CC - SU003-2018

Sentencia SU003/18

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SERVIDORES

PUBLICOS QUE OCUPAN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Alcance Por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor. PREPENSIONADO-Alcance del concepto Acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de serviciorequerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. SERVIDORES PREPENSIONADOS QUE OCUPAN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No gozan de estabilidad cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin

vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO-Improcedencia por cuanto el cargo que desempeñaba el accionante era de libre nombramiento y remoción y no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional En el presente caso ni el accionante gozaba de estabilidad laboral reforzada, como tampoco acreditaba la condición de prepensionable. Por una parte, el cargo que desempeñaba era uno de libre nombramiento y remoción, que correspondía a aquellos de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”. Por otra parte, no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional al comprobarse que había cotizado el mínimo de semanas necesarias para acceder a su pensión de vejez, y únicamente le restaba el requisito de edad.

Referencia: T5.712.990

Acción de tutela instaurada por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga.

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, y conforme a lo dispuesto en el Auto 362 del 19 de julio de 2017, que declaró la nulidad de la sentencia T-685

de 2016, procede a proferir la siguiente, SENTENCIA En el proceso de revisión de la decisión proferida el 26 de abril de 2016 por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), que revocó la decisión del Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), de marzo 17 de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga. El expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante Auto del 30 de agosto de 2016, proferido por la Sala de Selección número ocho1.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos probados

1. El accionante nació el 16 de noviembre de 1956. Para el momento de presentación de la acción de tutela tenía 59 años. Es administrador de empresas, especialista en Mercadeo, especialista en Alta Gerencia y máster en Administración de Empresas2, además de que acredita haber realizado múltiples diplomados y seminarios en diferentes temáticas3.

2. El accionante fue nombrado en el cargo de Secretario General Grado 02

Código 054, Nivel Directivo, de libre nombramiento y remoción, en la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander, el día 24 de 1 La Sala de Selección fue integrada por las magistradas María Victoria Calle Correa y Gloria Stella Ortiz Delgado (fl. 3 a 8, Cno. 8). Los nueve cuadernos que integran el expediente de tutela fueron allegados por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga al despacho del Magistrado ponente, tal como aparece en

la constancia secretarial que obra a fl. 160 del cuaderno principal de nulidad ante la Corte Constitucional. 2 Fls. 238 y 243 a 244 Cno. 1. 3 Certificaciones a folios 254, 256, 257, 258 Cuaderno 1. enero de 20124. De conformidad con la ficha de caracterización del cargo5, la identificación del empleo, su propósito principal y algunas de sus funciones esenciales son las siguientes:

“3.1. IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEO

Nivel: Directivo

Denominación del Empleo: SECRETARIO GENERAL

Código: 054

Grado: 02

No. de cargos: Uno (1) Dependencia: Dirección General Cargo del jefe inmediato: Director General 3.1.1. PROPÓSITO PRINCIPAL Asegurar la orientación técnica de los recursos humanos y físicos de la entidad, el flujo, manejo y conservación de la información interna y externa para garantizar la continuidad en la prestación del servicio a la comunidad y la ejecución de los programas adoptados.

3.1.2. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES

1. Formular junto con el Director General las políticas, metas, procedimientos de trabajo y elaborar proyectos concernientes al desarrollo administrativo de la Entidad.

[...]

3. Coordinar y administrar los sistemas de clasificación, nomenclatura y remuneración de los empleos [...]

4. Ejercer control interno disciplinario.

[...]

6. Establecer políticas de administración de la información, correspondencia, archivo y documentación, acorde con las normas vigentes”6.

