CC - SU126-2022

Sentencia SU126/22 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO PENAL MILITAR-Vulneración del debido proceso por inobservancia del plazo razonable en el trámite judicial y configuración de la prescripción de la acción penal que debe ser declarada (…), como la sentencia … de la Sala de Casación Penal fue dictada después de transcurridos cinco (5) años luego de que la sentencia de segunda instancia del Tribunal Militar …, momento en el cual también se formuló el recurso extraordinario de casación…, para la Corte es claro que la acción penal seguida contra el accionante por los hechos por los cuales fue condenado, se extinguió por virtud de su prescripción (…). ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES DE ALTAS CORPORACIONES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad son más estrictos

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO

CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Configuración (…), como el artículo 4º superior dispone la supremacía del Texto Fundamental y, consecuentemente, exige la aplicación de sus disposiciones en caso de incompatibilidad con las demás normas jurídicas, si el operador judicial advierte que la controversia sometida a su decisión tiene una solución que resulta acorde con la Constitución y otra que no lo es, el funcionario debe optar por la primera.

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENALAlcance/PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL-Doble connotación

DEBIDO PROCESO Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN

MATERIA PENAL-Reiteración de jurisprudencia/PRINCIPIO DE

INTERPRETACION PRO HOMINE-Jurisprudencia constitucional (…), el principio de favorabilidad en materia penal surge del principio de dignidad que estipulan los artículos 1º y 2º de la Carta Política, del derecho al debido proceso que prevé el artículo 29 ídem y de los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93 superior. DERECHO AL PLAZO RAZONABLE-Criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para establecer la razonabilidad del plazo/DERECHO A UN PLAZO RAZONABLE-Hace parte del debido proceso PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL-Operancia de interrupción/PRESCRIPCION DE LA ACCION PENALRegulación normativa Aunque el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 forma parte de una regulación procesal -pertenece al Libro Tercero de la ley (Procedimiento Penal Militar)- la prescripción es una institución de carácter sustantivo que, por ende, toca con el derecho al debido proceso y con los principios pro libertate y pro homine que exigen la aplicación del parámetro normativo más favorable. Lo anterior, inclusive, cuando los hechos penalmente enjuiciados hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia del ordenamiento que contiene la disposición más benéfica por aplicar con arreglo a lo que prevé el principio de favorabilidad que surge del artículo 29 superior, de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD-Interpretación constitucional del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (…), la interpretación constitucional del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 - Nuevo Código Penal Militarse traduce en que la suspensión a que remite la norma, si bien corta la continuidad de la prescripción que venía corriendo hasta que se produjera la sentencia de segunda instancia, no la vuelve a retomar en su plenitud sino que la limita a una que puede extenderse hasta por cinco (5) años. Esta interpretación normativa tiene la virtud de que, al tiempo que respeta los principios y valores constitucionales, también permite que la Sala de Casación Penal cuente con el tiempo razonable – de hasta cinco (5) años desde la notificación de la sentencia de segunda instanciapara resolver el recurso extraordinario de casación que se presente contra la sentencia de segunda instancia. Conforme a esta interpretación, se insiste, la Sala de Casación sólo tendría un término perentorio de hasta cinco (5) años contados desde la notificación de la sentencia de segunda instancia para resolver el recurso que se presentara contra dicha sentencia; sin que dicho término pueda ser excedido so pena de la extinción de la respectiva acción penal.

Referencia: Expediente T-8.109.294

Acción de tutela de Ariosto Orozco Fontalvo contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Magistrada ponente

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente de las previstas en el

artículo 241.9 de la Constitución Política, los artículos 33 y siguientes del 2 Decreto 2591 de 1991 y de conformidad con lo dispuesto en el auto de dieciséis (16) de julio de 2020 en el que se informó que el catorce (14) de julio de este mismo año el pleno de esta Corporación resolvió asumir el conocimiento del asunto sub examine, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de las sentencias de tutela de ocho (8) de noviembre de 2019 de la Sala de Casación Civil y de quince (15) de abril de 2020 de la Sala de Casación Laboral; providencias estas que negaron la acción de tutela ejercida contra la sentencia de quince (15) de mayo de 2019 mediante la cual la Sala de Casación Penal no casó la sentencia de trece (13) de junio de 2013 de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar (en adelante, también el “Tribunal Militar”) que, a su vez, revocó la sentencia absolutoria de primera instancia dictada el treinta (30) de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Penal Militar – Zona Doce (en adelante, también, el “juzgado de primera instancia”) y resolvió condenar al señor Ariosto Orozco Fontalvo por el delito de homicidio preterintencional. El expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante Auto de 16 de abril de 2021 de la Sala de Selección Número Cuatro1, con fundamento en “la necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial”. Luego, tras ser asignado en reparto a la magistrada

