CC - SU098-2018

Sentencia SU098/18 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O

SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL

DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIAS JUDICIALES

CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE JUDICIAL AUXILIO DE CESANTIA-Concepto/AUXILIO DE CESANTIAFinalidad El auxilio de cesantías como una prestación social y una forma de protección del trabajador cesante y la familia tiene fundamento constitucional en los artículos 42 y 48. Por su parte, la Ley 50 de 1990 que regula hoy en día este auxilio para los trabajadores del sector privado señala que está sometido a tres sistemas de liquidación diferentes: (i) el sistema tradicional contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo (Artículos 249 y siguientes), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1° de enero de 1991; (ii) el sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por esta ley, el cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se

acojan al nuevo sistema; y (iii) el sistema de salario integral el cual se aplica a todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario integral que contenga además de la retribución ordinaria de servicios, el pago periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluida la cesantía a que tenga derecho el trabajador.

AUXILIO DE CESANTIA-Alcance

REGIMEN LEGAL DEL AUXILIO DE CESANTIAS DE

DOCENTES

SANCION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL

AUXILIO DE CESANTIAS-Régimen legal SANCION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL AUXILIO DE CESANTIAS-Régimen legal, según artículo 99 de la ley 50 de 1990 2 Expediente T-6.736.200 En principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996, (artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998), el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996. En particular, consagró que el régimen de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los servidores públicos del orden territorial sería el previsto, entre otros, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que consagra la sanción por el no pago de las cesantías en los términos allí

previstos. SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS-Régimen aplicable a los servidores públicos también lo es para los docentes oficiales PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado la jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos y no admite que el empleador se sustraiga de consignar las cesantías anualizadas aún en supuestos de procesos de reestructuración, en razón a que las acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano; (ii) ha sostenido que el Legislador no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los docentes; (iii) en lo que concierne al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990 no ha accedido a dicha solicitud. El Consejo de Estado aduce que dicha normativa sólo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías. Este mismo órgano judicial aclaró que en caso de que los docentes se hubiesen vinculado a partir de 1990 los ampara el régimen prestacional de los empleados del orden nacional y se encuentran afiliados al FOMAG, razón por la que no tienen derecho a ese

pago. Por otra parte, (iv) existe un precedente constitucional en el que se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a un docente porque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG y no le consignó las cesantías, aproximadamente, durante dos periodos consecutivos. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORALAplicación/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORALObligatoriedad El principio de favorabilidad fue consagrado por el Constituyente y por el Legislador como uno de los dispositivos de solución de conflictos surgidos con ocasión del choque o concurrencia de normas o interpretaciones vigentes y aplicables simultáneamente a un caso determinado. Así mismo, se desprende que 3 Expediente T-6.736.200 la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral no es opcional, sino de obligatorio cumplimiento por expreso mandato legal y constitucional. En efecto, para esta Corporación ha sido claro que cuando se presentan conflictos en la aplicación y/o interpretación de las fuentes formales del derecho laboral no le es posible a los operadores jurídicos, tanto judiciales como administrativos, desconocer las garantías de los trabajadores y/o pensionados que han sido reconocidas constitucionalmente y a las cuales se les ha otorgado el carácter de inalienables e irrenunciables. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Opera cuando se presenta un conflicto entre normas y cuando existe una norma que admite varias interpretaciones PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD-Una vez se elige la norma más favorable, ésta debe

aplicarse en su totalidad sin escindir su contenido

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCION MORATORIA DE

LAS CESANTIAS A LOS SERVIDORES PUBLICOS ES

APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

EN MATERIA DE PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Procedencia por violación directa de la constitución

Referencia: expediente T-6.736.200

Acción de tutela presentada por Álvaro Bonilla Guerrero contra la Sección Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y otro.

Procedencia: Sección Quinta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Asunto: Configuración de los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución respecto de la aplicación de la sanción por la no consignación del auxilio de cesantías, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al personal docente del sector oficial.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

4 Expediente T-6.736.200 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la Sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda

instancia, el 22 de marzo de 2018, que revocó la decisión adoptada en primera instancia por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2018, que concedió el amparo del derecho a la igualdad y dejó sin efecto la Sentencia del 27 de julio de 2017 que profirió la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y, en su lugar, negó la protección que solicitó el señor Álvaro Bonilla Guerrero, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada por la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo. El asunto llegó a esta Corporación por remisión que efectuó la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, según lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 21 de mayo de 2018, la Sala de Selección Número Cinco de Tutelas1 de la Corte lo escogió para revisión. El día dieciocho (18) de julio de 2018, la Sala Plena de esta Corporación decidió avocar el estudio del presente caso.