3. La calidad de Secretario General del accionante le exigió actuar como

Director General encargado7, representar a la entidad en eventos académicos y gubernamentales8 y participar como representante de esta ante la Comisión 4 Fl. 20 Cno. 1. 5 Fl. 224 Cno. 1. 6 Ibíd. 7 Actuó en esta calidad en, por lo menos, 11 ocasiones, tal como dan cuenta de ello las siguientes resoluciones: 116 de 2012 (fl. 280 Cno. 1), 311 de 2012 (fl. 282 Cno. 1), 319 de 2012 (fl. 283 Cno. 1), 002 de 2013 (fl. 285 Cno. 1), 083 de 2013 (fl. 298 Cno. 1), 460 de 2014 (fl. 351 Cno. 1), 080 de 2014 (fl. 364 Cno. 1), 107 de 2014 (fl. 365 Cno. 1), 176 de 2014 (fl. 370 Cno. 1), 410 de 2014 (fl. 371 Cno. 1) y 766 de 2015 (fl. 379 Cno. 1). 8 El accionante, en su calidad de Secretario General, fue comisionado en, por lo menos, 12 ocasiones, tal como dan cuenta de ello las siguientes resoluciones: 298 de 2012 (fl. 281 Cno. 1), 051 de 2012 (fl. 290 Cno. 1), 065 de 2013 (fl. 294 Cno. 1), 092 de 2013 (fl. 297 Cno. 1), 379 de 2013 (fl. 312 Cno. 1), 392 de 2013 (fl. 313 Cno. 1), 460 de 2014 (fl. 351 Cno. 1), 520 de 2014 (fl. 352 Cno. 1), 528 de 2014 (fl. 356 Cno. 1), 560 de

2014 (fl. 357 Cno. 1), 705 de 2014 (fl. 360 Cno. 1) y 118 de 2015 (fl. 366 Cno. 1). de Personal, integrada por 2 miembros elegidos por el empleador y 4 miembros elegidos por los trabajadores9.

4. El 17 de noviembre de 2015, el accionante remitió una comunicación al Grupo de Talento Humano de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga en la que manifestó que, en su criterio, era titular de estabilidad laboral reforzada por tener la condición de “prepensionable”. Consideró que esta condición le era atribuible, en la medida en que había cotizado más de 1300 semanas y le restaban menos de 3 años para cumplir con el requisito de edad para ser acreedor a su pensión de vejez10.

5. La Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, por medio de la Resolución 001 del 5 de enero de 2016, declaró insubsistente el nombramiento de Alfonso Serrano Ardila, en el cargo de “SECRETARIO GENERAL, Código 054, Grado 02, Nivel Directivo, adscrito a la Planta del Director General de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN”11. Esta fue notificada al accionante el mismo día de su expedición12.

6. No existe constancia en el expediente de que el accionante hubiese recurrido en la vía administrativa la decisión contenida en el acto administrativo del que da cuenta el fundamento jurídico (en adelante f.j.) anterior, como tampoco de que hubiese solicitado su nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

7. El 19 de enero de 2016, el señor Serrano Ardila interpuso acción de

tutela en contra de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga13.

8. El 26 de enero de 2016, el accionante adicionó un escrito al proceso de tutela para que fuese considerado en el trámite, relativo, en especial, a sus circunstancias fácticas y de presunta vulnerabilidad14. En dicho documento manifestó: (i) que en atención a su edad (59 años), se le dificultaba su incursión en el mercado laboral; (ii) que era un paciente con diagnóstico de diabetes, por lo cual requería un tratamiento de alto costo que era suministrado por “la EPS COOMEVA, a la cual estaba afiliado como empleado de la entidad accionada”15 y que carecía de los medios para asumir tales expensas; (iii) que era cabeza de familia y tenía a su cargo el sostenimiento y manutención de su núcleo familiar, integrado por su esposa, dos hijos y su madre anciana; (iv) que era “el único proveedor” de sus dos hijos y esposa, “con quienes debo cubrir una erogación económica alta, dadas las condiciones de estudiantes de mis descendientes, quienes cursan estudios universitarios”16; (v) que la asistencia médica de su grupo familiar 9 Resolución 303 de 2013 (fl. 307 Cno. 1). 10 Fl. 380 Cno. 1. 11 Fl. 406 Cno. 1. 12 Fl. 407 Cno. 1. 13 Fl. 26 Cno. 1. 14 Fl. 128 Cno. 1. 15 Ibíd. 16 Fl. 129 Cno. 1. dependía de él, por cuanto eran sus beneficiarios y se encontraba desprovisto

de este tipo de amparo y de capacidad económica para cubrirlos; (vi) finalmente, que debía cubrir su canon de arrendamiento, cubrir el costo de los servicios públicos y tenía deudas en diferentes entidades crediticias17. Para fundamentar estas circunstancias, allegó documentos emitidos por su EPS18, contrato de arrendamiento19, recibo de pago de matrícula universitaria de su hija20, extractos de créditos a favor de la empresa Coomeva21 y extractos de distintas tarjetas de crédito22.