ponente, el expediente fue llevado ante la Sala Plena con arreglo a lo previsto en el inciso 2º del artículo 612 del Acuerdo 02 de 20153 y, en sala de 14 de julio de 2020, el pleno de esta Corporación decidió asumir su conocimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante apoderado, el ciudadano Ariosto Orozco Fontalvo presentó acción de tutela contra la sentencia de quince (15) de mayo de 2019 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior, por la eventual transgresión de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la doble instancia y a la prescripción de la acción penal (CP, artículo 29).

2. El actor relató que el dos (2) de mayo de 2005 -en ejercicio de sus funciones como agente de la Policía Nacional en el corregimiento de San José de Saco del municipio de San Juan de Acosta, Atlántico - hizo uso de su arma de dotación oficial y, como consecuencia de ello, dio muerte al ciudadano Faber Otero Gómez. En este sentido señaló que el señor Otero Gómez “había ingerido bebidas embriagantes y se encontraba exaltado, agresivo [y] había destrozado algunos enseres de sus progenitores”4; y que, 1 La Sala de Selección de Tutela Número Cuatro estuvo integrada por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Cristina Pardo Schlesinger. 2 Acuerdo 02 de 2015. Artículo 61. “(…) Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra

providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le sea presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de 2009. (…)” 3 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional” Modificado por el Acuerdo 01 de 2020 (marzo 19) 4 Ver folio 2 de la demanda de tutela en el expediente electrónico. 3 “armado con una machete o rula, pronunciando amenazas y palabras soeces contra los policiales [hizo] lances con el arma blanca hacia [su] humanidad”. Adujo que, ante tal agresión, hizo uso de su derecho a la legítima defensa y, a través de una reacción proporcional, accionó su arma de fuego determinando el fallecimiento de su agresor.

3. Mediante sentencia de seis (6) de noviembre de 2008 el juzgado de primera instancia5 absolvió al señor Orozco Fontalvo por el presunto delito de homicidio. Señaló que, sin embargo, mediante providencia de 26 de noviembre de 2009 el proceso fue declarado nulo a partir del auto mediante el cual se dio inicio al juicio; nulidad esta que no impidió que, después de una nueva instrucción, el treinta (30) de mayo de 2012, el juzgado de primera instancia dictara nueva sentencia absolutoria favorable al actor.

4. Posteriormente se indicó que, apelada la sentencia de primera instancia, el trece (13) de junio de 2013 la Sala Tercera de Decisión del

Tribunal Superior Militar revocó la sentencia de su inferior jerárquico y condenó al señor Orozco Fontalvo "como autor del delito de homicidio, pero en modalidad preterintencional", imponiéndole una pena de prisión de seis (6) años y seis (6) meses “además de las penas accesorias de separación absoluta de la fuerza públicas (sic) e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal” (énfasis fuera de texto).

5. La demanda prosiguió indicando que, luego de presentar recurso extraordinario de casación contra la mencionada sentencia de segunda instancia, mediante sentencia de quince (15) de mayo de 2019, la Sala de Casación Penal -“haciendo un análisis escueto, vago y carente de fundamento jurídico”- resolvió no casar la sentencia condenatoria atrás referida y mantuvo indemne la condena correspondiente. En contra de dicha sentencia de casación, el actor sostuvo que “los hechos ocurrieron el día 2 de mayo del año 2005, la sentencia de casación fue resuelta, el día 15 de mayo del 2019, 14 años y doce días [desde la fecha de los hechos], imponiendo una sentencia condenatoria de 13 años y 4 meses [lo que] demuestra una prescripción de la acción penal, [que al actor], se le violo

(sic) el debido proceso, derecho de defensa, porque la doble instancia nunca le fue permitida, mucho menos en un proceso penal militar, él no pudo desvirtuar el punible de homicidio preterintencional, porque el fallo de

segunda instancia, fue el que revocó el fallo de primera instancia donde el tribunal penal militar le imputa el punible (sic)” 6; y añadió que “la demanda de casación es un recurso extraordinario donde no se aportan pruebas y mucho menos hay debate probatorio (sic)”7. (Énfasis fuera de texto)

