CC - SU048-2022

Sentencia SU048/22 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA-Vulneración del debido proceso por defecto fáctico en la valoración de la falla en el servicio médico Sobre el asunto atinente a la lex artis ad hoc, la accionada desconoció que la norma técnica que el Ministerio de Salud señaló que estaba vigente para el momento de los hechos contemplaba que se debía evaluar o auscultar la fetocardia (…) en la fase activa del parto con cierta periodicidad que no fue atendida por el personal de salud; (…) las anotaciones a mano en la historia clínica deben analizarse de cara al artículo 4 de la Resolución 1995 de 1999 que dispone la obligatoriedad del registro conforme a las características expuestas en ese instrumento, para valorar si ello constituye un indicio de falla del servicio. ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS CORTES-Requisitos generales de procedencia requiere argumentación y análisis más riguroso/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE JUDICIAL/PRECEDENTE JUDICIAL-Definición

RATIO DECIDENDI-Concepto/RATIO DECIDENDI-Criterios de identificación PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su decisión

FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA DE

ORGANOS JUDICIALES DE CIERRE-Jurisprudencia constitucional (…), el respeto por el precedente judicial exige que ningún juez (individual o colegiado) falle un caso sin determinar si él mismo o el tribunal del cual hace parte ha establecido una regla de decisión en relación con casos similares o si existen reglas interpretativas fijadas por autoridades judiciales funcionalmente superiores, encargadas de la unificación de la jurisprudencia. En particular, cuando las altas cortes se han pronunciado sobre determinado asunto, el juez debe aplicar la regla fijada por ellas, pues, en estos casos, la autonomía judicial se restringe a los criterios unificadores de dichos jueces colegiados. En caso de que el juez decida adoptar un cambio de postura y no 1 lo justifique de manera expresa, la consecuencia no es otra distinta a la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso.

CARACTERIZACION DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL POR

EXCESO RITUAL MANIFIESTO-Reiteración de jurisprudencia

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES/DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva DEFECTO FACTICO-Fundamentos y marco de intervención que compete al juez de tutela (…), esta Corporación precisó que la intervención del juez de tutela ante una posible valoración defectuosa del material probatorio se permite cuando el error (…), es ostensible, flagrante, manifiesto y es determinante en la decisión adoptada, “pues es este el único evento que desborda el marco de autonomía

de los jueces para formarse libremente su convencimiento”. En este supuesto, la configuración del defecto requiere que la providencia judicial se adopte sin “respaldo probatorio o que haya dejado de valorar una prueba que resultaba determinante para la solución del problema jurídico sometido a su consideración”. VIOLENCIA OBSTÉTRICA-Alcance y contenido VIOLENCIA OBSTÉTRICA-Hipótesis que se pueden presentar en la prestación del servicio de salud VIOLENCIA OBSTÉTRICA-Instrumentos internacionales VIOLENCIA OBSTÉTRICA-Jurisprudencia constitucional ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN CASOS DE VIOLENCIA OBSTÉTRICA-Exige al funcionario judicial un enfoque de género por ser una forma de violencia contra la mujer Expediente T-8.303.929 Acción de tutela presentada por Diana Isabel Bolaños Sarria y otros en contra de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Magistrada Ponente: 2

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos el 1 de febrero de 2021 por

la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en primera instancia, y el 28 de mayo de 2021 por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela promovida por Diana Isabel Bolaños Sarria y otros en contra de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión mediante auto del 30 de agosto de 2021 de la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho que fue notificado el 15 de septiembre de la misma anualidad1.

I. ANTECEDENTES El 10 de diciembre de 2020, Diana Isabel Bolaños Sarria, Mauricio Ibarra

Muñoz, Gabriel Ibarra Chicangana, Carmen Myriam Sarria Ortega, Teresa del Socorro Muñoz Realpe y Mauro Gilberto Ibarra Hinojosa, actuando por intermedio de apoderado, presentaron tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En su criterio, esa corporación judicial vulneró sus derechos al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa que presentaron en contra del Hospital Susana López de Valencia, según afirman, con desconocimiento del precedente judicial, con base en un exceso ritual manifiesto y una indebida valoración probatoria.