I. ANTECEDENTES El 5 de diciembre de 2017, el señor Álvaro Bonilla Guerrero actuando en nombre propio presentó acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, por considerar que las sentencias del 27 de julio de 2017

y 9 de septiembre de 2014, respectivamente, proferidas por esas autoridades judiciales en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Santiago de Cali, Secretaría de Educación municipal, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios constitucionales de dignidad humana y favorabilidad.

A. Hechos y pretensiones 1 La Sala de Selección estuvo conformada por los Magistrados Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos.

5 Expediente T-6.736.200

1. Manifestó el actor que fue nombrado en el municipio de Santiago de Cali como docente en provisionalidad, mediante Resolución N° 205 del 31 de marzo de 2003.

2. Refirió que, luego de que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 20022, su vinculación terminó y la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007 que le reconocía el pago de las prestaciones sociales definitivas3, y le informaba que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

3. El 21 de abril de 2009, en ejercicio del derecho de petición, el señor Bonilla Guerrero elevó una solicitud ante el alcalde de Santiago de Cali, en la cual solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria con fundamento en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Lo anterior, porque dicho ente territorial no le consignó las cesantías en la fecha que establece la ley en el respectivo Fondo de Cesantías4, los intereses sobre las

cesantías ni los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo.

4. En respuesta a la anterior solicitud, el ente territorial le manifestó al peticionario que no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo por un error interno, esto es, porque se presentó una inconsistencia en el aplicativo de afiliación al fondo con respecto a algunos docentes técnicos provisionales.

5. En consecuencia, para el actor, el municipio incumplió la obligación legal de consignar a más tardar el 15 de febrero de cada año las cesantías correspondientes al tiempo laborado en el periodo inmediatamente anterior y liquidado al 30 de diciembre. Por lo anterior, el accionante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa para obtener la nulidad del precitado acto administrativo y, en consecuencia, pidió que se le reconociera la sanción por mora en el pago de las cesantías, así como los respectivos intereses y rendimientos financieros.

6. En sentencia del 9 de septiembre de 20145, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto expresó que las normas que cobijan al actor como docente en el sector oficial no se extienden a la aplicación de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 en materia de administración, liquidación y reconocimiento de cesantías. Al contrario, consideró que no había duda de que, en su calidad de docente provisional vinculado al servicio educativo estatal, lo 2 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.

3 En los periodos correspondientes al año 2004, 2005, 2006 por 360 días cada uno y el año 2007 por 270 días. 4 El actor refirió que desde que tomó posesión del cargo diligenció los formularios de afiliación e inscripción a la EPS y al Fondo de Pensiones y Cesantías y que el plazo que señala la ley para realizar dicha consignación es a más tardar el 14 de febrero de cada año. 5 Sentencia de primera instancia en la acción del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno principal, folios 37-48. 6 Expediente T-6.736.200 ampara el régimen prestacional que contempla la Ley 91 de 1989 y, por esta razón, no era posible reconocer la sanción moratoria solicitada. En la decisión se determinó que si bien el municipio incurrió en una irregularidad al omitir la afiliación del demandante en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), ello no daba lugar a imponerle sanción alguna, más aún cuando la entidad demandada subsanó dicha omisión al reconocerle las cesantías y los intereses al actor mediante la resolución objeto de reproche. Por último, expuso que, aun cuando en un caso similar el mismo Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, el criterio para adoptar dicha decisión varió y ahora se aplica el acogido a partir de la Sentencia N° 134 del 22 de noviembre de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Sevilla Cadavid. La decisión del Tribunal fue apelada por el demandante.

7. La Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de julio de 20176, confirmó la decisión del Tribunal. En criterio de la Sala, estaba acreditado que la administración efectúo la afiliación del actor al FOMAG el 19 de octubre de 2007, tal y como lo consideró el Tribunal de instancia, y que dicha omisión daba lugar a otro tipo de responsabilidades, pero en ningún caso implicaba la aplicación de la sanción pecuniaria prevista en la Ley 50 de 1990, pues se trata de un sistema especial del que no son destinatarios los docentes del sector oficial, el cual se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989.

8. Por lo anterior, indicó que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso por desconocimiento del precedente aplicable a su caso y violación de sus derechos a la igualdad, dignidad humana y el principio constitucional de favorabilidad.

9. El actor sostuvo que el artículo 13 de la Ley 344 de 19967 establece el régimen de cesantías que cobija a las personas que se vinculan a los órganos y entidades del Estado sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: “(…) a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; 6 Sentencia de segunda instancia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Cuaderno principal, folios 12-36.

7 “(…) por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”. 7 Expediente T-6.736.200 b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo (…)”. También refirió el contenido del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en el que se establece la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías, esto es, un día de salario por cada día de retardo en la consignación de dicha prestación social.

