CC - C790-2011

Senencia C-790/11

Referencia: expediente D-8499

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 510 y 511 (parciales) del Decreto Ley 410 de 1971, “Por el cual se expide el Código de Comercio”.

Demandante: Camilo Pabón Almanza.

Magistrado ponente:

NILSON PINILLA PINILLA.

Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40-6 y 242-1 de la carta política, el ciudadano Camilo Pabón Almanza presentó acción pública de inexequibilidad contra los artículos 510 y 511 (parciales) del Decreto Ley 410 de 1971, que prevén la condición del gestor, las facultades de los terceros y la responsabilidad del participe no gestor en el contrato de cuentas en participación.

La demanda fue admitida mediante providencia de abril 15 de 2011, ordenándose comunicar la iniciación del presente proceso al Presidente de la República y al Presidente del Congreso de la República. De la misma manera, se informó al entonces Ministro del Interior y de Justicia, y al de Comercio, Industria y Turismo, y se invitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a la Academia Colombiana de Jurisprudencia,

al Colegio de Abogados Comercialistas, a las Cámaras de Comercio de Bogotá, Medellín, Cali, Barraquilla y Bucaramanga, a la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco), a las Superintendencias de Sociedades y de Industria y Comercio, y a las Universidades Externado de Colombia, del Rosario, Pontificia Javeriana, de Los Andes, Nacional de Colombia, de Antioquia, Industrial de Santander y del Norte, para que emitieran su opinión sobre el asunto de la referencia. 2 Expediente D-8499 Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda en referencia.

II. TEXTO DE LA NORMAS ACUSADAS A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, pertenecientes al Decreto - Ley 410 de 1971, “Por el cual se expide el Código de Comercio”, publicado en el Diario Oficial N° 33.339 de junio 16 del mismo año, subrayando los segmentos impugnados: “ARTÍCULO 510. El gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación.

Los terceros solamente tendrán acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecerán de ella contra los terceros. ARTÍCULO 511. La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará al valor de su aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros en forma solidaria con el

gestor. Esta solidaridad surgirá desde la fecha en que haya desaparecido el carácter oculto del partícipe.”

III. LA DEMANDA Previa enunciación de las características más relevantes del contrato de cuentas en participación, regulado en el Código de Comercio, el actor estructura cuatro cargos de inconstitucionalidad, por vulneración del preámbulo y de los artículos 1°, 2°, 13, 20, 122, 127, 179, 180, 209, 333 y 336 de la carta, a partir de su injerencia en la contratación estatal, a saber:

(i) “Inocuidad de los principios de la función administrativa” Considera que basada la administración pública en los principios de igualdad, transparencia, objetividad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 29 superior), todo contrato que celebre para el cumplimiento de los cometidos estatales, “debe respetarlos y velar porque se dé cabal cumplimiento a los mismos por cualquier otro sujeto que intervenga en éste”. Agrega que en el escenario de la contratación estatal, con fundamento en la observancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la Corte debe revisar los eventos de participación en los pliegos de condiciones, puesto que incumbe al Estado establecer si quien se presenta como proponente, en realidad es un “mero gestor” de otras personas beneficiarias 3 Expediente D-8499 del contrato, es decir, interpuesta persona que prohíbe la ley, la cual “aparentemente actúa a nombre propio y que la entidad no tiene cómo conocer si hay algún otro beneficiario real detrás de este sujeto”.

Destaca la necesidad de que el contrato de cuentas en participación se acompase con la carta, “permitiendo que la Administración Pública al momento de elegir a su Contratista conozca la existencia del real beneficiario sin que de ninguna manera haya alguna norma legal que cobije y ampare la secrecía de esas relaciones”, pues “sin importar cómo se llame la doctrina (‘secreto’, ‘carácter oculto’, ‘falta de exteriorización del negocio’, ‘falta de proyección externa del contrato’...), lo cierto es que las pocas formas que hay para revelarlo no están al alcance de las personas jurídicas de Derecho Público que quieren a un contratista”. Señala la aparición de “nombres fantasmas” que por razón de la secrecía no son parte “cocontratante”, situación opuesta a la democratización, trasparencia, información veraz e imparcial y a la igualdad de oportunidades, en la medida que “hay un sujeto que monopoliza la contratación pública sin tener que entrar a participar directamente en las licitaciones (sino a través de los partícipes-gestores)”. Por último, observa la afectación del interés general que acompaña a la administración pública cuando la condición oculta del cuenta – partícipe impide que la sociedad conozca el verdadero beneficiario del contrato estatal, prevaleciendo indebidamente el interés particular propio de la secrecía, en desmedro de la materialización de los principios constitucionales y legales mencionados. (ii) “Inocuidad de la regulación de la función pública sobre prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades” Advierte el accionante sobre el eventual ocultamiento de personas condenadas por delitos contra el patrimonio público a través del

