CC - C882-2014

Sentencia C-882/14

NORMA SOBRE ACCESO AL CREDITO Y GARANTIAS MOBILIARIAS-Solvencia obligatoria para las empresas de factoring DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD, IDENTIDAD FLEXIBLE Y UNIDAD DE MATERIA EN TRAMITE LEGISLATIVOJurisprudencia constitucional TRAMITE LEGISLATIVO-Determinación de qué constituye “asunto nuevo" Para la determinación de qué constituye ‘asunto nuevo’ la Corte ha definido algunos criterios de orden material, no formal: (i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente; (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto siempre que la adición esté comprendida dentro de lo previamente debatido; (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico; (iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema.

COMISIONES DE CONCILIACION PREVISTAS EN EL

ARTICULO 161 DE LA CONSTITUCION POLÍTICA-Competencia limitada

INFRACCION AL PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD POR

ELUSION DE DEBATE O VOTACION-Jurisprudencia

constitucional/TRAMITE DE PROYECTO DE LEY-Omisión de debate parlamentario y votación como supuesto de infracción al principio de consecutividad 2 LIBERTAD ECONOMICA-Límites constitucionales LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto LIBERTAD DE COMPETENCIA-Concepto LIBERTAD ECONOMICA-No es absoluta/LIBERTAD DE EMPRESA Y COMPETENCIA-Límites y responsabilidades/LIBERTAD ECONOMICA-Imposición de límites no puede ser arbitraria/LIMITACION A LA LIBERTAD ECONOMICA Y DE EMPRESA-Requisitos Reiterada jurisprudencia constitucional ha establecido que la libertad económica no es absoluta, y que tanto la libertad de empresa como de competencia tienen límites y responsabilidades, emanadas directamente de la Carta Política. Así por ejemplo, se ha sostenido, entre otros, que el ejercicio de la libertad de empresa no puede interferir irrazonablemente en el goce efectivo de los derechos fundamentales de los ciudadanos; el orden y/o el interés público; y el ambiente o el patrimonio cultural de la nación. Y que la libertad de competencia debe ejercerse dentro de un marco de prevalencia del bien común, el interés público y la protección de los usuarios. Esta gama de restricciones tiene como objeto armonizar las garantías de la iniciativa privada con los demás propósitos y finalidades de la Carta, que a su vez protegen los intereses públicos e individuales de los ciudadanos. Teniendo presente, además, que a los empresarios se les asegura el acceso a los mercados en condiciones de igualdad, no solo para que obtengan utilidades, sino también a fin de que satisfagan las necesidades de toda la población en

el consumo de bienes y servicios. Por lo que la dinámica mercantil tiene involucrado un claro interés general, y el Estado debe intervenir para promover el desarrollo económico y social con equidad. Ahora bien, la imposición de esos límites no puede ser arbitraria, sino que, por el contrario, debe seguir una serie de condicionamientos que garanticen el contenido mínimo del derecho a la libertad económica. Los requisitos para que la intervención sea constitucional y no desborde las garantías superiores son: (i) que los aspectos elementales de la intervención sean determinados por el Legislador, en tanto el artículo 333 superior dispone expresamente que para el ejercicio de las libertades económicas “nadie podrá exigir permisos previos o requisitos, sin autorización de la ley” y que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica”; (ii) que no anule los contenidos esenciales de la libertad económica, y (iii) que responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 3 CONTRATO DE FACTORING-Características/CONTRATO DE FACTORING-Concepto CONTRATO DE FACTORING-Finalidades económicas CONTRATO DE FACTORING-Personas que pueden efectuar dichas operaciones LIBERTAD ECONOMICA-Restricciones resultan admisibles siempre y cuando estén determinadas en la ley y el límite impuesto responda a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad

MARGENES DE SOLVENCIA OBLIGATORIA DESTINADOS A

RESPALDAR LA SUSCRIPCION DE MANDATOS ESPECIFICOS

DE INVERSION-Propósitos/SUSCRIPCION DE MANDATOS

ESPECIFICOS DE INVERSION-Alcance

LIMITE PARA SUSCRIPCION DE MANDATOS ESPECIFICOS

DE INVERSION PARA COMPRA DE FACTURAS-Rige para todas las sociedades y demás empresas legalmente constituidas e inscritas ante la Cámara de Comercio, autorizadas para realizar actividades de factoring y no sometidas a la vigilancia administrativa de la Superintendencia Financiera o de Economía Solidaria

Referencia: Expedientes acumulados D10049 y D-10050

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, ‘Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias’.

