CC - SU041-2018

Sentencia SU041/18 LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA DE PERSONA JURIDICA-Reiteración de jurisprudencia DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURIDICASJurisprudencia constitucional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRelevancia constitucional como requisito de procedibilidad PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESAnálisis de la solicitud de amparo cuando el proceso judicial se encuentra en curso DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia DEFECTO SUSTANTIVO-Alcance de la competencia del juez de tutela para analizarlo

CARACTERIZACION DEL DEFECTO ORGANICO COMO CAUSAL

ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

CARACTERIZACION DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE

TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

PROCESO EJECUTIVO ANTE LA JURISDICCION DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TITULO EJECUTIVO-Concepto TITULO EJECUTIVO-Condiciones formales y sustanciales/TITULO

EJECUTIVO SIMPLE/TITULO EJECUTIVO COMPLEJO PROCESO EJECUTIVO-Mandamiento de pago PROCESO EJECUTIVO-Apelación del mandamiento de pago por parte del ejecutante PROCESO EJECUTIVO-Derecho de defensa del ejecutado como parte integral del debido proceso 2 PROCESO EJECUTIVO-Finalidad de las excepciones ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por defectos orgánico y procedimental absoluto en proceso ejecutivo Se demostró que la Corporación accionada incurrió en un vicio orgánico porque excedió sus competencias funcionales al proferir la orden de pago en segunda instancia, debido a que desconoció los márgenes de decisión del juez de primera instancia en el marco del proceso ejecutivo y particularmente, en el conocimiento de asuntos relacionados con la controversia de asuntos formales del título ejecutivo, el beneficio de excusión y las excepciones previas. Por su parte, se acreditó el yerro procedimental absoluto bajo el entendido que la providencia objeto de censura pretermitió la oportunidad que tenía la ETB para formular el recurso de reposición contra la orden de pago y ejercer de esta manera sus derechos de defensa y de contradicción, que hacen parte contenido esencial del debido proceso, específicamente, la posibilidad de controvertir las condiciones formales de los documentos presentados como base de ejecución, las cuales no puede debatir en otra etapa del proceso; el derecho de excusión y la presentación de las circunstancias que tienen la connotación de excepciones dilatorias.

Referencia: Expediente T6.131.714.

Acción de tutela instaurada por Empresa de

Telecomunicaciones de Bogotá – ETBS.A. E.S.P. contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Asunto: Límites del juez constitucional al analizar las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Defectos orgánico y procedimental absoluto porque el superior jerárquico al desatar el recurso de apelación contra la providencia que negó mandamiento de pago en un proceso ejecutivo, desconoció los márgenes de decisión del juez de primera instancia y además, se pretermitió una etapa procesal para el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción de la ejecutada, como elementos integrantes del derecho fundamental al debido proceso. Magistrada Sustanciadora

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018) 3 La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de las providencias dictadas el 23 de febrero de 2017 y el 10 de noviembre de 2016, por la Secciones Quinta y Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda y primera instancia respectivamente, dentro de la acción de tutela T-6.131.714, promovida por la

Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P-en adelante ETB-, contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. El expediente fue remitido a esta Corporación mediante oficio número 0090 del 24 de abril de 2017, por la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en cumplimiento de los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección Número Seis de la Corte, mediante auto del treinta (30) de junio de 2017, resolvió seleccionar el asunto de la referencia para su revisión. ANTECEDENTES La empresa accionante formuló acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de la corporación judicial demandada por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de las siguientes providencias judiciales proferidas dentro del proceso ejecutivo radicado número 25000233100020090063601, instaurado por Telefónica Móviles de Colombia S.A-en adelante Telefónicacontra la ETB: i) El mandamiento de pago librado en segunda instancia el 27 de mayo de 2015, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aclarado mediante auto del 13 de abril de 2017, dictado por ese mismo Tribunal. ii) La decisión que negó la recusación formulada en contra de una conjuez que integró la Sala que resolvió librar mandamiento de pago, adoptada por el despacho judicial accionado el 19 de enero de 2016. Expresó que las mencionadas providencias incurrieron en los defectos que se