beneficiario – participe, quien por encontrarse protegido con la secrecía de los contratos de cuentas en participación, puede llegar a vulnerar las reglas específicas establecidas en la Constitución para la función pública, al permitirse la contratación estatal con gestor proponente que lo “representa” de manera secreta y desconocida para el contratante. Por otra parte, alude a la elección de congresistas de los cuales no se cuenta con la certeza de estar inmersos o no en inhabilidades o incompatibilidades para el ejercicio del cargo público, ante la posibilidad de haber intervenido de manera subrepticia en gestión de negocios como beneficiario - partícipe, por medio de intermediario denominado por la ley participe - gestor. (iii) “Imposibilidad de materializar la libertad de competencia en el mercado para las adquisiciones del sector público” 4 Expediente D-8499 Enuncia el quebrantamiento del principio de igualdad de oportunidades en la contratación estatal, cuando con ocasión de los procesos de selección objetiva “se está permitiendo a través de una norma legal que un sujeto se presente como beneficiario (oculto) de muchas propuestas para un mismo proceso y que por ende aumente su opción de ganar”, lo cual promueve pactos velados entre el cuenta partícipe y el partícipe gestor y la monopolización de dicha contratación, en perjuicio de proponentes que desconocen la identificación de los primeros, “cuyos nombres aparecen como ‘fantasmas’ en todos los negocios sin que estos sujetos sean (formalmente) parte co-contratantes de los mismos”. Al respecto agrega que esta Corte “no puede avalar ninguna norma que permita que artificialmente se creen monopolios en algunos sectores de la

economía, a través de mecanismos como ‘la ocultación del verdadero beneficiario del contrato estatal’”, contrarios a los propósitos de la Carta de “materializar la pluralidad de oferentes y de ofertas para las adquisiciones de las Entidades Estatales”. De otra parte, indica que aun cuando la libertad para contratar es una manifestación de la libertad económica útil a los intereses de las partes, la escogencia “de alguna figura que patrocina gestiones subrepticias”, como es el contrato de cuentas en participación, conduce a la afectación del bien común al no desplegar su función social y constituirse en una burla a la libre competencia en los procesos de selección. (iv) “Contrariedad al interés general y a la posibilidad de participar en los asuntos que le afecten” Bajo el entendimiento de que “el sistema democrático está soportado en el supuesto que los destinatarios de las normas tienen un poder decisorio sobre la configuración estas”, el libelista manifiesta que la existencia de una norma permisiva de ocultación de la gestión de negocios al tener prohibido revelar sus reales beneficiarios, “obstaculiza una eficaz fiscalización ciudadana (así como de los órganos estatales de control) sobre los contratos estatales”. Estima entonces que la autonomía de la voluntad en el contrato de cuentas en participación, según la cual éste sólo incumbe al cuenta - partícipe y al partícipe - gestor, no constituye criterio razonable ni aceptable para mantener la secrecía, “diseño negocial arcaico, que ya evolucionó en 1971 pero que hoy no está acompasado con el diseño constitucional de 1991”.

Por último advierte que una ley que cobija la secrecía total de los negocios “al punto de prohibirle al gestor revelar la existencia del contrato y sus reales beneficiarios”, sería inconstitucional por irrespetar el derecho de toda persona pública o privada a recibir información veraz e imparcial de terceros, y en concreto, de saber con quién está contratando el Estado. 5 Expediente D-8499

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo En nombre y representación de este Ministerio, un abogado solicita se declare la exequibilidad de las normas acusadas, con fundamento en las

siguientes apreciaciones: (i) Es equivocada la premisa según la cual la figura de las cuentas de participación constituye per se un mecanismo para defraudar al Estado y a terceros, toda vez que por ser de tipo mercantil tiene unas características particulares, al igual que otras instituciones similares como el contrato de mandato mercantil, donde opera el principio de la autonomía de la voluntad para toda clase de negocios, “siempre que con ello no se vulnere el ordenamiento jurídico”. (ii) La posición del actor contraría el principio de buena fe que contempla el artículo 83 superior, cuya importancia “como base del ordenamiento jurídico” ha destacado la Corte Constitucional (sentencia T-460 de 1992,