1. Hechos

1.1. En la madrugada del 9 de abril de 2010, la señora Diana Isabel Bolaños Sarria, quien se encontraba en estado de embarazo, presentó sangrado y contracciones leves, por lo que a las 5:35 a.m. ingresó al Hospital Susana López de Valencia de la ciudad de Popayán. Allí se le realizó un monitoreo 1 Sala de Selección Número Ocho de 2021, integrada por el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo y la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. 3 fetal, así como un tacto vaginal, se encontró un buen estado general y se le indicó que debía regresar en la tarde para una nueva valoración2. 1.2. A las 6:50 p.m. del 9 de abril de 2010, la señora Bolaños Sarria acudió nuevamente al Hospital Susana López de Valencia debido a un incremento en la actividad uterina que suponía el inicio del trabajo de parto. La paciente fue hospitalizada con un diagnóstico de embarazo normal e indicación de vigilar la actividad uterina y la frecuencia cardiaca fetal3. 1.3. De acuerdo con las anotaciones registradas en la historia clínica, a la paciente se le realizaron diversos controles durante el trabajo de parto, que, entre otros, arrojaron los siguientes resultados: (i) 21:06 p.m.: movimientos fetales activos, frecuencia cardiaca fetal de 148 latidos por minuto (LPM) e inicio de fase activa del trabajo de parto4; (ii) 23:32 p.m.: la paciente regresa del quirófano con catéter peridural para analgesia obstétrica, frecuencia

cardiaca fetal de 144 LPM5; (iii) 00:04 a.m.: paciente con actividad regular, dolor controlado, frecuencia cardiaca fetal de 140 LPM (hay otra anotación que indica que la frecuencia cardiaca fetal es de 150 LPM)6; (iv) 00:35 a.m.: orden de suministro de un “bolo de 500 CC de dextrosa en SS, porque la monitoría fetal está plana” (la paciente llevaba 8 horas de ayuno)7; (v) 02:00 a.m.: actividad uterina regular, monitoría negativa, frecuencia cardiaca fetal de 140 LPM8; (vi) 02:57 a.m.: paciente en trabajo de parto, actividad uterina regular, además, aparece una anotación hecha a mano en la que se indica que la frecuencia cardiaca fetal era de 144 LPM9. 1.4. La siguiente anotación fue hecha a las 07:34 a.m. y se dejó constancia del nacimiento del hijo de la paciente a las 05:50 a.m. del 10 de abril de 2010, mediante parto vaginal instrumentado (realizado con forceps)10. La ginecobstetra realizó una anotación las 8:28 a.m. en la que señaló que atendió llamado de médico hospitalario a las 5:45 am por ausencia de fetocardia en el expulsivo, por lo que pasó a instrumentar con espátula de Velasco y después de episiotomía medio lateral se obtiene el “RC” que se refiere a recién nacido. 2 Expediente digital. Historia clínica de la señora Diana Isabel Bolaños Sarria. Clasificación: Otro. Archivo: “1C1BABDAA90F39C3049373D5D9276D09A1D23D2512234F96A3C0F3C57A17D854”. Pág. 90.