9. De conformidad con la consulta realizada por el despacho sustanciador a la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social (BDUA), el accionante aparece como cotizante activo del régimen contributivo, en la EPS COOMEVA desde el 01 de febrero de 200023. Su cónyuge figura como cotizante activa del régimen contributivo, en la EPS COOMEVA, desde el 22 de septiembre de 199824. Finalmente, la madre del accionante aparece como cotizante activa del régimen contributivo, en la NUEVA E.P.S., desde el 1 de julio de 201325.

2. Pretensiones

10. En ejercicio de la acción de tutela, el 19 de enero de 2016, Alfonso Serrano Ardila demandó a la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital y móvil.

Pretendió que se dejara sin efectos la resolución de insubsistencia y se ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba.

11. El tutelante insistió en que tenía la condición de “prepensionable”,

conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, debido a que: (i) tenía más de 1300 semanas de cotización cuando su nombramiento fue declarado insubsistente; y (ii) le restaban menos de 3 años para cumplir con el requisito 17 Fls. 128, 129, 130 Cno. 1. 18 Se trata de una orden de exámenes médicos, citas de control en otorrinolaringología y fórmulas médicas (fls. 131 a 138 Cno. 1). 19 Con un canon de arrendamiento mensual de $1’500.000 (fls.139 a 140 Cno. 1). 20 Fl. 142 Cno. 1. 21 El extracto describe los pagos por crédito de vehículo, crédito activo, crédito de libre inversión y tarjeta de crédito platino (fl. 143 Cno. 1). 22 Se relacionaron las siguientes: Black BBVA (fls. 144 a 145, Cno. 1) que relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados a compra de cartera y pagos en distintos establecimientos de comercio tales como veterinarias, restaurantes, aseguradoras, repuestos de vehículos, llantas, estaciones de gasolina, papelerías, supermercados. Platinum BBVA (fl. 146 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados, entre otros, a boutiques, seguros, tiendas por departamento. Credencial Master Card Banco de Occidente (fl. 147 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para compra de cartera. Credencial Visa Banco de Occidente (fl. 148 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para compra de cartera. Visa Ripley (fl. 149 Cno. 1), que

relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados a seguros, repuesto de vehículo, tienda por departamentos, tiendas de hogar, supermercados, artesanías, lavaderos, restaurantes, servicios de Internet, entre otros. Finalmente, el extracto de la tarjeta de crédito Éxito (fl. 151 Cno. 1), que relaciona el uso de la tarjeta para gastos asociados a compras y avances en supermercados. 23 Consulta hecha el día 27 de septiembre de 2017 (fl. 138 Cuaderno principal de nulidad). 24 Consulta hecha el día 27 de septiembre de 2017 (fl. 140 Cuaderno principal de nulidad). 25 Consulta hecha el día 27 de septiembre de 2017 (fl. 142 Cuaderno principal de nulidad). de edad, pues, para el momento de presentación de la demanda de tutela (19 de enero de 2016), contaba con 59 años.

3. Respuesta de la entidad accionada

12. La Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga solicitó declarar improcedente la acción de tutela por las siguientes razones: (i) la tutela no satisfizo el requisito de subsidiariedad, pues el actor disponía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) El actor no alegó ni acreditó un posible perjuicio irremediable. (iii) La figura de la estabilidad laboral, que presuntamente tuvo origen en la condición de “prepensionable” del demandante, no podía ser alegada por una persona que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto la naturaleza del empleo exigía la confianza del nominador en la persona en que designaba.

4. Decisiones objeto de revisión

13. El Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), en fallo del 29 de enero de 2016, declaró improcedente la acción de tutela.

Consideró que la parte actora tuvo a su disposición otros medios de defensa judiciales, en particular el de nulidad y restablecimiento del derecho.

14. El accionante impugnó la decisión de instancia. Señaló que el Juez utilizó precedentes que no eran aplicables. Consideró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no era un medio idóneo y eficaz para garantizar sus derechos. De igual manera, señaló que se acreditaban circunstancias de un perjuicio irremediable debido a su edad, a su condición de “prepensionable” y al hecho de que su salario era su única fuente de sustento.