sintetizan a continuación: - Sustantivo: porque: a) desconoció la sentencia T-058 de 2009, que en su momento decidió la causa que ahora se ventila en el proceso ejecutivo; b) “Se dotó de vida jurídica” a las Resoluciones CRT 1269 y 1303 ambas del año 2005, las cuales estaban “decaídas” según lo había reconoció la Corte Constitucional; y c) el título ejecutivo fue simple y las providencias judiciales censuradas lo convirtieron en complejo sin ningún fundamento fáctico y legal. 4 - Orgánico: en el sentido de que: a) la Sala demandada profirió mandamiento de pago en alzada en lugar de devolver el expediente a la instancia correspondiente; con lo que b) desconoció el derecho fundamental de defensa del ejecutado. - Procedimental: relacionado con la recusación formulada en contra de una Conjuez de la Corporación accionada, basada en la causal contenida en el numeral 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil1. La entidad peticionaria sustentó el defecto con fundamento en: a) la “ignorancia y renuencia” para analizar adecuadamente los criterios de recusación; ii) la “ignorancia” del precedente judicial de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia sobre el alcance de la causal de recusación invocada; y c) la “ignorancia” de otras normativas que sí reconocen la causal invocada como circunstancia de impedimento. De esta manera, la ETB solicitó que se conceda la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable de los derechos

fundamentales invocados, en el sentido de revocar el mandamiento de pago librado en su contra y dejar sin efectos la providencia que negó la recusación presentada en contra de una Conjuez que integró la Subsección accionada. De forma subsidiaria, expresó que su pretensión se orienta a que el juez de tutela verifique la existencia del defecto orgánico en la providencia que libró mandamiento de pago en segunda instancia y se ordene que la decisión retorne a su “sede judicial natural”, para que puedan presentarse los recursos correspondientes. Contexto procesal La relación contractual entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETBy Telefónica Móviles de Colombia S.A - Telefónica

1. La actora expresó que celebró con Telefónica 2 contratos de interconexión con el objeto de establecer las condiciones técnicas, financieras, comerciales, operativas y jurídicas del acceso, uso e interconexión de la red de telefonía pública básica conmutada de larga distancia de ETB con la red de telefonía móvil celular de Telefónica. Las partes acordaron que los contratos se regirían por las normas regulatorias vigentes en aquel momento, conforme al artículo 38 de la Ley 153 de

18872.

2. Los contratos suscritos tendrían una duración inicial de 5 años prorrogables. Las partes pactaron el valor de los cargos de acceso bajo la modalidad de minuto real, es decir, la remuneración que la ETB pagaría a Telefónica sería por cada minuto real de tráfico de larga distancia internacional entrante que utilizaran las redes del operador celular3.

3. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –en adelante CRT-, hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones – en adelante CRC-, expidió en

diciembre de 2001, la Resolución CRC 463 de 2001, vigente desde el 1° de enero de 1 “Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus pariente indicados en el numeral 3., y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.” 2 Folio 1v cuaderno principal. 3 Ibídem. 5

2002. Ese acto administrativo modificó los Títulos IV y V de la Resolución CRC 087 de 1997 y fijó los valores máximos para los cargos de acceso bajo dos modalidades de pago: i) por minuto redondeado; o ii) por capacidad4.

4. La accionante expresó que, de acuerdo con la Resolución CRC 463 de 2001, los operadores de Telefonía Móvil Celular – en adelante TMCy los de Telefonía Básica Conmutada de Larga Distancia – en adelante TBCLD-, podrían acogerse a dicho acto administrativo o mantener las condiciones pactadas en sus contratos5.

5. La CRT expidió la Resolución CRT 469 del 4 de enero de 2002, mediante la cual derogó el Título IV de la Resolución 087 de 19976.

6. El contrato de interconexión celebrado entre la ETB y Telefónica se prorrogó en el año 2003, debido a que las partes no manifestaron su voluntad de terminarlo o de modificar sus condiciones. Con base en lo anterior, la accionante realizó los pagos de los servicios prestados por Telefónica conforme a lo previsto en el contrato, es decir, mediante el sistema de minuto real7.

Etapa de solución alternativa administrativa del conflicto

7. Seis (6) meses después de la prórroga del contrato, Telefónica concurrió ante la CRT con la finalidad de que declarara que la ETB estaba obligada a pagar los valores máximos contenidos en la Resolución CRC 463 de 2001, por concepto de los cargos de acceso8.