M. P. José Gregorio Hernández Galindo).

(iii) Desterrar del ordenamiento jurídico las cuentas en participación y el contrato de mandato mercantil, no solucionaría los problemas de corrupción y defraudación del Estado y “más bien podría significar la eliminación de herramientas jurídicas que cumplen funciones económicas importantes”,

puesto que no provienen de los contratos señalados en el Código de Comercio sino de la manera como éstos son utilizados, para lo cual se cuenta con sanciones penales, “que sí tienen por objeto disuadir y castigar a los delincuentes”. (iv) Ni el contrato de cuentas en participación ni las disposiciones demandadas, contemplan discriminación alguna entre las partes del contrato, o frente al Estado o terceros, por cuanto el legislador ha respetado la garantía general de igualdad y de libertad, reglamentación que “no favorece implícita o explícitamente discriminaciones injustas basadas en distinciones artificiosas”. (v) Existen razones constitucionalmente válidas para justificar el carácter oculto de los partícipes, como serían los derechos a la intimidad, la honra y el buen nombre, ante los cuales el derecho de información podría ceder, estando llamado a responder propiamente el gestor, razón por la que “las normas mercantiles que protegen el carácter oculto (artículo 510 del Código de Comercio) deben ceder a los intereses superiores que interesan al conglomerado social y que son objeto del derecho penal”. 6 Expediente D-8499 (vi) No porque se haga uso inadecuado de un contrato debe predicarse su inconstitucionalidad y la vulneración del régimen de incompatibilidades e inhabilidades. (vii) Las argumentaciones del libelista “se enmarcan más en unos preceptos filosóficos e interpretaciones subjetivas que se alejan de la situación jurídico procesal planteada, y que en nada contribuyen a buscar la verdad real o a determinar el enfrentamiento o controversia existente entre la norma impugnada y las normas constitucionales o legales infringidas”.

(viii) Las normas objeto de controversia fueron expedidas por “una autoridad a quien la ley y la Carta Política le otorgó todas las atribuciones para el efecto como es el poder legislativo y en consecuencia siempre estuvo sometido a las formalidades que la misma carta señala para la expedición de esta clase de preceptos”.

2. Superintendencia de Industria y Comercio Previo detallado análisis de la naturaleza jurídica y las características del contrato de cuentas en participación, un abogado vinculado a esa entidad pública solicita no declarar la inexequibilidad parcial de los artículos 510 y 511 del Decreto Ley 410 de 1971.

Estima que al no ser persona jurídica, la asociación de participación por el hecho de constituir un contrato no genera una entidad distinta de los partícipes del mismo, sobre los cuales recaen los respectivos derechos y obligaciones, de manera que enmarcada dentro de la legalidad “no se asocian los cuenta – participes y el cuenta - gestor para presuntamente delinquir o pensar en delinquir”. En otras palabras, “no se puede entender su nacimiento, ejecución y proyección, sobre supuestos hechos futuros, presuntamente delictivos”. Agrega que de aceptarse la constitución del contrato de cuentas en participación como mera intensión de delinquir, habría que “demandar prácticamente todos los artículos del Código de Comercio, bajo el entendido que las personas (naturales o jurídicas) que utilizan la Norma Comercial para hacer sus negocios comerciales, partieran de la base de la MALA FE CONSTITUCIONAL Y COMERCIAL, para presuntamente burlar las normas… y si ello fuera así, entonces sí estaríamos violentando, por el

contrario, el principio fundamental constitucional de ‘LA BUENA FE’ de los ciudadanos”. Por último, considera que existe “una relación armónica de conexidad causal, teleológica y sistemática entre las normas demandadas y las superiores enunciadas por el demandante”, puesto que cuando los ciudadanos acuden a las normas comerciales lo hacen con el propósito de respetarlas y acatarlas, “bajo el contexto general de la legalidad y del 7 Expediente D-8499 principio fundamental de la ‘buena fe’, no solo Constitucional sino también Comercial”.

3. Universidad de Los Andes La institución universitaria, por conducto de docente y estudiante de la Facultad de Derecho, pide a la Corte se declare inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda o, subsidiariamente, declare exequibles las disposiciones acusadas.