Demandantes: José Miguel Calderón López (D-10049) y Andrea del Pilar Pisco

Salazar (D-10050)

Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014). 4 La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Los ciudadanos José Miguel Calderón López (D-10049) y Andrea del Pilar Pisco Salazar (D-10050), instauraron acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, ‘Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias’. En la primera demanda, el actor señala que el contenido de esta disposición infringe los artículos 26, 58, 333 y 334 de la Carta Política. En la segunda, la demandante sostiene que durante su trámite en el Congreso existió una

vulneración del principio de consecutividad, con la consiguiente infracción de los artículos 157, 158 y 159 Superiores.

2. La Sala Plena de esta Corporación, en sesión llevada a cabo el once (11) de diciembre de 2013, resolvió acumular el expediente D-10050 a la demanda D10049.

3. Mediante auto del veintiuno (21) de enero de dos mil catorce (2014), se admitió la demanda del expediente D-10050; se dispuso comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso, a los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo, y de Hacienda y Crédito Público; correr traslado al Procurador General de la Nación y oficiar a los Secretarios Generales y de las Comisiones Terceras Constitucionales de Senado y Cámara de Representantes, para que remitiesen la información relacionada con el trámite de aprobación de la norma demandada.

En la misma providencia se inadmitió la demanda del expediente D-10049, por encontrar que no satisfacía algunos de los requerimientos del artículo 2°, Decreto 2067 de 1991, tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia de esta Corte; en particular, por no cumplir a cabalidad con las exigencias de certeza, especificidad y suficiencia que debe reunir toda acusación de inconstitucionalidad. Por tanto, concedió al actor un término de tres (3) días para suplir las falencias de la demanda, dentro del cual el ciudadano Calderón López presentó un memorial orientado a corregir las deficiencias de su escrito inicial. 5

4. En auto del once (11) de febrero de dos mil catorce (2014), el Despacho admitió la demanda D-10049, por considerar que, tras la presentación del escrito de corrección, la acusación cumplía con la carga argumentativa exigida y lograba generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma.

En la misma providencia se ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación y comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso, a los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo, y de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia de Sociedades, a la Superintendencia Financiera, a las Universidades del Rosario, Javeriana, Nacional, Externado de Colombia y de los Andes; asimismo, fijar en lista la norma acusada para efectos de intervención ciudadana, según lo estipulado en el artículo 7o del Decreto 2067 de 1991.

5. Una vez recibidas y evaluadas las pruebas remitidas por las Secretarías Generales del Senado de la República, de la Cámara de Representantes y de las Comisiones Terceras constitucionales de ambas corporaciones, sobre el trámite surtido por la norma acusada, mediante auto del veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) se dispuso dar continuidad al trámite del proceso.

6. Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA

7. La disposición acusada se transcribe a continuación:

“LEY 1676 DE 2013

(Agosto 20) Diario Oficial No. 48.888 de 20 de agosto de 2013 Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

[…] 6 ARTÍCULO 89. SOLVENCIA OBLIGATORIA PARA LAS EMPRESAS DE FACTORING. Las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de “mandatos específicos” con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por un monto equivalente al 10% del patrimonio que tenga registrado la sociedad. Para los mandatos de “libre inversión” deberán sujetarse a los límites consagrados en el numeral 2 del artículo 1o Decreto número 1981 de 1988. […]”.