6. La demanda terminó haciendo un relato de los hechos que dieron lugar al procesamiento penal del actor y adujo que el deceso del ciudadano Otero Gómez fue el resultado del ejercicio del derecho a la legítima defensa del actor. Así mismo, señaló que haber condenado al señor Orozco Fontalvo por homicidio preterintencional implica una vulneración del principio de la no 5 La autoridad que fungió como juez de primera instancia dentro del proceso seguido contra el accionante fue el Juzgado de Primera Instancia Penal Militar – Zona Doce. 6 Ver folio 16 de la demanda de tutela en el expediente electrónico. 7 Ver folio 43 de la demanda de tutela en el expediente electrónico. 4 reformatio in pejus, cuando inicialmente fue imputado y absuelto por la comisión del delito de homicidio con dolo eventual.

II. PROBLEMAS JURÍDICOS Y PLAN DE LA SENTENCIA

II.I PROBLEMAS JURÍDICOS

7. La Sala considera que, para resolver la acción de tutela de la referencia, deberá inicialmente (A) pronunciarse sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y analizar si la acción del señor Orozco Fontalvo resulta procedente. Luego, en caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea positiva, la Sala deberá (B) determinar si la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia vulneró los derechos fundamentales del actor (i) por no haber decretado la prescripción de la acción penal ejercida en su contra antes de que su condena quedara ejecutoriada; (ii) por no haber respetado el principio de la no reformatio in pejus cuando permitió que se le condenara por la comisión de un tipo penal distinto del que fue imputado en primera instancia; y (iii) por la violación a su derecho a la doble conformidad de la primera sentencia condenatoria que el Tribunal Militar le impuso al actor.

II.II PLAN DE LA SENTENCIA

8. Para resolver los problemas jurídicos recién propuestos, la Sala comenzará por (i) hacer una síntesis de las sentencias respectivamente dictadas por el Juzgado de Primera Instancia Penal Militar -Zona Doce, el Tribunal Superior Militar y la Sala de Casación Penal dentro del proceso penal adelantado contra el actor. Luego, (ii) resumirá la intervención de la Sala de Casación Penal en el trámite de la acción de tutela presentada contra su sentencia de quince (15) de mayo de 2019, así como (iii) las sentencias dictadas por las demás salas de casación de la Corte Suprema de Justicia en su condición de jueces constitucionales de primera y segunda instancia.

Posteriormente (iv) pasará a hacer una breve exposición sobre los requisitos de procedibilidad (causales genéricas) de la acción de tutela contra providencias judiciales, estudiando si la acción de la referencia resultaría o no procedente. (v) Luego hará una breve referencia a las causales específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales, haciendo especial énfasis en los defectos judiciales que, preliminarmente, podrían

tenerse como posiblemente aplicables al presente caso. Finalmente, (vi) con fundamento en lo previamente expuesto, la Corte dará solución a la acción de tutela del actor. En desarrollo de este último punto la Corte comenzará por estudiar si la acción penal que se siguió contra el señor Orozco Fontalvo se encontraba o no prescrita antes de que la Sala de Casación Penal dictará su sentencia de quince (15) de mayo de 2019 y; solo en caso de que la respuesta a la anterior cuestión sea negativa, proseguirá con el estudio de los demás cargos de tutela relativos a la violación de la no reformatio in pejus y del derecho a la doble conformidad de la primera sentencia condenatoria.

III. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

9. La Sala Plena es competente para examinar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la

5 Constitución Política y el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991. Con fundamento en tal competencia, el pleno de la Corte pasa a desarrollar el recién descrito plan de la sentencia.

III.I LAS SENTENCIAS DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA EN LO PENAL

DENTRO DEL PROCESO ADELANTADO CONTRA EL ACTOR

10. Obrando como juez penal de primera instancia, luego de que la Fiscalía Penal Militar profiriera resolución de acusación el 28 de abril de 20088, mediante sentencia de 30 de mayo de 2012, el Juzgado de Primera Instancia Penal Militar– Zona Doce resolvió absolver de responsabilidad al señor Ariosto Orozco Fontalvo por el delito de homicidio del señor Faber

Otero Gómez, en modalidad de dolo eventual. Tras hacer un recuento de los diferentes testimonios de los hechos y de pruebas de balística, el a quo concluyó que el procesado habría obrado en ejercicio de su derecho a la legítima defensa. Más concretamente, el juzgado de primera instancia sostuvo que el agente Orozco Fontalvo accionó su arma de dotación en contra del señor Otero Gómez estando en posición de desventaja respecto de este (en el suelo debido a la caída que sufrió por la irregularidad del terreno cuando caminaba de espaldas, en retroceso de su agresor), ante ataque inminente de este último y que, por ello, obró en ejercicio del derecho “reconocid(o) en la ley 599 de 1999 (sic), artículo 34, numeral cuarto, inciso primero.”9

