema de fijación de los precios de transferencia no afecta la base gravable del impuesto a la renta NORMA ACUSADA-No vulneración de la reserva de la ley JURISDICCIONES DE MENOR IMPOSICION-Tipos de interpretación JURISDICCIONES DE MENOR IMPOSICION-Ambito de indeterminación del concepto no es compatible con el principio de legalidad en sentido amplio De la definición que se adopte en relación con el concepto de “jurisdicciones de menor imposición”, así ella no incida de manera directa sobre la base gravable del impuesto de renta, se derivan importantes obligaciones y consecuencias para los contribuyentes, y encuentra la Corte que su ámbito de indeterminación no es compatible con el principio de legalidad en sentido amplio. En la medida en que no se ha desarrollado un criterio para establecer el ámbito del concepto de menor imposición y que la ley no fija los parámetros para establecerlo, haría falta ese mínimo de materialidad legislativa que resulta indispensable como soporte de la actividad reglamentaria del Gobierno.

PARAISO FISCAL-Definición comporta un margen de discrecionalidad para la Administración PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-No desconocimiento por dejar a la Administración la especificación de algunos elementos del tributo PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIAResulta admisible la remisión al Reglamento por consideraciones técnicas ACTIVIDAD REGLAMENTARIA-Se tiene como válida cuando sea necesaria para la cabal ejecución de la ley PARAISO FISCAL-Señalamiento por parte de la Administración PARAISO FISCAL-Determinación y discrecionalidad debe ser estricto NORMA ACUSADA-Afectación directa de los elementos del tributo PARAISO FISCAL-Condiciones para el ejercicio de la labor de determinación PARAISO FISCAL-Remisión al gobierno nacional para determinación es inexequible

Referencia: expediente D-4454

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 28 (parcial), 82 y 83 de la Ley 788 de 2002 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”.

Accionante: Juan Guillermo Saldarriaga

Sanín

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil tres (2003).

I. ANTECEDENTES El ciudadano Juan Guillermo Saldarriaga Sanín, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad de los artículos 28

(parcial), 82 y 83 de la Ley 788 de 2002 “Por la cual se expiden normas en

materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”. La Corte mediante auto de febrero diez de 2003, proferido por el Despacho del magistrado sustanciador, admitió la demanda y ordenó comunicarla al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y al Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT), para que intervengan impugnando o defendiendo la disposición acusada. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LA NORMAS ACUSADAS.

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, tal como fueron publicadas en el Diario Oficial 45.046 de 27 de diciembre de 2002 y en las que el actor incluye “... subrayas y resaltado para mayor claridad”: “LEY 788 DE 2002 (diciembre 27) por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 28. Precios de transferencia. Adiciónase el Capítulo XI al Título I del Estatuto Tributario, el cual quedará así:

CAPITULO XI Precios de transferencia (...) “Artículo 260-6. Jurisdicción de menor imposición fiscal. Salvo prueba en contrario, se presume que las operaciones entre residentes o domiciliados en Colombia y residentes o domiciliados en países o jurisdicciones de menor imposición en

materia del impuesto sobre la renta, son operaciones entre vinculados económicos o partes relacionadas en las que los precios y montos de las contraprestaciones no se pactan conforme a los que hubieran utilizado partes independientes en operaciones comparables. Para efectos del presente artículo, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que realicen las transacciones a que se refiere el inciso anterior deberán cumplir con las obligaciones señaladas en los artículos 260-4 y 260-8 del Estatuto Tributario. Parágrafo. Son jurisdicciones de menor imposición aquellas que señale la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE o el Gobierno Nacional”. (...) “Artículo 260-9. Interpretación. Para la interpretación de lo dispuesto en este capítulo, serán aplicables la Guías sobre Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales, aprobadas por el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, en la medida en que las mismas sean congruentes con las disposiciones del Estatuto Tributario”. (...) “Artículo 82. Otros pagos no deducibles. Adiciónase un parágrafo 2° al artículo 124-1 del Estatuto Tributario, el cual queda así: Parágrafo 2°. No serán constitutivos de costo o deducción los pagos o abonos en cuenta que se realicen a personas naturales, personas jurídicas o a cualquier otro tipo de entidad que se encuentre constituida, localizada o en funcionamiento en países que hayan sido declarados paraísos fiscales, por la Organización para el Desarrollo Económico Europeo, OCDE,

o por el Gobierno colombiano , salvo que se haya efectuado la retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y remesas. Este tratamiento no les será aplicable a los pagos o abonos en cuenta que hayan sido registrados antes de la vigencia de la presente ley que se realicen a entidades financieras con ocasión de créditos registrados ante el Banco de la República”. (...) “Artículo 83. Adiciónase el artículo 408 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo: Parágrafo. Los pagos o abonos en cuenta por cualquier concepto que constituyan ingreso gravado para su beneficiario y éste sea residente o se encuentre constituido, localizado o en funcionamiento en países que hayan sido declarados paraísos fiscales, por la Organización para el Desarrollo Económico Europeo, OCDE, o por el Gobierno colombiano , se someterán a retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y ganancia ocasional a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), sin perjuicio de la aplicación de la retención en la fuente por concepto de impuesto de remesas, a la tarifa del siete por ciento (7%)”.