15. El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), al conocer de la impugnación, en auto de marzo 3 de 2016, declaró la nulidad de la actuación previa. Requirió al juez de primera instancia para que vinculara a la señora Eva Cecilia López Rueda, como tercera interesada, en la medida en que había sido designada como Secretaria General, en reemplazo del accionante.

16. El Juzgado Veintidós Civil Municipal de Bucaramanga (Santander), luego de posibilitar que la señora Eva Cecilia López Rueda se hiciera parte en el trámite de tutela26, en sentencia del 17 de marzo de 2016, negó por improcedente la acción de tutela. Adujo que la parte actora pudo cuestionar la

legalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; por tanto, no se acreditó el ejercicio subsidiario de la acción de tutela. Además, se pronunció acerca de 26 La tercera interesada, mediante escrito de marzo 11 de 2016 se pronunció acerca de los fundamentos de la acción de tutela (fls. 178 a 181 Cno. 1) y aportó diferentes elementos probatorios para que fueran allegados al trámite (fls. 182 a 227 Cno. 1). que no era procedente, en el caso del accionante, “aplicar la figura del ‘retén Social’”27.

17. El 29 de marzo de 2016, el accionante impugnó la decisión de instancia. Exigió la aplicación de los lineamientos que sobre la estabilidad laboral de los “prepensionables” había desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Insistió en que la actuación de la parte accionada había vulnerado sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social, al mínimo vital y al acceso a la pensión de vejez; en consecuencia, solicitó el reintegro al cargo, sin solución de continuidad.

18. En sentencia del 26 de abril de 2016, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander) revocó la providencia impugnada y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos invocados en forma definitiva. Aseguró, por una parte, que el mecanismo ordinario de defensa

carecía de idoneidad y, por la otra, que la autoridad accionada no tuvo en cuenta que el tutelante tenía la condición de “prepensionable”. Igualmente, señaló que la situación del accionante era constitutiva de un supuesto de perjuicio irremediable, dado que padecía de diabetes y tenía a su cargo el sostenimiento de sus dos hijos universitarios y de su esposa. Con relación a este último aspecto, precisó: “En cuanto al segundo derrotero, esto es, la existencia de un perjuicio irremediable, dentro del expediente obra prueba de que el accionante responde por sus dos hijos, que se encuentran estudiando una carrera universitaria y hasta la fecha no devenga dinero alguno, aunado a que su compañera no desempeña labor que le permita recibir otros ingresos. Adicionalmente, no puede obviar este Despacho el hecho de que el señor SERRANO ARDILA fue diagnosticado con DIABETES TIPO II por lo que requiere la atención médica necesaria para sobrellevar la mentada patología, que valga advertir si no es vinculado al sistema de seguridad social, no le será brindada”28.

5. Trámite ante la Corte Constitucional

19. El expediente fue seleccionado para revisión por medio de Auto del 30 de agosto de 2016, proferido por la Sala Octava de Selección de la Corte

Constitucional.

20. El 10 de octubre de 2016, la entidad accionada remitió a la Corte Constitucional un documento en el que, entre otros aspectos, puso de presente que no era cierto que el núcleo familiar del accionante dependiera económicamente de él, como tampoco que este (el núcleo familiar) careciera

de cobertura del sistema de seguridad social. Señaló que la cónyuge del tutelante tenía un vínculo laboral vigente con la Lotería de Santander, en 27 Fl. 420 Cno. 1. 28 Fl. 12 Cno. 3. calidad de Subgerente Financiera. En consideración a tales circunstancias, señaló que no se estaba en presencia de un supuesto de perjuicio irremediable, además de considerar que las afirmaciones del tutelante constituyeron un acto deliberado para hacer incurrir en error al juez de tutela, por lo que consideró se estaba en presencia de un evento de “fraude procesal”29.