En primer lugar observa que los argumentos esgrimidos no cumplen los requisitos de certeza y especificidad, por cuanto: (i) La violación del principio de la función administrativa, es una proposición deducida por el actor y no una proposición jurídica real y existente al referirse a normas de contratación estatal “que no son objeto de cuestionamiento concreto en la demanda”, pero de las que, sin embargo, pareciera plantear una omisión del legislador sobre la materia. (ii) La circunstancia de que sólo los gestores pasivos sean quienes en un momento dado revelen su identidad, no conduce a derivar que las normas censuradas están protegiendo conductas ilícitas. (iii) Los razonamientos expuestos se antojan vagos, indeterminados, abstractos y globales, ajenos a las disposiciones acusadas y enfocados más a

consideraciones de conveniencia, en donde se pretende derivar la inconstitucionalidad de los artículos 510 y 511del Código de Comercio a partir de posibles engaños en la contratación estatal, régimen no previsto en dicho código sino en disposiciones específicas (Ley 80 de 1993). (iv) La situación que enfrenta actualmente la contratación en Bogotá con respecto al Grupo Nule, sin desconocerse, se torna inconducente frente a la acción interpuesta. (v) La vulneración a las normas superiores sobre inhabilidades, incompatibilidades, libertad de competencia en el sector público y protección del interés general en la contratación estatal, es presentada “en referencia a la investigación que se está llevando a cabo en contra de Iván Moreno” y “de una mención a ciertos hechos concretos de la realidad colombiana que no son argumento de constitucionalidad”. En segundo lugar, de manera subsidiaria, considera ajustadas a la Carta las normas acusadas, a partir de la apreciación equívoca del actor en cuanto a la mala fe de las partes que conforman el contrato de cuentas en participación y de su ámbito de aplicación en contratación estatal, “uno de los supuestos en los cuales puede ser usada esta figura jurídica”. Alrededor de este tema manifiesta que: 8 Expediente D-8499 (i) La doctrina1 reconoce las ventajas del carácter oculto de la participación a efecto de que no se sepa el hecho de que se trabaja con capital ajeno o se tienen relaciones con un tercero y o se pretende eludir presentarse como comerciante, sabido que “se trata de una institución jurídica que tiene una

función económica, cuyo objeto es permitir la colaboración mutua que requieren ambas partes del contrato”. (ii) El contrato de cuentas en participación es una expresión de la autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual; la circunstancia de que en algunos casos específicos pueda ser usado por las partes para violar la Carta o el sistema jurídico, “no hace que la norma sea en sí misma inconstitucional”2. (iii) La aplicación del contrato de cuentas en participación en las relaciones con el Estado se presume de buena fe y, por lo que no puede llegar a invertirse para “llegar a la declaración de inconstitucionalidad de una norma”.

4. Universidad del Rosario El actual Vicerrector de dicho centro superior de estudios, anterior Decano de la respectiva Facultad de Jurisprudencia, considera que se debe declarar la exequibilidad de las expresiones legales demandadas.

A partir de las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de cuentas en participación, afirma que “la ley colombiana protege el carácter oculto de este convenio”, de manera que teniendo presente además su informalidad, facilidad y rapidez y el principio de buena fe, según el cual “ninguna figura que exista en el ordenamiento jurídico es susceptible de ser utilizada de manera ilícita, inmoral o antiética”, puede llegar a establecerse su adecuación a la carta política. Conforme al artículo 835 del estatuto mercantil, el cual recalca “la imperatividad del principio de buena fe”, estima que un mal uso de la figura jurídica no arroja de plano la inconstitucionalidad de las expresiones demandadas, puesto que “tales situaciones no pueden tomarse como

actitudes o conductas generalizadas, satanizándose así las ventajas que ofrece el contrato mercantil de cuentas en participación”. Advierte de otra parte que de declararse necesario revelar la identidad de los cuenta participes, el contrato de cuentas en participación “no tendría razón de ser al interior del ordenamiento jurídico” y, por el contrario, se configuraría una violación al principio de buena fe, en tanto se partiría “de 1“ARRUBLA PAUCAR, J.A. (2004). Contratos Mercantiles Tomo I. Medellín: Biblioteca Jurídica DIKE. Pág.495.” 2T-239 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 9 Expediente D-8499 la presunción de que todos los particulares actúan de forma deshonesta y desleal al utilizar la figura contractual objeto de debate”. Indica además que lo propuesto por el libelista en su demanda, podría dirigirse propiamente a modificar las normas de contratación estatal en materia de anticorrupción, prohibiciones y sanciones, lo cual no corresponde ser dilucidado por la Corte sino por el legislador. Destaca que ante la imposibilidad de emplear correctivos de otras figuras mercantiles, como por ejemplo el levantamiento del velo corporativo - a decir del actor-, el artículo 514 del Código de Comercio establece que en lo no previsto en el contrato de cuentas en participación, se aplicarán las nomas dispuestas en dicho estatuto para la sociedad de comandita simple, y en cuanto estas resulten insuficientes, las generales del Título Primero, lo cual permite por analogía aprehender tal mecanismo. Por último aprecia que dejar sin validez el contrato de cuentas en participación, podría alterar otras figuras jurídicas como el mandato sin