III. LA DEMANDA

1. Normas constitucionales que se consideran infringidas Considera el accionante que con las disposiciones acusadas se vulneran los numerales 1° y 10º del artículo 150 y el artículo 338 de la Constitución

Política.

2. Fundamentos de la demanda 2.1. El accionante sostiene que se vulnera el artículo 150 numeral 1° del Texto Fundamental, cuando el Congreso de la República, contrariando lo previsto en el ordenamiento Superior, desconoce su obligación de “hacer las

leyes” y se limita a delegar dicha facultad, en las decisiones que adopte un organismo foráneo como lo es la OCDE. 2.2. Por otra parte, el demandante considera que las normas acusadas, con excepción del nuevo artículo 260-9 del Estatuto Tributario, violan el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, cuando a partir de la delegación que realizan en el Gobierno Nacional de la potestad de determinar las “jurisdicciones de menor imposición” y los “paraísos fiscales”, autorizan mediante facultades extraordinarias - ilimitadas en el tiempo -, la imposición o variación de las cargas tributarias.

Concluye el accionante que: “[c]on la remisión a la voluntad de un tercero y con el otorgamiento de licencia para legislar sin limitaciones al Gobierno Nacional, como se ha indicado, quedan la OCDE y el Ejecutivo con facultades para, a su arbitrio, sin examen del legislador legítimo en materia impositiva de carácter nacional y por fuera del escrutinio de constitucionalidad, señalar reglas que conduzcan a desconocer al contribuyente costos con el consecuente aumento de impuestos e imponer nuevas cargas para que el contribuyente pueda deducir sus costos, teniendo que asumir unas mayores cargas impositivas ...”. 2.3. Por último, afirma que las disposiciones acusadas vulneran el artículo 338 de la Constitución Política, referente al principio democrático de representación en la imposición de tributos, en cuanto dichas normas facultan al Gobierno y a la OCDE para señalar directa o indirectamente los sujetos activos, pasivos y los hechos gravables de la obligación tributaria. En efecto,

nótese como: “(...) por obra y gracia de esas determinaciones de la OCDE o del Gobierno nacional, quedan expuestos a ser gravados hechos nuevos y sujetos que no ejercen actividades en el país (retenciones), olvidando de paso el principio de territorialidad de la ley”.

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público La ciudadana Ivonne Johana Alvarez Moreno, en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino dentro del proceso de la referencia con el objeto de solicitar a la Corte declarar exequibles las normas acusadas, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 1.1. El antecedente de las disposiciones acusadas se encuentra en la necesidad de prever mecanismos de cooperación entre los gobiernos y las organizaciones internacionales, destinados a determinar el real beneficio económico de las operaciones de intercambio internacional, con el objeto de salvaguardar la integridad de la base gravable de las obligaciones tributarias.

Así, señala que: “en las operaciones realizadas por los grupos multinacionales, puede ocurrir que mediante manipulación de los precios entre los miembros del grupo, se transfieran artificialmente sus utilidades de un país con altas tasas de imposición a países con tasas más reducidas o inclusive a paraísos fiscales, también así la transferencia artificial de utilidades, de compañías en el grupo que tienen utilidades gravables a otras compañías del mismo grupo con pérdidas fiscales. La finalidad de estas transferencias es reducir o eliminar el impacto impositivo global de sus operaciones”. De acuerdo con lo anterior, la interviniente estima que las normas acusadas al