3 Ib. Pág. 91. 4 Ib. Pág. 92. 5 Ib. Pág. 93. 6 Ib. Pág. 94 y 97. La frecuencia cardiaca fetal de 150 latidos por minuto corresponde a la auscultada después de una amniotomía (rompimiento de membranas ovulares) que se le practicó a la paciente, según consta en el testimonio rendido por el médico Conrado León Hurtado Manquillo. Cfr. Clasificación: Otro. Archivo: “7387AB4D7DA82A0E012E1AD214B938CB0717C919C35B0E5C5ED2BA11B97DA0D8”. Pág. 138. 7 Expediente digital. Historia clínica de la señora Diana Isabel Bolaños Sarria. Clasificación: Otro. Archivo: “1C1BABDAA90F39C3049373D5D9276D09A1D23D2512234F96A3C0F3C57A17D85”. Pág. 93. De acuerdo con el testimonio rendido por el médico Conrado León Hurtado Manquillo, una monitoría fetal plana “significa que el feto puede estar quieto, y puede deberse a ayuno materno […] sin indicar que el bienestar fetal esté comprometido”. Cfr. Clasificación: Otro. Archivo: “7387AB4D7DA82A0E012E1AD214B938CB0717C919C35B0E5C5ED2BA11B97DA0D8”. Pág. 139. 8 Expediente digital. Historia clínica de la señora Diana Isabel Bolaños Sarria. Clasificación: Otro. Archivo: “1C1BABDAA90F39C3049373D5D9276D09A1D23D2512234F96A3C0F3C57A17D854”. Pág. 95. 9 Ib. Pág. 96.

9 Ib. Pág. 96. 10 Ib. Pág. 96. 4 En este documento aparece una anotación hecha a mano en la que se lee lo siguiente “RN con 3 circulares al cuello”11. 1.5. El hijo de la señora Diana Isabel Bolaños Sarria nació en paro cardiorrespiratorio, sin signos vitales y con una triple circular del cordón umbilical tensa en el cuello que le generó una asfixia perinatal severa. Por lo tanto, fue necesario practicarle reanimación cardiopulmonar. Además, fue diagnosticado con una cardiopatía congénita (al parecer, relacionada con un soplo sistólico grado III/IV)12. 1.6. Debido al delicado estado de salud, se ordenó la remisión del recién nacido a la Clínica La Estancia de la ciudad de Popayán, pues el Hospital Susana López de Valencia no contaba con una unidad de cuidado intensivo neonatal13. 1.7. A las 8:00 a.m. del 10 de abril de 2010, el recién nacido fue admitido en la unidad de neonatología de dicha clínica con un diagnóstico de asfixia perinatal severa, síndrome post reanimación, síndrome convulsivo, encefalopatía hipóxico-isquémica, disfunción miocárdica, sepsis temprana, broncoaspiración de meconio, acidosis metabólica severa y falla respiratoria severa. Allí permaneció en condiciones críticas hasta el día 20 de abril de 2010, cuando falleció tras sufrir un paro cardiorrespiratorio14. Demanda presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo

1.8. Por conducto de apoderado judicial, los accionantes ejercieron el medio de control de reparación directa en contra de la Empresa Social del Estado Hospital Susana López de Valencia. En la demanda alegaron que dicho establecimiento incurrió en una falla en la prestación del servicio médico durante el trabajo de parto de Diana Isabel Bolaños Sarria que derivó en la muerte de su hijo, Sebastián Ibarra Bolaños. Por lo tanto, solicitaron que el hospital fuera declarado administrativamente responsable por los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales ocasionados a los demandantes15. 1.9. Como fundamento de su demanda, afirmaron que el personal médico y de enfermería que atendió a Diana Isabel Bolaños Sarria incumplió el numeral 6.2 de la Norma Técnica de Atención del Parto expedida por el Ministerio de Salud16 que dispone tomar la frecuencia cardiaca fetal “por un minuto 11 Ib. Pág. 107. 12 Ib. Pág. 79 a 81, 96, 99, 103 y 129. 13 Ib. Pág. 123. 14 Ib. Pág. 133 a 170. Historia clínica expedida por la Clínica La Estancia. Clasificación: Otro. Archivo: “78CB70F4222967E8E593B784FADF579DAFBE123AA3B44E31BFE459B45BF01B41”. Pág. 1 a 141 y 380. 15 Expediente digital. Demanda presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Clasificación: Otro. Archivo: “1C1BABDAA90F39C3049373D5D9276D09A1D23D2512234F96A3C0F3C57A17D854”. Pág. 1, 3 y 5.