8. La CRC expidió la Resolución número CRC 1269 del 28 de julio de 2005, mediante la cual resolvió “Negar la solicitud de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001”9.

9. La mencionada decisión fue recurrida por Telefónica. El recurso fue desatado mediante Resolución CRC 1303 del 29 de septiembre de 2005, en la que resolvió aclarar el artículo 1° de la Resolución CRC 1269 de 2005 en el sentido de que “(…) si bien TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos con acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a la interconexión existente entre RED de TMC de dicho operador y l(sic) la RTPBCLDI de ETB S.A. si se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5 (sic) de la mencionada resolución, (sic) en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997.”10

Etapa arbitral de la solución del conflicto

10. Telefónica convocó un Tribunal de Arbitramento para solucionar jurisdiccionalmente las diferencias con la ETB. En su demanda, solicitó que se

4 Folio 2 cuaderno principal. 5 Ibídem. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Ibídem. 9 Ibídem. 10 Folio 2v cuaderno principal. 6 declarara el incumplimiento de los contratos celebrados en 1998 y se le condenara a pagar el valor establecido como cargo de acceso determinado en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRC 463 de 2001, es decir, el cargo de acceso máximo por minuto11.

11. El Tribunal de Arbitramento, mediante laudo del 7 de noviembre de 2007, condenó a la ETB a pagar a Telefónica el cargo de acceso conforme a la Resolución CRC 463 de 200112.

12. La Corte Constitucional, mediante sentencia T-058 de 2009, declaró la nulidad del laudo del 7 de noviembre de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento de Telefónica contra la ETB13. De igual manera, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 1° de abril de 2009, anuló la mencionada decisión arbitral14.

El proceso ejecutivo que originó la acción de tutela de la referencia

13. Telefónica presentó demanda ejecutiva contra la ETB ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en las Resoluciones números CRC 1269 y 1303 de 2005, con la finalidad de que se librara mandamiento de pago por la suma de $41.272.833.321,6915. Al proceso le correspondió el número de radicado

25000232600020090063600. En aquella oportunidad, la empresa ejecutante expresó en su demanda lo siguiente:

“El título base de la ejecución son las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005 expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en las que se establece que la ETB debe remunerar las redes de Telefónica con las tarifas fijadas por minuto en la Tabla “Opción 1” del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, que aunque no determinan la cifra numérica precisa que debe pagar la ETB, basta una simple operación aritmética para establecer el monto de la obligación.”16 (Subrayas fuera de texto)

14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto el 29 de abril de 2010, negó el mandamiento de pago a favor de Telefónica, con fundamento en que: i) El título que sustentaba la demanda ejecutiva no cumplía con las condiciones formales previstas en la ley, pues no se trataba de un documento que emanara del deudor, ni de providencia judicial o de policía, o un acto administrativo contractual con fuerza ejecutiva. En efecto, para ese Tribunal la ejecutante aludió a unos actos administrativos de la CRT como parte del título ejecutivo, que no corresponden a ninguno de los eventos previstos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, como constitutivas de obligaciones que pueden cobrarse por esta vía procesal17.

11 Ibídem. 12 Ibídem. 13 Folio 3 cuaderno principal. 14 Folio 3v cuaderno principal. 15 Ibídem. 16 Cuadern 17 Folio 357 cuaderno de pruebas del demandante. 7 ii) La obligación no era expresa, porque las clausulas pactadas en los contratos

presentados como base de ejecución no contenían en su redacción la forma precisa de los términos y condiciones en que debe ser aplicada la resolución sobre las tarifas previstas para tal fin18. Adicionalmente, los actos administrativos que conforman el título complejo no consagraron una acreencia expresa, en el sentido de que las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005, no establecieron que la ETB debía pagarle las tarifas de los servicios de interconexión pactados en los contratos mediante la opción de acceso por minutos y no por capacidad, según las 2 opciones establecidas en la regulación del asunto. iii) La obligación tampoco es clara19 porque la aplicación de cargos de acceso por minuto correspondería a una pretensión que debe formularse mediante la acción de controversias contractuales regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la finalidad de verificar el alcance de las obligaciones contractuales y los criterios para su cumplimiento, en el sentido de que se debe establecer la base para el pago de los servicios y los factores que deben aplicarse, aspectos que escapan al proceso ejecutivo. Esta providencia fue apelada por el apoderado de la accionante20.