21. La Corte, mediante auto de noviembre 17 de 2016, puso a disposición de las partes esta información, para que se pronunciaran, si lo consideraban oportuno. En el término correspondiente, el tutelante, mediante escrito de noviembre 28 de 201630, entre otros aspectos, aceptó la vinculación de su esposa a la Lotería de Santander y manifestó que el saldo del salario de esta, después de descuentos no fue establecido por la entidad accionada, sugiriendo que era insuficiente para el sostenimiento del núcleo familiar. De igual forma, aceptó que estaba afiliado a COOMEVA EPS como trabajador independiente, pero señaló que las cotizaciones las hacía con “grandes esfuerzos” y que no le era posible continuar asumiéndolas, como consecuencia de su carencia de recursos. Así las cosas, indicó que estaba en riesgo de quedar desafiliado del sistema de seguridad social y no tendría a quien acudir para asumir el costo de sus tratamientos médicos. Insistió, finalmente, en que su condición de

“prepensionable” era la que fundamentaba su estabilidad laboral reforzada y no la situación laboral de su cónyuge. 5.1. Sentencia T-685 de 2016

22. Mediante la Sentencia T-685 del 2 de diciembre de 2016, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó la decisión del juez de segunda instancia pero precisó, primero, que el amparo de los derechos fundamentales era transitorio y, segundo, que el accionante debía demandar el acto de insubsistencia ante los jueces de lo contencioso administrativo, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la decisión31.

23. Para la Sala de Revisión, si bien, en dicho asunto, era procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, constató la configuración de un supuesto de perjuicio irremediable, como consecuencia de “la ausencia de recursos suficientes por parte de su grupo filial — derivada de su desvinculación laboral controvertida en la acción de tutela— ”, circunstancia que, en consideración de la Sala de Revisión, ponía “en riesgo la manutención suya y de su núcleo familiar”32.

24. Luego de verificar la procedencia de la acción, propuso la resolución del siguiente problema jurídico: 29 Fls. 19 a 20, Cno. 8. 30 Fls. 68 a 71, Cno. 8. 31 La decisión contó con dos votos favorables y un salvamento de voto. 32 Estas razones se plantearon para fundamentar la inminencia, como uno de los requisitos necesarios para valorar la configuración de un supuesto de perjuicio irremediable. Con relación a la gravedad de la

afectación, en consonancia con el alcance dado al anterior requisito, señaló: “puesto que [sic] al identificarse el hecho constitutivo del perjuicio con la ausencia de recursos económicos suficientes por parte del actor y su grupo familiar, se torna necesario concluir que en este caso se encuentra acreditada la puesta en riesgo del mínimo vital de estas personas”. “¿vulnera una entidad descentralizada del nivel territorial el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de un empleado que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, al declararlo insubsistente, pese a que al momento de su desvinculación cumplía con las semanas de cotización ante el sistema pensional y, según él, le restaban menos de tres años para superar el requisito de edad para de esta forma obtener su estatus de jubilado?”

25. Según se indica en el apartado “6. Conclusión”, las subreglas aplicadas por la Sala de Revisión para resolver el problema jurídico planteado fueron las siguientes: “De conformidad con lo dispuesto en esta sentencia, para valorar si un empleado público que se encuentre vinculado a un cargo de libre nombramiento y remoción, dentro de una entidad descentralizada de nivel territorial, es titular del beneficio de prepensión, debe tenerse en cuenta que: (i) dicho beneficio se cumple cuando le resten tres (3) años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (término que, en todo caso, deberá ser contado a partir del momento preciso de la desvinculación de quien alega ser beneficiario de esta figura constitucional); (ii) no puede tratarse de un empleado de ‘alta

dirección’, de conformidad con lo señalado en el Decreto 785 de 2005; y (iii) las funciones desempeñadas por dicho servidor no deberán corresponder a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. En caso de así verificarse, no será constitucionalmente admisible la desvinculación que de dicho funcionario se haga, y se presumirá su capacidad para desarrollar sus labores con confianza, hasta tanto éste no adquiera su jubilación o sea declarado insubsistente por existencia de causa justificativa que, en todo caso, deberá estar relacionada estrictamente con su desempeño”.

26. La Sala de Revisión, en aplicación de las tres subreglas precedentes concluyó, primero, que el accionante cumplía los requisitos para ser considerado “prepensionable”; segundo, que a pesar de acreditarse que el empleo que desempeñaba era el de “secretario general, grado 02, código 054, nivel directivo de libre nombramiento y remoción”, “no ocupaba un cargo de ‘alta dirección’”; finalmente, que las funciones desempeñadas por el tutelante no correspondían a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. Con fundamento en ello, amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó, de manera transitoria, el reintegro del accionante al cargo que desempeñaba o a uno de la misma categoría. 5.2. Auto 362 de 2017, que declaró la nulidad de la Sentencia T-685 de

2016

27. La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante el Auto 362 del 19

de julio de 2017, declaró la nulidad de la Sentencia T-685 de 2016 y ordenó remitir el expediente al despacho del Magistrado sustanciador para que proyectara la sentencia de reemplazo, y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 61 del Reglamento de la Corte, por razones de unificación de jurisprudencia, se decidiera el asunto por la Sala Plena.