representación, “el cual se nutre precisamente de los mismos ingredientes del principio de buena fe, característicos de los negocios mercantiles”.

5. Universidad Nacional de Colombia El Decano de la Facultad de Derecho, previa descripción del régimen legal que caracteriza al contrato de cuentas en participación, de los principios axiológicos de la contratación pública en el Estado Social de Derecho y de la doctrina desarrollada en torno a él, solicita declarar la exequibilidad de las normas demandadas a partir de los siguientes discernimientos:

(i) El contrato de cuentas en participación cumple una importante función económica en el tráfico jurídico, puesto que dentro del marco del capitalismo y de las operaciones busca “la eliminación de barreras innecesarias para que las actividades comerciales fluyan de manera fácil en el seno de las sociedades. Es así como se señala su simplicidad junto al carácter oculto como ventajas de este contrato, pues con ello no se requiere de ninguna formalidad y de tal forma el negocio surge a la vida jurídica fácil y rápidamente”. (ii) El contrato en cuestión no tiene como propósito vincular a los partícipes de una manera duradera ni para un sinnúmero de actos que supone el objeto social de una sociedad mercantil, sino agruparlos para un negocio específico a ser desarrollado por el partícipe gestor, razones por las que “la utilización de las participación se ha generalizado considerablemente”, como por ejemplo, en las actividades ganaderas, la negociación de valores, la colaboración entre empresas y la unión de éstas, la obtención de rendimientos, la especulación con fondos inmobiliarios, etc.3 3“Arrubla Paucar Alberto. Contratos mercantiles Tomo I. Biblioteca Jurídica DIKE. Pág.496.”

10 Expediente D-8499 (iii) Para el desarrollo de las operaciones mercantiles “el socio gestor está sujeto al cumplimiento de los requisitos de existencia y validez de todo contrato, en especial lo que tiene que ver con objeto y causa lícita pues su actividad y su responsabilidad trascienden al ámbito civil y comercial, pues si admite capitales de origen ilícito, responde de acuerdo con la normatividad que sanciona una conducta de tal índole”. (iv) El contrato de cuentas en participación tiene plena vigencia en el tráfico jurídico, comúnmente utilizado por los comerciantes, y por sí mismo no genera inconstitucionalidad alguna, así no se encuentre regulado en el estatuto de contratación estatal, al hacer parte de la libertad económica y de empresa que consagra la carta de 1991. (v) En el marco de los procesos licitatorios del Estado, “el contrato de participación ha de ceder frente al bien común que se compromete en tales procesos”, de manera que se garantice la exigencia total de transparencia, “distinguiendo claramente su uso en el campo comercial donde los intereses en conflicto no van más allá de la individualidad y allí si con plena aplicación del principio de que el contrato solo interesa a las partes siempre y cuando se ajuste a la ley”.

6. Colegio de Abogados Comercialistas El Presidente de esa colegiatura considera que las normas demandadas son respetuosas de la carta política y que una declaratoria de inexequibilidad sería evidentemente contraria al principio constitucional de la buena fe.