15. El 18 de febrero de 2011, el apoderado de la ETB descorrió el traslado del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante en el que expresó lo siguiente21: i) La controversia que pretende hacer valer Telefónica fue resuelta de fondo en la declaratoria de ilegalidad del laudo proferida tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional. ii) Las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005, que el apelante pretende hacer valer

como título ejecutivo, no reúnen los requisitos exigidos por el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil y se sustentaron en la Resolución CRT 463 de 2001, que a su vez fue derogada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, 4 días después de su entrada en vigencia, mediante Resolución 469 de 2002. Lo expuesto, generó que se declarara la nulidad del principio de integralidad y que dichos actos administrativos hayan perdido su fuerza ejecutoria al haber desaparecido su fundamento de derecho. iii) Los documentos presentados como títulos ejecutivos no se aportaron en originales y las copias anexadas deben cumplir con el requisito del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que el mismo despacho que las profirió haga constar que prestan mérito ejecutivo y el expediente de que trata dicha copia.

16. El 15 de noviembre de 2012, el apoderado de Telefónica presentó ante el juez de segunda instancia un escrito en el que solicitó dar trámite a la interpretación prejudicial obligatoria ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina22. 18 Folio 357 v cuaderno de pruebas del demandante. 19 Folio 362 cuaderno de pruebas del demandante. 20 Folio 4 cuaderno principal. 21 Folio 141 cuaderno 4 de pruebas (copias del expediente) 22 Folio 163 ibidem.

8

17. La Subsección “A” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto el 21 de noviembre de 2012, negó la apelación interpuesta por el apoderado de Telefónica en contra de la

providencia de primera instancia que en su momento se abstuvo de librar mandamiento de pago a su favor23. Ese Tribunal sustentó su decisión en los siguientes argumentos: i) Contrario a lo considerado por el apelante, el título ejecutivo que debiera contener la presunta obligación insoluta tendría que estar compuesto por: el contrato en el cual conste el compromiso de pago y en los demás documentos en los que se imponga el cumplimiento de la obligación, sobre los cuales pueda establecerse de manera clara y expresa su contenido, así como su exigibilidad24. Con base en lo anterior, los contratos de interconexión celebrados entre las partes contienen la obligación por la cual se pretende ejecutar a la ETB S.A, pues su objeto consistió en regular las relaciones derivadas de la interconexión entre las redes operadas por ETB y por los prestadores del servicio de telefonía móvil celular (Cocelco y Celumovil S.A – hoy Telefónica). Sin embargo, de dichos documentos no es posible determinar cuál era el valor de la acreencia, la cual por sí sola no era ni clara ni expresa25. ii) Las Resoluciones 1269 y 1303 de 2005, proferidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en especial esta última, señaló que en virtud del artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, la ETB podía escoger entre mantener “las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todos sus efectos.”26 Por tal razón, a la interconexión existente entre Telefónica y la ETB le es aplicable dicha normativa y en consecuencia debería remunerarse de acuerdo con lo dispuesto

en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, norma según la cual “los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión”, es decir, cargos de acceso máximo por minutos o de acceso por capacidad27, sin que ninguno de los actos administrativos presentados como título ejecutivo indicara cuál de las 2 opciones debía ser empleada para la remuneración de la interconexión28. iii) En suma, en los documentos aportados con la demanda no se encontró definida la modalidad en que se debían pagar las tarifas de los mencionados contratos de interconexión, pues no se presentó prueba de que la ETB haya optado por alguna de ellas. De esta manera, la obligación no era clara ni estaba expresamente definida29.

18. Ese despacho judicial consideró que había omitido dar trámite a la solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino de Justicia, presentada por el apoderado de Telefónica el 15 de noviembre de 2012. Por tal razón, el Consejo de 23 Folio 4 cuaderno principal.