III. DEMANDAS

Expediente D-10049

8. Luego de la corrección de que fue objeto la demanda inicialmente presentada1, la acusación que presenta el ciudadano José Miguel Calderón López contra el contenido del artículo 89 de la Ley 1676 de 20132, parte de afirmar que dicho precepto “viola las normas constitucionales que configuran la economía social de mercado y que fundamentan la libertad económica, particularmente los artículos 26, 58 y 333”. Adicionalmente, “dispone una intervención en la economía que resulta violatoria del artículo 334 de la Constitución Nacional”. Luego de proponer una interpretación de las normas que fundamentan la garantía constitucional de la libertad económica, y de señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, toda restricción a

la misma debe superar, entre otros, los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el actor sostiene que “la norma cuestionada afecta de manera desproporcionada e irrazonable la libertad de empresa y la libre competencia, porque dificulta de manera significativa la actividad económica de las sociedades que deseen dedicarse de manera exclusiva a la actividad de factoring mediante la realización de contratos específicos con terceras personas para la adquisición de facturas”. Para sustentar esta conclusión, el demandante desarrolla varios argumentos, que pueden sintetizarse del siguiente modo:

9. El límite establecido en la norma acusada, de acuerdo con la cual las sociedades “cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera

1Folios 32 a 57, cuaderno principal. 2“Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías inmobiliarias”. 7 podrán realizar contratos de ‘mandatos específicos’ con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por un monto equivalente al 10% del patrimonio que tenga registrado”, constituye una restricción innecesaria de la libertad de empresa y, con ello, de los artículos 26, 58, 333 y 334 superiores, al someter a las mencionadas sociedades a un límite que sólo se justifica para el caso de entidades que realizan captaciones habituales y masivas de dinero público. El actor respalda este argumento en tres premisas principales: (i) el límite al monto de las operaciones previsto en la norma acusada sólo se justifica en relación con los establecimientos bancarios, por cuanto estos realizan captaciones masivas y habituales de recursos del público y, por tal

razón, deben ser objeto de medidas que “salvaguarden” el ahorro del público; (ii) a las empresas de factoring les está prohibido, por expreso mandato legal3, realizar captaciones de dinero del público de manera masiva y habitual, razón por la cual la señalada limitación carece de sustento; (iii) la realización de contratos de mandatos específicos no constituye, por definición, una actividad que recaude de manera masiva y habitual recursos de terceros, todo lo cual convierte la previsión contenida en la disposición cuestionada en una restricción innecesaria de las mencionadas normas.

10. La disposición impone una restricción a la libertad económica que es manifiestamente irrazonable y desproporcionada, por cuanto impide o dificulta innecesariamente el desarrollo del factoring. El ciudadano explica que el precepto acusado exige a las sociedades que se dedican de manera exclusiva a esta actividad “mantener un patrimonio equivalente a 10 veces el monto de las operaciones de mandato que pretende desarrollar”.4 Lo anterior es para el demandante irrazonable y desproporcionado por cuanto desconoce el consenso universal que puede identificarse en el derecho comparado acerca de los márgenes de solvencia exigible a quienes prestan servicios de financiamiento con recursos de terceros. A este respecto sostiene que lo usual es, por el contario, exigir que el patrimonio de estas sociedades corresponda a “un porcentaje de las operaciones realizadas, ponderadas técnicamente para establecer el nivel de riesgo”.5

3Señala que el numeral 2º del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), contiene una prohibición expresa en tal

sentido: “2. Operaciones prohibidas. Las compañías de compra de cartera (factoring) no podrán realizar en forma masiva y habitual captaciones de dinero del público”. 4 Esta afirmación la ejemplifica diciendo que “para realizar operaciones de factoring que asciendan a un monto de $10 es forzoso mantener un patrimonio de $100”. 5 Lo cual significa que, empleando la misma relación prevista en la norma demandada, se “habría debido exigir que para realizar operaciones de factoring cuyo valor ponderado de riesgo fuera de $100 se acreditara un patrimonio de $10” 8 Señala, además, que la limitación contenida en la norma cuestionada contrasta de manera “arbitrariamente caprichosa” e irrazonable con los márgenes de solvencia exigidos por el Decreto Reglamentario 2555 de 2010 a los empresarios que prestan servicios de financiamiento, tales como establecimientos de crédito, sociedades fiduciarias que administran patrimonios autónomos, sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías y comisionistas de bolsa. En estos casos el patrimonio técnico exigido es un porcentaje del valor de riesgo ponderado de las operaciones del respectivo empresario, que actualmente es del 9%, es decir, “se requieren $9 de capital para realizar operaciones cuyo valor ponderado de riesgo sea de $100”, mientras que la norma acusada exige a los factores “$100 de capital para realizar operaciones totales de factoring por $10”. Sostiene que “la consecuencia de la norma es la desaparición de la actividad de factoring financiada con mandatos específicos”, porque condena a la ociosidad, y por

ende a la destrucción del valor, “$90 de cada $100” del patrimonio de las sociedades dedicadas a esa actividad.