Examinadas las disposiciones que entrañan el contrato de cuentas en participación, y la doctrina desarrollada a este respecto, destaca el propósito

“de tener siempre una cabeza visible que responda eventualmente ante terceros”, por manera que, en contratación estatal, será el partícipe gestor quien deberá acreditar sus calidades para cumplir de los fines de la Ley 80 de 1993. Observa que lo anterior no significa que el legislador haya concedido “una patente de corso” a los partícipes ocultos para engañar al Estado, pues también éstos, en caso de hacerse visibles, responderán “en razón a la relación ‘in solidum’ reconocida por la ley (Artículo 511 del C. de Comercio)”, lo que descarta cualquiera arbitrariedad o capricho legal. Agrega en este sentido que “prohijar la inexequibilidad de la norma en cuestión sería tanto como quitarle a un sujeto de derecho con suficiente autodeterminación y discernimiento, el reconocimiento por parte del Estado de su capacidad jurídica de asociarse”. 11 Expediente D-8499 Estima por otro lado que la declaratoria de inexequibildad supondría reconocer una presunción de mala fe, proscrita por el artículo 83 de la Constitución, pues “se estaría partiendo de la base de que todo aquel que celebre contratos de cuentas en participación lo estaría haciendo para defraudar al Estado”. Finalmente, insiste en que la buena fe no sólo debe entenderse en sentido subjetivo, “como estado de ignorancia no-culpable de una situación” sino en sentido objetivo, “como corrección, lealtad de conducta”, la cual se impone a las partes y a los contratos en la fase de formación como en la de ejecución.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El director del Ministerio Público solicita declarar exequibles las

expresiones “el gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación” y “Sin embargo los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros”, contenidas en los artículos 510 y 511 del Código de Comercio, respectivamente, a partir de las consideraciones expuestas por la Corte Suprema Justicia en sentencia de diciembre 4 de 2008 (expediente 110013103027199220935401 ), al acometer el estudio del contrato de cuentas en participación. Conforme al pronunciamiento judicial, señala la existencia de (i) una relación externa entre el partícipe gestor y los terceros y (ii) una relación interna entre el partícipe gestor y los partícipes inactivos o cuenta participes, para destacar que se trata de un contrato consensual destinado desarrollar operaciones en nombre y bajo el crédito de una persona determinada que actúa sin revelar otras que subyacen y tienen injerencia o interés patrimonial en la relación contractual, siendo el participe - gestor la persona llamada a contraer y responder por las obligaciones propias del vínculo mercantil. Afirma que el contrato de cuentas en participación “es una institución propia del derecho comercial, que tiene gran importancia en los negocios que realizan los particulares”, sin que de ello pueda inferirse su traslado al ámbito de la contratación estatal, puesto que éste cuenta con estatuto especial, de orden público, al que debe someterse el particular interesado en contratar, no factible de alteración o predeterminación por el Código de Comercio. Manifiesta que, tratándose de contratistas del Estado, la mera existencia de

un gestor inactivo, oculto, que no participa del proceso de formación del contrato, ni de su ejecución, “no genera una ventaja objetiva a favor del partícipe gestor, en detrimento de los demás interesados en contratar”, puesto que para la contratación pública el único responsable en materia de 12 Expediente D-8499 obligaciones, inhabilidades e incompatibilidades será el que actúa como gestor, tornándose irrelevante la no revelación de la identidad de los cuenta partícipes o gestores pasivos. Desde otra perspectiva, observa que asumir que el contrato de cuentas en participación puede ser empleado para eludir normas contractuales, conduce a desconocer el principio constitucional de buena fe, el cual se predica para todo tipo de contratación, pública o privada, por lo que “vincular este negocio jurídico como causa de la corrupción administrativa es irrazonable. Y lo es, porque ningún contrato puede tener ese objeto y esa causa, que son ilícitas, Y lo es también porque si se abusa del derecho, ese abuso no encuentra, ni puede encontrar, cobijo en el contrato ni en la ley y, en todos los casos, tiene consecuencias que pueden desbordar el ámbito patrimonial e incluso llegar al ámbito penal”. Por último, en cuanto a la responsabilidad del gestor inactivo ante terceros, manifiesta que en la contratación estatal, cualquiera sea la condición jurídica del contratista, éste deberá responder ante el Estado, por lo que el régimen comercial del contrato de cuentas en participación no afecta lo previsto en tales normas públicas y ni lo pactado en el contrato estatal, situación que igual en materia de incompatibilidades e inhabilidades, no

obstante que en virtud del principio constitucional de buena fe, la aplicación de dicho contrato se supone ajustada para lo que fue instituido en el ordenamiento jurídico.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 superior, esta Corte es competente para conocer de la acción en referencia, por estar dirigida contra normas del Decreto Ley 410 de 1971, emitido con el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 16 de 1968.

2. Problema jurídico a resolver Censura el accionante las reglas del contrato de cuentas en participación del Código de Comercio, referidas a la reputación del gestor como único dueño del negocio, al ocultamiento de los p