11. La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor de las víctimas (parte civil) y por la Fiscalía Penal Militar. En el curso de tal apelación, mediante sentencia de trece (13) de junio de 2013, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar resolvió revocar la sentencia dictada por el a quo y, en su lugar, condenó al agente Ariosto Orozco Fontalvo como autor del delito de homicidio del señor Faber Otero Gómez, pero en su modalidad de preterintencional10. Como consecuencia de tal condena, el ad quem le impuso al actor una pena de prisión de seis (6) años y seis (6) meses, además de las penas accesorias de separación de la Fuerza Pública y de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo

término de la pena principal. Como fundamento de su decisión, el Tribunal Militar señaló: 11.1 Que de acuerdo con dictamen técnico forense “a simple vista que resulta muy difícil e incómodo accionar el arma de fuego en dirección supero interior”; que “el disparo se produjo a larga distancia (…) es decir que existía una distancia superior a 1, 20 metros entre la boca de fuego del arma y la zona afectada de la víctima…”; que "la reproducción esquema corporal de los orificios de entrada y salida, así como las trayectorias no es congruente con las imágenes del simulacro; que son más consistentes con 8 Ver, por ejemplo, folios 2-3 de la sentencia de 15 de mayo de 2019 de la Sala de Casación Penal. 9 La Corte observa que el a quo quiso hacer referencia al inciso 1 del numeral 4 del artículo 34 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar vigente para la época de los hechos) -ley esta derogada por la Ley 1407 de 2010 – según el cual “El hecho se justifica: (…) 4. Cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. (…)” 10 CN (r) Carlos Alberto Dulce Pereira (con salvamento de voto del Coronel Pedro Gabriel Palacios Osma). El juez penal militar disidente explicó por qué razones el procesado ha debido ser condenado por “homicidio por exceso en la defensa” que prevé el artículo 34 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999). 6 una posición de ubicación superior por parte del accionante de arma de

fuego, cuyo desplazamiento es oblicuo a juzgar por trayectoria de derecha a izquierda"; que “(l)a condición en que el victimario se encontraba (en el piso), y con la mano derecha incómoda, dificultaba la obtención de dicha trayectoria”; y que “si (…) la víctima estado tan cerca al victimario es posible que le hubiera causado alguna lesión al victimario antes de ser impactado por el proyectil...”. Así, de tal análisis forense el Tribunal Militar concluyó que con este se refutó la versión de que el victimario, agente Orozco Fontalvo, estaba en un plano inferior al de la víctima, Otero Gómez, cuando aquel accionó su arma de fuego contra este.11 11.2 Que como los distintos testigos ofrecen una variedad de versiones sobre los hechos relativos a si el disparo que dio lugar a la muerte del señor Otero Gómez ocurrió antes o después de la caída al piso del agente Orozco Fontalvo o sobre la distancia que separaba al victimario de su víctima al momento del disparo12, resultaba necesario acudir a la prueba técnicopericial a que se hizo referencia en el numeral 11.1 supra. 11.3 Que el dictamen ya citado coincide con la prueba practicada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en cuanto a que “la trayectoria del proyectil en la humanidad de FABER OTERO GÓMEZ es de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y de derecha a izquierda”. Y que en el mismo sentido está la prueba practicada por el CTI, en donde se concluyó que “la trayectoria en el cuerpo de la víctima indica que el

victimario se encontraba de frente a la víctima y en un mismo plano”; y que si la distancia entre victimario y víctima hubiere sido -de acuerdo con el sindicado – de unos 53 centímetros, “deberían presentarse residuos de disparo en la víctima o sus prendas de vestir, lo cual no se manifiesta en protocolo de necropsia de la víctima...”; cuestión esta que indicaría que “el disparo se realizó a larga distancia, es decir que entre la boca de fuego del arma de fuego y la zona afectada de la víctima existía una distancia superior a 1,20 metros...” o, en palabras del Instituto de Medicina Legal, “a larga distancia”13. 11.4 Que “(r)ealizada la materialización de la trayectoria seguida por el proyectil disparado por el arma de fuego que portaba el SI. OROZCO FONTALVO, así como la prueba técnico científica mencionada, conforme a la versión de procesado y de sus homólogos, no es acorde a lo descrito en el protocolo de necropsia, ni a lo referido en este último dictamen pericial, lo que descarta de plano la posición que dice el procesado tenía respecto de la víctima al momento de accionar su arma de fuego, lo que también se soporta en las declaraciones rendidas por los demás deponentes como NADIN ESCORCIA JARAMILLO, RODOLFO CASTRO RUÍZ y EUCLIDES SALTARÍN CÁRDENAS e incluso el mismo AG. MARRIAGA CASTRO quien expone que la víctima estaba de pies al momento del disparo”. Es decir, para el Tribunal, resultó claro que, contrario a lo manifestado en la sentencia de primera instancia, el disparo que determinó la muerte del señor Otero