regular el tema de los precios de transferencia1, permiten la consecución de mayores recursos con el fin de superar la crisis fiscal que atraviesa el Estado colombiano. Por eso, a su juicio “con la introducción de este sistema de precios de transferencia, se permite a la administración tributaria revisar y objetar el valor de los bienes y servicios fijados por partes relacionadas, las que con el propósito de aminorar la carga impositiva global a nivel de grupo, trasladan la utilidad o renta imponible a regiones o países con una menos carga impositiva”. A partir del citado propósito, señala la representante del Ministerio, la introducción del Capítulo de precios de transferencia en el Estatuto Tributario, conduce a la imposición de una nueva carga u obligación tributaria 1 Entiéndase por sistema de precios de transferencia: “la obligación para efectos del impuesto de renta de declarar a precios de mercado las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas, tanto para el efecto del ingreso como de costos y gastos”. (ZARAMA Vásquez Fernando, Reforma Tributaria Comentada, Editorial Legis, Bogotá, 2003). para efectos de determinar el impuesto sobre la renta, consistente en declarar a precios de mercado las operaciones realizadas entre vinculados económicos o partes relacionadas. Sin embargo, contrario a lo expuesto por el demandante, los artículos acusados no facultan al Gobierno Nacional ni a la OCDE, para señalar directa o indirectamente los sujetos activos, pasivos y los hechos gravables de la obligación tributaria. En efecto, una interpretación contextualizada de dichas disposiciones, permite concluir que la obligación principal, es decir, el impuesto a la renta, se encuentra claramente determinado en todos sus

elementos en normas vigentes anteriores a la reforma. De suerte que los artículos demandados simplemente establecen unos elementos de referencia, como lo son algunos datos indicativos suministrados por el Gobierno Nacional y la OCDE. En estos términos, afirma el interviniente que “... en ningún momento el legislador está facultando, ni al Gobierno Nacional ni a la OCDE, para que como parte de la ley determinen unos elementos constitutivos del tributo sobre la renta, tan sólo se establecen unas obligaciones tributarias que coadyuvan al cumplimiento de la obligación tributaria principal. De igual forma se establece en la ley que se tomarán los referentes dados por el Gobierno Nacional o por la OCDE, que permitan determinar el tributo respectivo, dado que los sujetos pasivos no tienen la misma calidad contributiva (...), pues se trata de sujetos pasivos (personas naturales o jurídicas) que se encuentran sujetos a diferentes jurisdicciones fiscales, por lo que es necesario, establecer la obligación tributaria a partir de los datos referenciales suministrados por el Gobierno Nacional o por la OCDE, los cuales son idóneos y permiten reglamentar dichas operaciones dentro del marco de la ley tributaria colombiana”. 1.2. Por otra parte, sostiene que las normas acusadas acuden a dicho sistema de determinación del impuesto sobre la renta, teniendo en cuenta que dichos datos referenciales que deben ser suministrados por el Gobierno Nacional o por la OCDE son por esencia cambiantes a nivel global y, por lo mismo, sería imposible determinarlos ex - ante a través de Ley. Circunstancia que en su opinión no es contraria al principio de legalidad en la determinación de los tributos. Para el efecto, cita un pronunciamiento de esta

Corporación, en el cual se afirmó que: “..No se opone al principio de legalidad de los tributos, que el legislador, sin fijar todos los elementos en forma completa, proporcione criterios objetivos de acuerdo con los cuales otras autoridades puedan precisarlos, pero en tal evento la facultad que se confiere a esas autoridades no es para ejercer actos de voluntad, sino, apenas, de conocimiento. Lo que importa, entonces, es que cada elemento del tributo sea determinable con base en las guías que señale el legislador...”2. Acorde con lo anterior, manifiesta que “no puede considerarse que el 2 Sentencia C-086 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía. [Hace notar la Corte que el texto citado por el interviniente NO HACE PARTE de la sentencia C-086 de 1998, como equivocadamente se afirma. legislador, por haber establecido una remisión a las recomendaciones que en materia de paraísos fiscales, jurisdicciones de menor imposición y guías sobre precios de transferencia emita el Gobierno Nacional y la OCDE, este otorgando al Gobierno Nacional o a la mencionada organización la facultad de legislar en materia tributaria, sino que por el contrario lo hace con el fin de establecer un instrumento para hacer efectiva la aplicación del tributo, sin que esto constituya una contradicción con el principio constitucional de legalidad”. Así mismo, la interviniente considera que las disposiciones acusadas corresponden al libre ejercicio de la facultad del legislador de establecer criterios de aplicación de la ley en razón del territorio y que, sin desconocer el ordenamiento constitucional, persiguen establecer una metodología clara y necesaria para demostrar la real carga impositiva que se deriva de las