11. La norma acusada no cumple con el fin buscado por el legislador: lejos de permitir mayor acceso a los mecanismos de financiación los restringe. El demandante sostiene que, siendo el objetivo de la Ley 1676 de 2013 facilitar el acceso al crédito y a la financiación de las actividades económicas, el precepto objeto de controversia se opone al logro de dicha finalidad. Explica que “la actividad de factoring ha sido reconocida como un instrumento de financiación de la actividad económica, mediante el cual pequeñas y medianas empresas pueden contar con un flujo de caja anticipado de las obligaciones a su favor, pudiendo obtener mayor rentabilidad de recursos disponibles a un menor costo financiero”. Entretanto, la relación de solvencia impuesta por la norma demandada impide que otros actores económicos, distintos de las instituciones financieras, puedan participar de dicha actividad, lo que a su vez termina por limitar el acceso a un instrumento de financiación, en clara contradicción con el espíritu de la ley.

Expediente D-10050

12. La ciudadana Andrea del Pilar Pisco Salazar considera que la disposición demandada desconoce los artículos 157, 158 y 160 superiores, por cuanto existió una vulneración del principio de consecutividad, aplicable a los trámites legislativos6.

13. Para fundamentar su acusación, la actora explica que el proyecto de ley en el que se inserta la disposición demandada (identificado como Proyecto de

6Folios 20 a 22, cuaderno principal. 9 Ley 200 de 2012 Senado y 143 de 2012 Cámara) inició su trámite en el

Senado y, luego de ser aprobado en esta Corporación, pasó a consideración de la Cámara de Representantes. La demandante sostiene que el artículo acusado, relativo a la solvencia obligatoria para las empresas de factoring, nunca fue debatido ni aprobado por el Senado de la República: ni en primer debate en la Comisión Tercera del Senado, donde no fue incluido el texto de la norma demandada, ni en segundo debate en la Plenaria de la misma Corporación, donde “ni en el informe de ponencia para el segundo debate, ni en el texto aprobado en el segundo debate se hace referencia a la norma demandada”. Una disposición en tal sentido sólo fue incorporada en la ponencia presentada para primer debate en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, identificada como el artículo 90, según el cual: “Las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de mandatos específicos con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por un monto equivalente a cinco veces el capital pagado que tenga registrado la sociedad. Para los mandatos de libre inversión deberán sujetarse a los límites consagrados en el numeral 2 del artículo 1º Decreto número 1981 de 1988”. El texto anterior fue aprobado en esos términos tanto en la Comisión Tercera como en la Plenaria de la Cámara de Representantes. La demandante precisó que en los informes de conciliación al mencionado proyecto de ley se indica que fue “durante el primer y segundo debate en la Cámara de Representantes los días 5 de diciembre de 2012 y 14 de mayo de 2013 donde se introdujo al proyecto de ley el texto de la norma demandada”, señalando que “es sólo en

esos informes de conciliación donde figura el texto final de la norma demandada, que difiere del texto presentado para primer debate en la Cámara de Representantes”.

14. Sobre esta base, la ciudadana concretiza la vulneración del principio de consecutividad en los siguientes términos, “[E]l artículo 89 del texto aprobado con base en el informe de la Comisión de Conciliación corresponde al art. 90 del texto aprobado en la Plenaria de la Honorable Cámara de Representantes, el cual modificó el texto originalmente aprobado en Primer Debate en la misma corporación sobre ‘solvencia obligatoria’ para las empresas de factoring.