11 Ver folios 1527-1529 del expediente electrónico (folios 36-39 de la sentencia del Tribunal Superior Militar). 12 Ver folios 15321538 del expediente electrónico (folios 42-48 de la sentencia del Tribunal Superior Militar). 13 Ver folios 15391541 del expediente electrónico (folios 49-51 de la sentencia del Tribunal Superior Militar). 7 Gómez no provino desde una persona que se hallara en el piso sino, por el contrario, en el mismo plano de la víctima; lo que se sustenta además en el informe rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se sostuvo “1…Que el disparo se produjo a larga distancia, es decir, superior a 1,20 metros entre la boca de fuego del arma y la zona afectada de la víctima.

2. Que la reproducción esquema corporal de los orificios de entrada y salida, así como las trayectorias no es congruente con las imágenes del simulacro.

3. Las estaturas tanto de la víctima (l,66m), como de victimario (1,65 m) era prácticamente la misma.

4. La condición en que el victimario se encontraba (en el piso), y con la mano derecha incomoda dificultaba la obtención de dicha trayectoria.

5. De la trayectoria del proyectil en el cuerpo de la víctima nos indica que el victimario se encontraba de frente a la víctima y en un mismo plano…”14 11.5 Que la versión ofrecida por el agente Orozco Fontalvo “no result(ó) creíble y no se ajust(ó) a la realidad, perdiendo consistencia sus afirmaciones y dichos de sus pares, quienes depusieron que éste accionó su

arma desde el suelo y cuando el joven FABER OTERO se le acercó para propinarle con su arma blanca un golpe sobre su cuerpo, lo que de plano también desvirtúa la inminencia de un ataque”15 11.6 Que no se encontró que se hubiera configurado una causal que justificara la ausencia de responsabilidad del agente Orozco Fontalvo. Por ello, luego de exponer lo que constituye la legítima defensa en el ordenamiento nacional y de señalar que, en ese orden, correspondería determinar si tal modalidad de defensa ocurrió frente de la actuación del sindicado, el ad quem señaló (i) que no existió legitimidad en la actuación del procesado “puesto que al momento de accionar el arma el SI. OROZCO FOLTALVO se encontraba en el mismo plano de la víctima, a una distancia aproximada de dos metros”; (ii) que “no existió una agresión actual e inminente” del señor Otero Gómez contra el agente Orozco Fontalvo toda vez que “eran cuatro policiales contra una persona, además que se hallaba en estado de embriaguez”; y (iii) que el agente Orozco Fontalvo “tenía a su alcance otros medios legítimos o lícitos que podían evitar el perjuicio o que coadyuvaran a que este fuera de menor proporción, pues, claro es que el mismo sujeto agente debe hacer todo lo jurídicamente exigible, dadas las circunstancias al momento del hecho, para evitar la causación del daño al derecho del bien ajeno con miras a proteger el suyo (…)”.16 14 Ver folios 15431544 del expediente electrónico (folios 53-54 de la sentencia del Tribunal Superior

Militar). 15 Ver folio 1545 del expediente electrónico (folio 55 de la sentencia del Tribunal Superior Militar). 16 Ver folios 1546-1557 del expediente electrónico (folios 56-67 de la sentencia del Tribunal Superior Militar). 8 11.7 Que el agente Orozco Fontalvo habría incurrido en el delito de homicidio, pero no en la modalidad de dolo eventual sustentada por la Fiscalía Penal Militar, sino en modalidad preterintencional. Esto, toda vez que, para el Tribunal, la intención del sindicado “no era causarle la muerte [a Otero Gómez], ese no era el resultado querido, puesto que como lo ha indicado el mismo procesado y no ha sido desvirtuado procesalmente, su intención era evitar la agresión y reducirlo, por eso accionó su arma hacia la parte inferior del cuerpo de la víctima”. 11.8 Que no se estaría frente de una legítima defensa subjetiva o defensa putativa, en donde a pesar de que el victimario no esté frente de una agresión inminente, se acredite la existencia de un error invencible que crea en su imaginario una situación que lo lleva a ejercer un acto de defensa para defenderse. Lo anterior toda vez que, según el ad quem, el agente Orozco Fontalvo “siempre ha afirmado que cuando estaban esperando la salida de FABER, éste salió esgrimiendo un arma, motivo por el cuál según su versión ante la agresión de que podía ser víctima, hizo uso de su arma, lo que de plano descarta que la causal sea la del error de prohibición invencible”17. 11.9 Finalmente, en tratándose de la tasación de la pena, el Tribunal señaló