10. Expuso que en su caso particular se desconoció la normativa aplicable como las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y los Decretos 1252 de 2000 y 3752 de 2003, como también la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU336 de mayo de 20178.

11. Expresó que en la Sentencia T-705 de 20129, la Corte señaló que la administración de las cesantías en el sector privado corresponde a los fondos de cesantías y que la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 extendieron este sistema al sector público. Por su parte, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anual que es el sistema aplicable a las personas que están vinculadas con el Estado. De otro lado, el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de la

Ley 50 de 1990.

12. Sostuvo que en su caso se desconoció el precedente jurisprudencial en la materia, pues en casos similares el Consejo de Estado ha accedido a las pretensiones, más aún después de que se profirió la Sentencia SU-336 de 201710, la cual no se tuvo en cuenta por los jueces de instancia. De ahí que, también se vulneró el derecho a la igualdad.

13. En consecuencia, solicitó: (i) revocar la sentencia de segunda instancia que profirió la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, que confirmó el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, quien negó las pretensiones de la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) En su lugar, ordenar que se profiera una nueva decisión que acceda a su solicitud acerca del pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo.

B. Trámite procesal Mediante auto del 12 de diciembre de 201711 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, avocó conocimiento de la

8 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 11 Folio 52, Cuaderno principal 8 Expediente T-6.736.200 acción de tutela, vinculó a la alcaldía de Santiago de Cali y a su Secretaría de

Educación como terceros interesados en el resultado de la presente acción constitucional, y corrió traslado a las entidades demandadas con el fin de que ejerciera su derecho de defensa. Respuesta Sección Segunda de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado. La doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su calidad de Consejera de Estado de la sección accionada, rindió informe en los siguientes términos: Precisó que la Sala analizó la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los educadores estatales, con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-928 de 200612 respecto al cargo que se formuló por desconocimiento del artículo 13 Superior y en la que se concluyó que “(…) la sola existencia de un régimen especial frente a las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, las cesantías, no desconoce per se el derecho invocado, debido a las características esenciales del mismos (sic) en la medida en que la manera como se liquidan y pagan respecto de los afiliados al FOMAG regulados por un sistema especial contemplado en la Ley 91 de 1989 (…) es distinta a la regulada en el sistema anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990”13. Por lo anterior, explicó, no se configuraron los presupuestos para aplicar el principio de favorabilidad, puesto que las disposiciones aplicables a la situación fáctica del docente es la Ley 91 de 1989 que comprende la prestación social de las cesantías, cuya liquidación y pago es distinta a la que regula la Ley 50 de 1990, sin que por ello pueda alegarse discriminación alguna.

De otro lado, sostuvo que las reglas expuestas en la Sentencia SU-336 de 201714 no son aplicables al caso del actor15: “(…) Lo anterior, se diferencia del régimen anualizado de liquidación de la aludida prestación social previsto en las leyes 50 de 199016 y 344 de 199617, ésta última, reglamentada por el Decreto 1582 de 199818, la cual estableció como destinatarios a los servidores públicos del nivel 12 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 13 Folios 60-61 (Reverso) del cuaderno principal 14 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 15 En dicha intervención se resalta, acerca del contenido de la sentencia de unificación, lo siguiente: “(…) la Corte Constitucional unificó su postura para señalar que a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 (…) modificada por la Ley 1071 de 2006 (…) previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto (…) en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”. 16 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones (…)”

17 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”. 18 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”. 9 Expediente T-6.736.200 territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, por lo que no era aplicable al asunto objeto de litis”19. De ahí que, contrario a lo expuesto por el actor, la providencia objeto de reproche se profirió con fundamento en la normativa que regula la situación jurídica del demandante y en consonancia con la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Además, recordó que la acción de tutela no es una tercera instancia para reabrir debates que ya fueron analizados y resueltos por los jueces naturales ni tampoco para revisar el criterio interpretativo del juez. Por esa razón, la acción de tutela deviene improcedente.

C. Decisiones objeto de revisión Primera instanciaSección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia del 8 de febrero de 201820, amparó el derecho a la igualdad que invocó el señor Álvaro Bonilla Guerrero y dejó sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección “B”. Por ende, le ordenó a esta autoridad judicial que profiriera una nueva decisión en la que acogiera la interpretación allí expuesta, previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. En el caso concreto, la Sección Cuarta analizó si las autoridades accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución al no aplicar el principio de favorabilidad en el presente asunto y, en consecuencia, no reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al accionante. A su vez, aclaró que no estudiaría el defecto por desconocimiento del precedente judicial porque no existe un criterio unificado al interior del Consejo de Estado sobre la materia, de ahí que no podía concluirse que existiera un precedente en este aspecto por parte del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así las cosas, concluyó que la postura acogida en el proceso ordinario se aleja de la interpretación que mejor realiza los postulados constitucionales por las siguientes razones: En primer lugar, consideró que si se realiza un análisis con fundamento en el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política es altamente probable que se concluya que los docentes oficiales tienen derecho a la sanción moratoria. Esto, por cuanto en los casos de duda sobre la aplicación o interpretación de una fuente formal, como en el presente caso, debe acogerse la que sea más favorable para el trabajador. 19 Folios 60 (Reverso) y 61 del cuaderno principal 20 Folios 63-67, Cuaderno principal 10 Expediente T-6.736.200