10 Nótese sin embargo que como se concluye del anterior análisis, ni este artículo en particular, ni el tema de la solvencia de los factores fue debatido jamás en el Honorable Senado de la República, por lo cual se incurrió en una violación ostensible del principio de consecutividad […]” Señala además que: “De manera general, el título IX del articulado no cumple con el principio de consecutividad, puesto que la regulación allí contenida sobre actividad de factoring no tiene una relación de conexidad clara, específica, estrecha, necesaria y evidente con las garantías mobiliarias y el acceso al crédito, que constituye el tema del proyecto de ley aprobado […]”.

15. Por las razones señaladas, concluye que la norma demandada no cumplió con el trámite previsto en el artículo 159 de la Constitución y su introducción al proyecto de ley se realizó con infracción de los artículos 157, 158 y 160 inciso 2º , por infracción del principio de consecutividad.

IV. INTERVENCIONES

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

16. El apoderado especial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo interviene en representación de esta entidad para solicitar a la Corte que declare la constitucionalidad de la norma demandada.7

17. Argumenta que la disposición acusada no constituye una vulneración de la libertad de empresa. Para sustentar esta afirmación, el interviniente explica que las operaciones de factoring pueden ser desarrolladas por un amplio número de entidades, y no sólo por las sociedades comerciales que tengan por objeto exclusivo dicha actividad. Así las cosas, sostiene que la imposición de un margen de solvencia a sociedades que tengan como objeto exclusivo el desarrollo de actividades de factoring genere una imposibilidad material de desarrollar empresa.

7El escrito presentado por el abogado Camilo Alfonso Herrera Urrego, apoderado especial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, obra a folios 124 a 129, cuaderno principal. 11 Señala además que la restricción establecida en la norma acusada no impide que las sociedades dedicadas de manera exclusiva al factoring puedan desarrollar el amplio elenco de operaciones que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2º del Decreto 2669 de 2012, quedan comprendidas dentro de la actividad de factoring. Dice que la restricción impuesta por el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 se encuentra dentro de los límites constitucionalmente admisibles a la libertad de empresa. Al respecto señala que dicha regulación “no es producto de una decisión caprichosa del legislador”, sino que se incluyó “en atención a la necesidad que se tenía de evitar que antecedentes como los casos de

Proyectar Valores y Factor Group se repitieran”.

18. Finalmente, discrepa de la acusación formulada por infracción al principio de consecutividad, dado que el proyecto de ley fue tramitado de acuerdo con las prescripciones legales del caso. Además, precisa que no existe contravención de los principios de identidad flexible y unidad de materia, en la medida que era necesario incluir la norma, pues la actividad que en ella se regula es un instrumento para promover el acceso al crédito, objetivo perseguido por la ley de la que forma parte.

Universidad Externado de Colombia

19. El Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia remitió un concepto8 en el que solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciarse respecto de la constitucionalidad de la norma demandada y, de manera subsidiaria, declarar su exequibilidad.

20. Para sustentar la solicitud de un fallo inhibitorio, sostiene que la demanda no cumple con el requisito de pertinencia, dado que la censura se sustenta en consideraciones relativas a un problema particular, como es el margen de solvencia exigido a las empresas de factoring. Tampoco cumple con el requisito de certeza, pues la supuesta dificultad para el desarrollo de la actividad de factoring tan sólo resulta de una equivocada interpretación del artículo 12 del Decreto 2669 de 20129, que regula las fuentes de

8Suscrito por el abogado David Ricardo Sotomonte Mujica. (Folios 84 a 93, cuaderno principal). 9“Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008,

se modifica el artículo 5° del Decreto número 4350 del 2006 y se dictan 12 financiamiento a las que pueden acudir las sociedades comerciales cuyo objeto social exclusivo sea tal actividad. A este respecto, sostiene que “el demandante predica su acusación de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 12 del Decreto Reglamentario 2669 de 2012 como quiera que es a partir de este precepto que explica o pretende explicar la razón por la cual considera que la aplicación práctica de la norma demandada ‘[…] impide o dificulta innecesariamente el desarrollo […]’ de la actividad de factoring, ‘[…] cuando por su naturaleza no es de aquellas que deba ser restringida[…]”.