que si la “pena mínima para el delito de homicidio simple de la cual debe partirse por no existir circunstancias de agravación punitiva, es de 13 años de prisión -artículo 103 de la Ley 522 de 1999-, correspondiendo a esta instancia (…) tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 105 de la misma codificación penal ordinaria, delito de homicidio en su modalidad preterintencional, disminuyendo en la mitad la pena de prisión de los trece (13) años, atendiendo la buena conducta anterior del procesado, tasando entonces la pena en SEIS (06) AÑOS, SEIS (06) MESES de prisión, así como las accesorias de Interdicción de Derechos y Funciones Públicas por el mismo término de la pena principal y la de Separación Absoluta de la Fuerza Pública”18.

12. Frente al recurso extraordinario de casación que el agente Orozco Fontalvo formuló y presentó contra la primera sentencia condenatoria dictada en su contra por el Tribunal Militar (el recurso fue formulado el 28 de junio de 201319 -fecha en que el apoderado del actor se notificó de la sentencia por conducta concluyentey sustentado ante el Tribunal Militar el primero (1º) de octubre de 201320), mediante sentencia de quince (15) de mayo de 2019, la Sala de Casación Penal resolvió “no casar con base en el cargo formulado en nombre del procesado (…) la decisión de condena de segunda instancia en la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar, en el sentido de hallarlo penalmente responsable de homicidio preterintencional”21. En sustento de su decisión, la mencionada sala de

casación de la Corte Suprema de Justicia manifestó: 17 Ver folios 1559-1561 del expediente electrónico (folios 69-71 de la sentencia del Tribunal Superior Militar). 18 Ver folio 1561 del expediente electrónico (folio 71 de la sentencia del Tribunal Superior Militar). 19 Ver folios 1583 y siguientes del proceso penal. 20 Ver constancia de recepción del recurso por el Tribunal Militar a folio 1781 del expediente electrónico. 21 MP Eugenio Fernández Carlier. 9 12.1 Que el recurso extraordinario de casación fue elevado "con fundamento en el cuerpo primero de la primera causal de que trata el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancial, pues [el recurrente] asegura que el ad-quem "basado en su criterio personal y no en el derecho" incurrió en indebida aplicación de las normas inherentes al delito de homicidio en modalidad preterintencional, y falta de aplicación de la causal excluyente de responsabilidad conocida como legítima defensa, prevista en el "artículo 34 numeral 4° de la Ley 522 de 1999”.22 12.2 Que como sustento del cargo propuesto, el recurrente “aceptó que la presencia del procesado en el lugar de los hechos obedeció al cumplimiento de sus funciones, debido a una riña que alteraba el orden público; que en ese sitio en efecto se encontraba una persona agresiva que no había podido ser controlada por otros dos compañeros que previamente habían atendido el caso; que esa persona entró a una casa y se proveyó de un arma corto punzante idónea para causar lesiones, con la que salió intempestivamente

haciendo "lances” para agredir a su defendido; que éste hizo dos disparos de advertencia y como el agresor no desistió, accionó por tercera vez el arma de dotación, ocurriendo los resultados conocidos, los cuales, en su opinión, abastecen las condiciones necesarias para reconocer que su prohijado obró en legítima defensa, motivo por el que solicita casar el fallo recurrido y dejar vigente el de primera instancia.”23 12.3 Que el Ministerio Público intervino en el proceso y, aunque aceptó que el agente Orozco Fontalvo debió haber obrado “con una agresión menos lesiva a la humanidad de la víctima”, se distanció de las concusiones del Tribunal Militar pues, a su parecer, lo que se habría presentado sería “un exceso en la legítima defensa, tal y como lo expuso en su salvamento de voto uno de los magistrados, ya que la intención del procesado no fue por venganza, no conocía al occiso, simplemente se basó en defender un bien ju