operaciones celebradas entre vinculados económicos. 1.3. A continuación, la representante del Ministerio destaca la naturaleza y las funciones de la OCDE, señalando que se trata de una organización internacional intergubernamental que reúne a los países industrializados de economía de mercado, con los siguientes objetivos: - Realizar la mayor expansión posible de la economía y el empleo y un progreso en el nivel de vida dentro de los países miembros, manteniendo la estabilidad financiera y contribuyendo así al desarrollo de la economía mundial. - Contribuir a una sana expansión económica en los países miembros, así como no miembros, en vías de desarrollo económico. - Contribuir a la expansión del comercio mundial sobre una base multilateral y no discriminatoria conforme a las obligaciones internacionales. En relación con el tema de la demanda, señala que la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico - OCDE -, ha realizado diversos estudios y publicaciones sobre la importancia de desarrollar un marco legal para luchar contra la competencia fiscal desleal, en aras de controlar primordialmente el establecimiento de paraísos fiscales, mediante la consagración de una normatividad homogénea a escala mundial. Agrega la interviniente que no es el primer caso en el que el legislador ha establecido como referencia las consideraciones de la OCDE, “pues ya en la Ley 150 de 1994 ‘por medio de la cual se aprueba el Tratado General de Cooperación y Amistad entre la República de Colombia y el Reino de España’, para establecer créditos comerciales, se toma como referencia las condiciones que señale la OCDE. Esta ley, como los tratados que aprueba,

fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-130 de 1995”. 1.4. Por último, la representante del Ministerio sostiene que las atribuciones conferidas al ejecutivo en las normas acusadas, se concretan en el ejercicio de la potestad reglamentaria reconocida por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política. A su juicio, contrario a lo expuesto por el actor, los artículos acusados no le otorgan al Gobierno Nacional facultades extraordinarias ocultas o tácitas, por las siguientes razones: “1. Las facultades extraordinarias otorgadas al Ejecutivo por parte del legislativo (numeral 10 del artículo 150 de la C.P), no pueden ser concedidas con el fin de establecer tributos de carácter permanente.

2. Las facultades extraordinarias son expresamente conferidas, es decir, no se puede presumir una delegación tácita de la facultad legislativa.

Dichas facultades deben estar expresamente conferidas, deben concederse sobre temas específicos, no prohibidos por la Constitución y la ley y no pueden ser de carácter permanente sino por un tiempo limitado.

3. Adicionalmente, no puede argumentar el actor que en los artículos demandados el legislador confiera al ejecutivo facultades legislativas en virtud de la concesión de unas facultades extraordinarias, pues es obvio que sí el legislador hubiese querido conferir las mencionadas facultades en este punto, lo había expresado así, tal y como lo hizo en el artículo 60 de la misma ley, en el cual se conceden facultades extraordinarias al presidente de la República para que expida el régimen procedimental y sancionatorio de los tributos de las entidades territoriales”.

Por lo anteriormente expuesto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público

solicita la declaratoria de exequibilidad de los artículos demandados.

2. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIANLa ciudadana Myriam Jeanet Romero Cruz, en representación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -, intervino dentro del proceso de la referencia con el objeto de solicitar a la Corte declarar la exequibilidad de las normas acusadas, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 2.1. Para la interviniente el juicio de inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas, exige un estudio previo en relación con la figura de los precios de transferencia, adicionada en el artículo 28 de la Ley 788 de 2002 y objeto de la presente demanda de inexequibilidad.

A juicio de la represente de la DIAN, el sistema de precios de transferencia se puede definir en cuanto a su fin como el conjunto de “... principios para evitar el manejo artificial de precios entre entidades vinculadas, efectuado por un grupo multinacional o por una o más administraciones tributarias, que resulta, bien en lesión a un fisco al privarlo de gravámenes a los que tiene derecho, bien en doble o múltiple imposición para el grupo multinacional”3 A partir del citado problema de tributación, se ha decidido acudir a un sistema de cooperación en materia tributaria entre los distintos gobiernos y las organizaciones internacionales, siguiendo para el efecto las directrices del Banco mundial, el Fondo Monetario Internacional y la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico -OCDE-. Dicho sistema de cooperación pretende, en primer lugar, evitar que los grupos multinacionales manipulen los precios entre los miembros del grupo, transfiriendo

artificialmente sus utilidades de un país con altas tasas de imposición a países con tasas más reducidas o inclusive paraísos fiscales, así como evitar la transferencia artificial de utilidades, de compañías en el grupo que tienen utilidades gravables a otras compañías del mismo grupo con pérdidas fiscales y, en segundo término, ajustar los sistemas impositivos de los distintos países a un régimen uniforme de tributación, en aras de controlar la doble o múltiple imposición sobre las mismas rentas gravables. En este orden de ideas, la OCDE ha hecho suya la problemática de los precios de transferencia, sugiriendo como principio rector el denominado “arm’s length”, que tiene por objeto evitar que, debido a las condiciones especiales que existen dentro de un grupo multinacional, se puedan establecer condiciones económicas especiales que difieran de aquellas que se hubiesen establecido de haber actuado los miembros como empresas independientes en el mercado libre. De suerte que, con base en este principio, “se otorga un tratamiento tributario igual a las empresas multinacionales y a las empresas independientes, poniéndolas sobre las mismas bases para efectos tributarios. Este principio obliga a las empresas multinacionales a d