21. Entretanto, para respaldar la exequibilidad de la norma, en el evento que la Corte se pronuncie de fondo, el interviniente, en primer lugar, establece que en Colombia están autorizados para realizar operaciones de factoring: (i) los establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia; (ii) las cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o integrales vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria; (iii) las sociedades comerciales cuyo objeto social exclusivo sea la realización de operaciones de factoring, vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, siempre que se cumpla con lo previsto en el Decreto 4350 de 200610; y, en general, (iv) las empresas legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 1231 de 2008.11

En segundo lugar, señala que como en Colombia el contrato de factoring es atípico, debe acudirse a las tendencias y regulaciones establecidas en el derecho comparado, a efectos de establecer si la calificación jurídica que se hace del factoring en la práctica colombiana corresponde a la estructura y a la función económica de este tipo de negocios jurídicos. A este respecto, señala que la doctrina comparada distingue tres tipos de funciones que desarrollan las empresas de factoring: (i) función administrativa o de gestión, limitada a la gestión del cobro de un crédito, a cambio de una comisión, sin que implique cesión o cambio en la titularidad del mismo; (ii) función de garantía, en la cual la empresa de factoring, a cambio de un precio, asume los riesgos de insolvencia, demora o falta de pago de los créditos objeto del contrato; y (iii) función de financiación, que es la que predomina en este tipo de negocios, en otras disposiciones”. 10“Por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones” 11“Por la cual se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones”. 13 virtud de la cual la empresa de factoring le anticipa al empresario un porcentaje del importe de los créditos objeto del contrato, permitiéndole mejorar su flujo de caja y reducir las necesidades de financiamiento que se derivan del ejercicio de su actividad empresarial, sin asumir el riesgo de insolvencia, demora o falta de pago; a cambio de esta disponibilidad inmediata de fondos, el empresario se obliga a pagar intereses, y la cesión de crédito

opera en este caso como una garantía y fuente de pago de la obligación de restitución del capital y de los intereses. Sobre esta base, el interviniente dice que la actividad de factoring llevada a cabo por las sociedades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, no necesariamente implica la prestación de una función de financiamiento, como de manera equivocada se plantea en la demanda, pues bien puede limitarse a alguna de las dos modalidades restantes. Precisa además que sólo la modalidad de “factoring con financiación” queda cobijada por las disposiciones de la Ley 1676 de 201312, según se desprende de lo dispuesto en el inciso 2º de su artículo 3º, razón por la cual es en este contexto en el que debe ser examinada la validez de la relación de solvencia que la norma demandada impone a las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, cuyo objeto social consista exclusivamente en la realización de operaciones de factoring o descuento de cartera. Delimitado de este modo el objeto de controversia, el interviniente afirma que tal regulación no es arbitraria ni contraria a la Carta Política. Para ello explica que la relación jurídica que se establece como consecuencia de la celebración de un “contrato de mandato específico con terceras personas para la adquisición de facturas”, al que se refiere la norma acusada, se enmarca en la figura del mandato con representación. Esto implica que, cuando se celebran este tipo de contratos, “son los terceros mandantes los titulares de los derechos y las obligaciones nacidos de los contratos de adquisición de facturas celebrados por la sociedad de factoring actuando en calidad de

mandatario con representación”. En ese orden de ideas, y dado que el artículo 8º de la Ley 1231 de 2008 restringió el acceso a la celebración de operaciones de factoring a las empresas legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio, “el margen de solvencia consagrado por la norma demandada busca evitar que a través de interpuesta persona se lleven a cabo operaciones de factoring por sujetos no autorizados por la ley para la celebración de esta clase de negocios”. Se trata de un objetivo, además de legítimo, constitucionalmente valioso, por cuanto se orienta a impedir que una actividad 12“Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias”. 14 económica reservada por la ley sólo a las empresas legalmente constituidas e inscritas en la Cámara de Comercio pueda ser ejercida por sujetos que no ostentan tal condición; adicionalmente, con ello se facilita el control del lavado de activos. Señala además que los recursos que la empresa de factoring obtiene de terceros, en virtud de la celebración de mandatos específicos de inversión, en rigor jurídico y financiero no constituyen una fuente de financiamiento de las empresas de factoring, pues en realidad tales recursos están destinados a celebrar una operación por cuenta, riesgo y en nombre del mandante. Desde esta perspectiva, no se adv