16 Ib. Pág. 180. El citado numeral, de acuerdo con el documento aportado al proceso de reparación directa por los demandantes, se refiere a la atención del primer periodo del parto (dilatación y borramiento). 5 completo, por lo menos una vez cada 30 minutos durante la fase activa”17 del parto. En consecuencia, no se percataron oportunamente de posibles disminuciones en la frecuencia cardiaca que habrían alertado sobre la asfixia que estaría sufriendo el feto por cuenta de la triple circular tenía tensa en el cuello. Según la demanda, prueba de esto es que en la historia clínica no figura ninguna anotación que indique el estado de la salud de la paciente y del feto entre las 2:00 a.m. y las 5:50 a.m. del 10 de abril de 2010. 1.10. Además, en su criterio, la anotación hecha a mano a las 2:57 a.m., en la que se indica que en ese momento la frecuencia cardiaca fetal era de 144 LPM, constituye una enmendadura proscrita por la Resolución 1995 de 1999 del Ministerio de Salud18, que refleja la actuación irregular del personal médico. De otro lado, advirtieron que el hospital demandado incurrió en una demora injustificada en la remisión del recién nacido a la Clínica La Estancia, a pesar de su grave estado de salud. Esto, a su juicio, contribuyó a que el menor no se pudiera recuperar de las afecciones que padeció durante el trabajo de parto y el nacimiento. Sentencia de primera instancia (Reparación directa) 1.11. Mediante sentencia del 19 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró administrativa y patrimonialmente responsable al Hospital

Susana López de Valencia por los perjuicios causados a los demandantes con la muerte del menor de edad Sebastián Ibarra Bolaños. 1.11.1. Según indicó, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado19, cuando un embarazo ha transcurrido con normalidad, los daños que puedan llegar a ocurrir durante el trabajo de parto constituyen un indicio de falla del servicio médico. Advirtió que el embarazo de la señora Diana Isabel Bolaños Sarria transcurrió normalmente, como evidenciaron los controles prenatales a los que acudió20, como se registró al momento de ingresar al hospital demandado y como lo registraron los diagnósticos efectuados durante el trabajo de parto. 1.11.2. Además, concluyó que la paciente permaneció sin atención médica durante un lapso de, al menos, una hora y media, tiempo en el que no se tomó la frecuencia cardiaca fetal. Esto, teniendo en cuenta que entre las 2:57 a.m. y las 4:25 a.m. del 10 de octubre de 2010 no se realizó ninguna anotación en la historia clínica ni en el registro de enfermería21. 17 Ib. Pág. 181. 18 Por la cual se establecen normas para el manejo de la historia clínica. 19 El tribunal citó la sentencia proferida el 24 de julio de 2013 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso radicado con el número 76001-23-31-000-1997-24141-01 (27743). 20 Expediente digital. Demanda presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Clasificación: Otro. Archivo: “1C1BABDAA90F39C3049373D5D9276D09A1D23D2512234F96A3C0F3C57A17D854”. Pág. 43 a 69.

21 Ib. Pág. 126. En las notas de enfermería consta una anotación hecha a las 4:25 a.m. del 10 de abril de 2010 según la cual “por orden médica se traslada a la paciente a sala de atención de parto en camilla con LEV SS al 9 % con dilatación de 10 CM borramiento 100 % membranas ovulares rotas”. 6 1.11.3. Así las cosas, concluyó que si bien no era posible determinar cuál fue la causa de las patologías padecidas por el recién nacido, sí era viable “derivar responsabilidad del centro hospitalario que tuvo a su cargo el cuidado de la etapa de parto, acudiendo para ello al indicio de falla del servicio médico aplicable en los eventos de atención gineco-obstetra [sic]”22. Sentencia de segunda instancia (Reparación directa) 1.12. A través de sentencia del 3 de julio de 2020, la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, pues no se demostró la falla del servicio. 1.12.1. Según indicó, si bien los protocolos médicos23 y los dictámenes periciales rendidos dentro del proceso24 coinciden en señalar que la frecuencia cardiaca fetal debe tomarse al menos una vez cada 30 minutos durante la fase activa del parto, este procedimiento es solo una recomendación y no un mandato. Dicha medición, explicó, “dependerá de la forma en la que se esté desarrollando el parto que, para el caso concreto, transcurría de forma normal”25.