28. La Sala Plena consideró que la sentencia de la Sala de Revisión fue incongruente, desde la perspectiva interna33, al acreditarse una contradicción en la aplicación de la tercera subregla definida por la Sala de Revisión para resolver la tutela que, de no haberse presentado, la decisión habría sido, de modo necesario, diferente34. Para la Sala Plena, la Sala de Revisión no solo tuvo por ciertas las funciones descritas por el tutelante en la acción, cuestión de índole jurídica, no fáctica (por tanto, no amparada por la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991), sino que desconoció el hecho probado de que el tutelante “fue nombrado en el cargo de ‘secretario general, grado 02, código 054, Nivel Directivo de libre nombramiento y remoción’”. Este empleo público, de conformidad con lo dispuesto por el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 y los artículos 16 y 4.1 del Decreto 785 de 2005, le correspondían “funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos”, así como de, “dirección, conducción y

orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”. Por tanto, no era dable concluir que el tutelante fuera titular del beneficio de la “prepensión”, de allí que fuese procedente declarar la nulidad de la sentencia T-685 de 2016. 5.3. Otras actuaciones procesales en sede de revisión

29. Mediante auto de octubre 4 de 2017, la Corte Constitucional ofició a la Lotería de Santander para que remitiera información relativa a la situación laboral o contractual de la cónyuge del tutelante. La entidad, mediante 33 Para la Corporación, en el Auto en cita, la “la congruencia interna, supone la armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, tendiente a garantizar la certidumbre acerca del alcance de la decisión[34].

Son supuestos, así reconocidos por la jurisprudencia de la Corporación, que atentan contra la congruencia interna, (i) las decisiones anfibológicas o ininteligibles, (ii) las contradictorias o (iii) las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva[35]. La constatación de estas tres hipótesis, supone, sin duda, un análisis, no solo de la congruencia entre la parte motiva y la resolutiva, sino, en particular, al interior de la primera, de tal forma que, en aquellos supuestos en que alguno de estos tres eventos se presente y pueda dar lugar a una decisión diferente (esto es, una modificación de la parte resolutiva) se estará en presencia de una decisión contradictoria y, por tanto, susceptible de ser anulada por la Corte”. 34 Se indicó en el f.j. 44 del Auto en cita: “44. Las tres subreglas a que se hace referencia son las siguientes.

Según la primera, el tutelante debe acreditar la calidad de prepensionado. Según la segunda, el tutelante no puede ejercer un empleo público ‘de ‘alta dirección’, de conformidad con lo señalado en el Decreto 785 de 2005’. Según la tercera, ‘las funciones desempeñadas por dicho servidor no deberán corresponder a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad’. Se trata, entonces, de una regla de acreditación (la primera) y de dos reglas de exclusión (las dos últimas); esto es, basta que se acredite la primera condición y que no se acrediten las dos restantes”. comunicación de octubre 11 de 2017, señaló que, para el día 16 de enero de 2016, la señora Nelly Ruiz Sanabria, cónyuge del tutelante, se encontraba vinculada laboralmente con la Lotería Santander, en el cargo de Subgerente Financiera con una asignación básica mensual un poco superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el año 201735.

30. La Corte Constitucional, mediante auto de noviembre 16 de 2017, puso a disposición de las partes la información de que da cuenta el f.j. anterior, para que se pronunciaran, si lo consideraban necesario. Las partes guardaron silencio acerca del documento puesto a disposición, tal como se indica en la constancia secretarial de diciembre 1 de 2017.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

31. La Corte Constitucional es competente para proferir la sentencia de reemplazo, ante la declaratoria de nulidad de la Sentencia T-685 de 2016, de

conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, el artículo 134 del Código General del Proceso (CGP), que subrogó el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por remisión del artículo 4 del Decreto 306 de 1992, el artículo 106 del Reglamento de la Corte (Acuerdo 2 de 2015) y lo dispuesto en el Auto 362 de 2017, previamente c