24 Folio 114 cuaderno de pruebas No. 3. 25 Folios 115 y 116 ibidem. 26 Folio 119 ibidem. 27 Ibídem. 28 Folio 120 ibidem. 29 Folio 120 ibidem. 9 Estado, mediante auto del 28 de ese mismo mes y año, resolvió dejar sin efectos la providencia que confirmó la providencia de primera instancia que negó la orden de pago, en consecuencia, surtir el trámite de interpretación prejudicial ante el Tribunal

Andino de Justicia30. Contra esa decisión la ETB formuló recurso de reposición31, el cual fue negado mediante providencia del 29 de mayo de 201332. Una vez surtido el trámite correspondiente, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina resolvió la solicitud de interpretación prejudicial solicitada por el ejecutante el 16 de julio de 201433.

19. El 12 de noviembre de 2014, el Consejo de Estado aceptó el impedimento manifestado por el doctor Alier Eduardo Hernández, quien había sido designado conjuez debido al empate en el estudio del proyecto analizado en la sala del 29 de octubre de 201434 y, en consecuencia, ordenó un nuevo sorteo para su reemplazo35.

20. El 4 de diciembre de 2014, se realizó audiencia pública con la finalidad de adelantar el sorteo de conjuez, en la que participó el apoderado de la ETB. En desarrollo de la diligencia se expresó que “(…) se introducen las fichas numeradas en la bolsa y se pide al Dr. RAMIRO BEJARANO GUZMAN extraer una de ellas, dando

como resultado el CONJUEZ No. 5 = Dra. PATRICIA MIER BARROS.”36

21. El Consejo de Estado mediante auto del 27 de mayo de 2015, resolvió lo siguiente: “Primero.- REVÓCASE el auto proferido el 29 de abril de 2010 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”. En su lugar, se dispone: “PRIMERO: LÍBRASE MANDAMIENTO DE PAGO a favor de Telefónica Móviles de Colombia S.A. y en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de

Bogotá S.A. E.S.P., por las siguientes sumas: “a.- Por la diferencia entre el valor pagado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S.A. E.S.P. y el valor de la tarifa fijado en el artículo 4.2.2.19 –opción 1, cargos de acceso máximos por minuto, redes de TMC y PCS-, de la Resolución CRT 463 de 2001, por concepto de los cargos de acceso causados por la interconexión directa de la red de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional –TPBCLDIde ETB y la red de telefonía móvil de celular –TMCde Telefónica, en las llamadas internacionales entrantes y terminadas, durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 2002 y el 30 de septiembre de 2005. b.- Por los intereses de mora causados sobre la cantidad líquida resultante de la diferencia entre lo pagado y lo establecido en el mencionado artículo 4.2.2.19 –opción 1, cargos de acceso máximos por minuto, redes de TMC y 30 Folios 122 y 123 ibidem. 31 Folios 124-126 ibidem. 32 Folios 145-153 ibidem. 33 Folios 201-223 ibidem. 34 Folio 301 ibidem. 35 Folio 298-299 ibidem. 36 Folio 309 ibidem. 10 PCSde la Resolución CRT 463 de 2001, causados desde la fecha de ejecutoria de la Resolución CRT 1303 del 29 de septiembre de 2005, esto es, desde el 19 de octubre de 2005 y hasta que se verifique el pago total de la obligación.

SEGUNDO.- La anterior suma, junto los intereses de mora causados deberá pagarse dentro de los cinco (5) días siguientes, tal como lo dispone el artículo 498 del C.P.C.”. Segundo.- una vez notificada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.” La anterior decisión se fundamentó en las siguientes razones37: 21.1. En los contratos celebrados por las partes se pactó que el acceso a la red de TMC de Celumovil S.A y de Cocelco S.A sería remunerado por la ETB por minuto o fracción de llamada entrante, completada a través de la interconexión directa entre las partes, de modo que cada vez que la ETB recibiera a través de su red una llamada y la interconectara a través de la red del TMC para completarla, tenía que pagar una remuneración al dueño de la red utilizada, bajo el esquema de minuto o fracción38. 21.2. La controversia suscitada entre Telefónica y la ETB fue dirimida por la CRT, mediante las Resoluciones 1269 y 1303 de 2005, en el sentido de indicar que la interconexión entre la red TPBCLD de ETB y la red de TMC de Telefónica debía ser remunerada con fundamento en una de las siguientes 2 opciones: i) acceso por usominutos; o ii) por capacidad, de tal manera que la ETB tenía 2 alternativas para el pago de la obligación39. No obstante, esa entidad debía pagar conforme a la opción 1 (por uso o minutos), porque en los contratos de interconexión las partes acordaron la remuneración o los cargos de acceso a las redes bajo el esquema de minuto o fracción de llamada