1.12.2. La subsección agregó que si bien, de acuerdo con uno de los dictámenes periciales efectuados, cuando la circular al cuello está tensa, generalmente se evidencian descensos en la frecuencia cardiaca fetal, “esto solo ocurrió en el momento del expulsivo”26, pues desde el ingreso de la paciente al hospital “la frecuencia fetal fue normal y constante, por tanto, no había motivo de sospecha”27. 1.12.3. En su criterio, no se probó que en el lapso transcurrido entre las dos últimas monitorías practicadas a la paciente y al feto se hubiera producido la asfixia perinatal, pues “solo se acreditó que la bradicardia [descenso de la frecuencia cardiaca] ocurrió en el momento del expulsivo y que ahí se detectaron las tres circulares al cuello del cordón umbilical”28. En consecuencia, concluyó que se desconoce si la muerte del menor, ocurrida 10 días después de su nacimiento, fue consecuencia del sufrimiento fetal agudo que padeció durante el parto o de la cardiopatía congénita que consta en la historia clínica. 22 Expediente digital. Sentencia de primera instancia dentro de la demanda de reparación directa.

Clasificación: Otro. Archivo:

3A463E5B820CCC0680FCDAD421CCB28D1ACEAF690566A806D0DCC71D0ABABE35. Pág. 37. 23 La sentencia se refiere a la Norma Técnica de Atención del Parto y al Protocolo para la Atención de Partos de la Universidad Nacional, este último, requerido como prueba por el ad quem. 24 En el proceso, se recibieron los dictámenes periciales de las doctoras María Ximena Martínez Orozco,

especialista en pediatría y neonatología del Hospital Universitario San José de Popayán, y María Piedad Acosta Aragón, ginecoobstetra de la Asociación de Ginecología y Obstetricia del Cauca. 25 Expediente digital. Sentencia de segunda instancia dentro de la demanda de reparación directa.

Clasificación: Otro. Archivo:

3A463E5B820CCC0680FCDAD421CCB28D1ACEAF690566A806D0DCC71D0ABABE35. Pág. 25. 26 Ib. Pág. 26. 27 Ib. 28 Ib. Pág. 29. 7 1.12.4. De otro lado, frente a las anotaciones hechas a mano en la historia clínica, señaló que, si bien no es una situación ideal, “tampoco puede ser catalogada por la Sala como una enmendadura o tachadura”29. A su juicio, “[s]ostener que esta información se inventó y que por eso fue diligenciada con posterioridad, sería presumir la mala fe del personal que atendió el parto, lo cual no es procedente y, por el contrario, requería prueba de la parte actora”30. 1.12.5. Finalmente, en cuanto a la supuesta tardanza en la remisión del recién nacido a la Clínica La Estancia, afirmó que “se probó que el procedimiento tardó dos horas […] tiempo que la Sala considera prudente, si se tiene en cuenta que al menor se le debió reanimar, estabilizar, solicitar cupo y conseguir transporte especializado […] descartando así una falla en ese sentido”31. Fundamentos y pretensiones de la acción de tutela 1.13. Los accionantes consideran que la autoridad judicial accionada vulneró

sus derechos al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, al acceso la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, con ocasión de la sentencia proferida el 3 de julio de 2020, en la que la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió revocar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca y negar las pretensiones de la demanda de reparación directa. 1.14. Según advierten, esa decisión judicial incurrió en los defectos (i) sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, (ii) procedimental por exceso ritual manifiesto y (ii) fáctico. Por lo tanto, solicitan dejar sin efectos la sentencia cuestionada y, en consecuencia, se ordene a la autoridad judicial que profiera un nuevo fallo que sea respetuoso de sus derechos fundamentales. 1.15. Exponen que se configuró en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, según el cual, en asuntos relacionados con la prestación del servicio médico obstétrico, la falla del servicio puede sustentarse en un indicio. Los demandantes citaron diversas sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado entre los años 2008 y 201832, según las cuales, cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, la presencia de un daño en el momento del parto constituye un indicio de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño. 29 Ib. Pág. 28.