Dicha duda se origina, entre otras razones, porque los docentes oficiales tienen un régimen especial, dentro del cual no existe una norma expresa sobre la sanción moratoria, mientras que en el régimen general de servidores públicos existe un reconocimiento normativo. En razón a ello, una de las interpretaciones existentes consiste en reconocer que comoquiera que en el régimen especial de docentes no hay una disposición expresa que regule la sanción moratoria, este conjunto de normas debe aplicarse como un todo sin acudir a lo dispuesto en el régimen general para servidores públicos. Resaltó que ante la duda es necesario aplicar el principio de favorabilidad para solucionar el caso y que la Corte Constitucional reiteró que la existencia de regímenes especiales no implica la vulneración de los derechos de quienes pertenecen al régimen general como también que los regímenes especiales no pueden ser menos favorables para sus destinatarios que el primero, pues esto supondría un trato discriminatorio a la luz de la cláusula de igualdad. Por tanto, la interpretación conforme con la aplicación del principio constitucional de favorabilidad es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para los docentes oficiales. En segundo lugar, sostuvo que el artículo 53 Superior establece el derecho de todo trabajador al pago oportuno, y que esta disposición debe analizarse a la luz del derecho a la igualdad. Así que, si la Constitución Política establece que los trabajadores -sin realizar diferenciación alguna-, tienen derecho a recibir oportunamente los pagos, no hay razón para negar la sanción moratoria a los docentes oficiales. Más aún, cuando la esencia del pago de las cesantías es brindarle al trabajador apoyo para solventar sus necesidades económicas, ya en

caso de desempleo o en materia de educación y vivienda. En tercer lugar, señaló que, si bien el análisis no versa sobre el desconocimiento del precedente, lo cierto es que desde las Sentencias C-741 de 201221 y C-486 de 201622 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. Sumado a lo anterior, citó la Sentencia SU-336 de 201723 que señaló que “(…) aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías”. 21 M.P. Nilson Pinilla Pinilla 22 M.P. María Victoria Calle Correa 23 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 11 Expediente T-6.736.200 Por último, precisó que si bien las decisiones de las autoridades no son caprichosas ni arbitrarias, pues se fundamentaron en argumentos razonables que se sustentan en una lectura sistemática de las normas que regulan el régimen especial de los docentes oficiales, la Sala privilegiaría la interpretación que considera más favorable al actor y que es la que ha expuesto el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. Impugnación Mediante escrito del 22 de febrero de 201824, la Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez presentó en nombre de la Sección SegundaSubsección “B”-

del Consejo de Estado, escrito de impugnación contra la anterior decisión, por considerar que existe una confusión del a-quo con respecto a la aplicación de las normas que rigen las prestaciones sociales para los docentes. Explicó que en el caso objeto de estudio no existe vulneración del derecho a la igualdad ni del principio de favorabilidad, en este sentido, la orden que se emitió en la acción de tutela desconoce la normativa aplicable en materia prestacional a los docentes, como también la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En este sentido, refirió la regulación del derecho al reconocimiento de cesantías y destacó la existencia de diversos regímenes: (i) régimen retroactivo; (ii) sistema anualizado de cesantías; (iii) del Fondo Nacional del Ahorro (FNA); y (iv) de los docentes. Con respecto a los distintos regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos, sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, no es aplicable el juicio de igualdad entre ellos porque no son equiparables y responden a requerimientos específicos de cada orden y entidad, el grado de responsabilidad y la calificación profesional que se requiere o de las condiciones en que prestan sus servicios. Para ilustrar lo anterior citó las Sentencias C-313 de 200325 y C-928 de 200626. En este orden de ideas, sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías, es diferente al anualizado previsto en la Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que previeron como destinatarios del régimen de liquidación anualizado de cesantías

a los servidores públicos que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaron a fondos privados de cesantías “(…) sin perjuicio de lo establecido en el régimen prestacional especial de los afiliados al FOMAG, que contempla en materia de cesantías, pensiones y salud, un sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable equiparar la manera como se 24 Folios 76-83, Cuaderno principal 25 M.P. Álvaro Tafur Galvis