entrante completada y no por capacidad, ya que lo decidido por la CRT debía guardar armonía con lo estipulado en los contratos de interconexión, en el entendido de que el ente de regulación no podía desconocer el esquema básico de retribución pactado por las partes o suplir su voluntad40. 21.3. Para establecer cuantos minutos se causaron y su valor se debe acudir a los informes de conciliación suscritos por funcionarios de las partes contratantes41. 21.4. Los actos administrativos presentados como títulos ejecutivos, desde el punto de vista estrictamente formal, se ubican como uno de aquellos documentos que tienen fuerza ejecutiva y por consiguiente, tienen vocación de servir de título ejecutivo conforme al artículo 488 del C. de P. C.42 37 Folio 314 ibidem. 38 Folios 329-333 ibidem. 39 Folio 334 ibidem. 40 Ibídem. 41 Ibídem. 42 Folio 338 ibidem. 11 21.5. Si los actos administrativos se analizan de forma aislada no surge con nitidez la obligación, pero si se integran con los contratos y los informes de conciliación, se deduce, sin ninguna duda, la acreencia cuyo pago se pretende43. 21.6. Las cláusulas de los contratos celebrados entre las partes dan cuenta de que se pactó un esquema general de los cargos que se generaban por acceso a la red de TMC, consistente en el pago de la tarifa o fracción de llamada completada. De igual forma, se logra deducir que las partes fijaron una tarifa provisional, que consistió en el cargo de acceso que pagaban los operadores de la larga distancia por

el acceso a la red TPBCL, conforme al valor establecido en la regulación vigente o al que estableciera en el futuro el órgano regulador, es decir, la CRT. Se acordó un plazo de 90 días para que las partes fijaran de consuno el valor definitivo que debía pagar la ETB al operador celular por la utilización de sus redes TMC, en las llamadas internacionales completadas. No existió prueba en el expediente de que las partes hayan llegado a un acuerdo sobre el cargo definitivo por el acceso a la red TMC, de modo que el esquema general, es decir, la remuneración por minutos se mantuvo y la tarifa fue definida por las normas regulatorias proferidas por la CRT. En otras palabras, el régimen tarifario de la obligación está contemplado en artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001 y el esquema básico de remuneración por el acceso es el contemplado en cada uno de los citados contratos (minutos o fracción)44. 21.7. Aun en el caso de que el operador que demandara interconexión no hubiera escogido una de las opciones de cargos de acceso y no se hubiese establecido el esquema básico de remuneración, el título ejecutivo no se vería afectado, pues la obligación sería alternativa y la elección correspondería al deudor, por lo que debería darse aplicación al artículo 496 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, en este caso, las partes pactaron que la remuneración sería por minuto o por fracción de llamada completada y tal esquema no fue modificado. Por tal razón, no resultaría válido que la ETB utilizara la red de TMC de Telefónica

“(…) y se sustrajera de la obligación de pagar los cargos de acceso, por el simple hecho de no haber escogido una de las opciones contempladas en la regulación tarifaria o simplemente pagara lo que a bien tuviera, con desconocimiento de lo estipulado en los respectivos contratos y de lo decidido por la CRT a través de las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005. Tal proceder pugnaría con la buena fe que debe preceder todas las relaciones jurídicas (…)”45 21.8. El ejecutado cuestionó la legalidad de las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005, aspecto que debió debatir mediante el uso de las acciones judiciales dispuestas para la declaración de nulidad de dichos actos administrativos46. 43 Folio 339 ibidem. 44 Folios 340-341ibidem. 45 Folios 342-343 ibidem. 46 Folio 343 ibidem. 12 21.9. El argumento principal de la sentencia del 1º de abril de 2009, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del laudo del 7 de noviembre de 2007, fue que la controversia sometida al conocimiento de la justicia arbitral, relacionada con la remuneración por el acceso a la red de TMC de Telefónica, fue decidida previamente y de forma definitiva por la CRT, a través de las Resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005. En el mismo sentido se pronunció la Cor