30 Ib. 31 Ib. 32 Los demandantes se refieren a las siguientes decisiones: (i) sentencia de 26 de marzo de 2008, Rad. 16085; (ii) sentencia de 1 de octubre de 2008, Rad. 27.268; (iii) sentencia de 28 de marzo de 2012, Rad. 22.163; (iv) sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad. 36.565; (v) sentencia de 17 de agosto de 2017, Rad. 40.912 y (vi) sentencia de 10 de mayo de 2018, Rad. 38.888. 8 En su criterio, dicho precedente fue desconocido por la autoridad judicial accionada, pues en el asunto bajo examen, se probó que el embarazo de Diana Isabel Bolaños Sarria era normal y se esperaba que su trabajo de parto no tuviera ningún resultado adverso. En esa medida, afirman, “se debía aplicar el indicio de falla del servicio pues cumple a cabalidad con el supuesto fáctico en el que se sustenta el indicio consagrado en el precedente jurisprudencial”33. 1.16. Sostienen que se incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues no se tuvo en cuenta la Norma Técnica de Atención al Parto expedida por el Ministerio de Salud, que fue aportada como prueba por los demandantes; el Protocolo para la Atención de Partos de la Universidad Nacional, que fue solicitado como prueba por el tribunal de primera instancia, y los dictámenes periciales de dos especialistas en ginecología y obstetricia rendidos dentro del proceso. Al respecto, indican que (i) exigir que las normas técnicas para la atención del

parto sean obligatorias es “una excesiva formalidad puesto que cuando se expiden dichos lineamientos es con el fin de reducir los riesgos de alguna complicación tanto de la madre como del niño que está por nacer”34 y (ii) exigir que se alleguen “protocolos que se encuentren plenamente comprobados y que a su vez tengan un carácter de obligatorio cumplimiento […] se torna en una carga excesiva para las partes y casi imposible de cumplir”35. 1.17. Adicionalmente, estiman que se configuró un defecto fáctico, porque el acervo probatorio fue valorado de manera defectuosa. En ese sentido, advierten que la autoridad judicial accionada: (i) sostuvo, de manera contraria a lo registrado en la historia clínica, que a la paciente se le realizaron monitorías “desde el momento en el que […] ingresó a la entidad [demandada] hasta la etapa del expulsivo, y concretamente, en la fase activa del parto”36; (ii) afirmó que los testimonios de los médicos tratantes “son congruentes entre sí” y “coinciden con las explicaciones brindadas en los dos dictámenes periciales”37, a pesar de que, en realidad, existen contradicciones entre dichos pronunciamientos; (iii) dio por probado, sin fundamento alguno, que el sufrimiento fetal se dio en la etapa del expulsivo y sostuvo que “no se probó que en el intervalo de dos horas entre las dos últimas monitorías se hubiera producido la asfixia perinatal padecida por el menor”38, a pesar de que la falla del servicio se puede probar mediante indicios; (iv) especuló sobre

las posibles causas de la muerte del menor, al afirmar que nació con una 33 Expediente digital. Clasificación: Acción de tutela (demanda). Archivo: “435D443A6CA47C21744283ECE509781858D0A9AEF347822BEFA770DBA6D04992”. Pág. 61. 34 Expediente digital. Demanda de tutela. Clasificación: Acción de tutela (demanda). Archivo: 435D443A6CA47C21744283ECE509781858D0A9AEF347822BEFA770DBA6D04992. Pág. 33. 35 Ib. Pág. 35. 36 Expediente digital. Sentencia de segunda instancia dentro de la demanda de reparación directa.

Clasificación: Otro. Archivo:

3A463E5B820CCC0680FCDAD421CCB28D1ACEAF690566A806D0DCC71D0ABABE35. Pág. 25. 37 Ib. Pág. 22. 38 Ib. Pág. 29. 9 cardiopatía congénita, sin que exista ninguna prueba científica y/o técnica que así lo demuestre; (v) aunque se acreditó que existen anotaciones a mano en la historia clínica, sostuvo que estas no podían ser catalogadas como una enmendadura o tachadura y (vi) afirmó que el lapso de dos horas que demoró el traslado del recién nacido a la Clínica La Estancia fue prudente, a pesar del carácter urgente de la remisión. 1.18. Finalmente, advierten que la decisión judicial cuestionada desconoce que el actuar negligente atribuido al Hospital Susana López de Valencia en la atención de la paciente Diana Isabel Bolaños Sarria “constituye una conducta

compatible con el concepto de violencia obstétrica como forma de violencia contra la mujer”39. En su criterio, el trato que esa institución hospitalaria le dio a la paciente vulneró “sus derechos como mujer y como materna y pisoteó su dignidad humana”40. En ese sentido, destacan que, de acuerdo con el Comité para la Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra la Mujer, “el abuso de mujeres como usuarias de los servicios sanitarios se torna en una importante forma de violencia de género, que incluso en algunas situaciones puede constituir en sí misma una tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

2. Auto admisorio de la tutela41

Mediante auto del 14 de diciembre de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó que por la secretaría general de esa Corporación (i) se notificara a los consejeros de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, (ii) se vinculara y notificara del trámite a la E.S.E. Hospital Susana López de Valencia, así como al Tribunal Administrativo del Cauca como terceros interesados y (iii) requirió a las autoridades judiciales vinculadas para que enviaran las actuaciones adelantadas en el proceso con radicado 19001-23-31000-2010-00431-00/02.

3. Respuesta del Hospital Susana López de Valencia 3.1. La apoderada del Hospital Susana López de Valencia solicitó que se declarara la improcedencia de la demanda de tutela. Advirtió que el asunto no

tiene relevancia constitucional, porque (i) “materialmente no recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales referenciados, aunque formalmente se describan”42, y (ii) “la acción de tutela pretende ser utilizada para reabrir un debate probatorio ya definido por el Superior”43. 39 Ib. Pág. 65. 40 Ib. Pág. 66. 41 Expediente digital de la tutela de la referencia. Clasificación: Auto que admite tutela. Archivo: “205C58C87C654BBE8D10774D9AEC78ED521BCDA77211E05E46EACD1345EF7F8B”. 42 Expediente digital de la tutela de la referencia. Clasificación: Contestación de tutela. Archivo: “C54F1D85B97C7F050CA1D638B4722723E43F9A7EF5C35B95F1CFAA38BCA9AD6A”. Pág. 5. 43 Ib. 10 3.2. Señaló que en este caso no se vulneró el precedente judicial, pues “si bien es cierto en algún momento la jurisprudencia [del Consejo de Estado] estimó que el régimen de responsabilidad aplicable era el objetivo, dicha posición también fue recogida”44 y, de acuerdo con la posición actual, “la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso de alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de falla”45. 3.3. Parta terminar, indicó que la providencia judicial cuestionada no incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto ni en un defecto

fáctico, pues “obedece a una deducción razonable de los elementos de convicción adosados al expediente contencioso-administrativo”46.

4. Respuesta de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico 4.1. La magistrada Marta Nubia Velásquez Rico, ponente de la sentencia cuestionada, advirtió que la acción de tutela es improcedente porque no satisface el requisito de relevancia constitucional. En su criterio, los accionantes pretenden que el juez de tutela lleve a cabo “una nueva revisión del proceso en sus aspectos probatorios y jurídicos”, lo que convierte a “la acción de tutela en una instancia adicional del proceso de reparación directa”47. 4.2. Con todo, señaló que la providencia judicial cuestionada no incurrió en violación alguna de derechos fundamentales, porque “quedó claro el razonamiento de la Subsección A, con el correspondiente soporte fáctico, probatorio y normativo, cuya motivación encontró sustento en la autonomía del operador judicial para la apreciación y valoración de las pruebas, actividad que solo encuentra su límit