CC - SU190-2021

Sentencia SU190/21 FUERO PENAL MILITAR-Debe encontrarse probado el vínculo directo, próximo e inmediato de origen, entre la actividad del servicio y el delito JURISDICCION PENAL MILITAR Y JURISDICCION ORDINARIA-Cuando existan dudas probatorias sobre el vínculo inmediato entre la actividad del servicio y la conducta investigada, el asunto debe ser conocido por la justicia ordinaria CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCIONESConfiguración Para la configuración del conflicto de competencia entre jurisdicciones, la Corte ha establecido que debe existir una actuación, trámite o proceso sobre el cual se suscite la colisión (presupuesto objetivo). Así mismo, es necesario que las autoridades en conflicto hayan manifestado las razones por las cuales rechazan la competencia o consideran tenerla en el caso concreto (presupuesto normativo). Y, por último, la controversia debe ser entre, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones (presupuesto subjetivo). FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Titularidad de la acción penal FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Funciones jurisdiccionales/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Funciones no jurisdiccionales FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Legitimación para proponer el conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad GARANTIA DEL JUEZ NATURAL-Contenido y alcance El juez natural es el funcionario a quien la Constitución o la ley le han

atribuido la aptitud para instruir o a tramitar una causa judicial. Y, así mismo, es aquella persona que ejerce la función pública de la jurisdicción en determinado proceso y, por lo tanto, debe adoptar la correspondiente decisión de fondo, de acuerdo con la naturaleza de los hechos y la división de trabajo establecida por el ordenamiento jurídico. JURISDICCION-Concepto/COMPETENCIA JUDICIALConcepto/COMPETENCIA-Factores 1 DERECHO AL JUEZ NATURAL-Alcance El derecho (al juez natural) se traduce en la posibilidad de contar con las más amplias y robustas garantías procesales que aseguren un juicio justo. Por esta razón, es relevante subrayar que, como parte del derecho fundamental al debido proceso, no solo cobija a la persona investigada y juzgada. Adicionalmente, protege a los demás intervinientes en el proceso, y los intereses públicos o privados que se ven lesionados por la comisión de los delitos. En especial, el juez natural implica una faceta fundamental para las víctimas, a quienes, junto al derecho al debido proceso, debe garantizárseles el acceso a un recurso judicial efectivo, como mecanismo para la obtención de sus derechos. DERECHO DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION-Obligaciones del Estado El Estado debe asegurar a las víctimas la posibilidad de intervenir en los procesos judiciales, mediante mecanismos efectivos, suficientes y apropiados, para la protección de sus derechos. Por lo tanto, en la medida en que el derecho a un recurso judicial efectivo supone el cumplimiento del debido proceso, aquellas tienen derecho a acudir ante un juez competente,

considerada la naturaleza de los hechos que dan lugar a la actuación, los daños causados y los reclamos planteados. Solo así se les asegura la idoneidad para atender las correspondientes demandas y reconocer sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. FUERO PENAL MILITAR-Alcance FUERO PENAL MILITAR-Jurisprudencia constitucional JUSTICIA PENAL MILITAR-Elementos básicos para que se active su competencia Para determinar que la investigación y el juicio de un delito corresponden a la Jurisdicción Penal Militar no es decisivo que el presunto autor se encuentre en cumplimiento de una misión. Tampoco lo es que haya utilizado armamento de dotación. Ambos elementos pueden concurrir y, sin embargo, la conducta punible constituir un crimen de lesa humanidad, una violación a los derechos humanos o una infracción al Derecho Internacional Humanitario. Por lo tanto, se trataría de conductas de evidente gravedad, por completo ajenas al servicio. Su conocimiento en cabeza de la Jurisdicción Penal Militar vulneraría el derecho al debido proceso, por infracción de la garantía de las víctimas al juez natural.

USO DE LA FUERZA POR PARTE DE AGENTES DE

SEGURIDAD DEL ESTADO-Alcance y límites 2 La fuerza debe dirigirse única y específicamente contra personas que estén actuando con violencia o para evitar un peligro inminente. En general, el uso de la fuerza debería ser aplicado para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla. No debería usarse si se excede de estas finalidades. Debido a las consecuencias irreversibles que pueden derivarse

del uso de la fuerza, solo puede utilizarse para impedir un hecho de mayor gravedad que el que provoca la reacción estatal.

USO DE LA FUERZA POR PARTE DE AGENTES DE

SEGURIDAD DEL ESTADO-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos PRINCIPIO DE ABSOLUTA NECESIDAD-Convención Interamericana de Derechos Humanos Conforme al principio de absoluta necesidad, solo es posible recurrir a medidas de seguridad ofensivas y defensivas estrictamente requeridas, ante hechos violentos o delictivos que pongan en riesgo el derecho a la vida o la integridad personal de cualquier habitante. Así mismo, se debe verificar si existen otros medios disponibles menos lesivos para tutelar la vida e integridad de la persona o situación que se pretende proteger. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Convención Interamericana de Derechos Humanos USO DE LA FUERZA POR PARTE DE LA POLICIA NACIONALMarco reglamentario y operativo USO DE LA FUERZA POR PARTE DE LA POLICIA NACIONALContexto de manifestaciones ciudadanas USO DE LA FUERZA POR PARTE DE LA POLICIA NACIONALIntervención del ESMAD ultima ratio USO DE LA FUERZA POR PARTE DE AGENTES DE SEGURIDAD DEL ESTADO-Jurisprudencia constitucional El empleo de la fuerza por parte de los agentes de seguridad del Estado se halla sometido a los principios de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad. Por lo tanto, cuando se emprende una modalidad específica de uso de la coacción oficial, solo bajo estos parámetros la correspondiente actuación constituye un uso legítimo de la fuerza

y el uniformado estará actuando en el ámbito del ejercicio de sus funciones. Por el contrario, en aquellos supuestos en los cuales se proceda con desconocimiento de tales estándares, aquella habrá dejado de tener dicha connotación y será extraña al cumplimiento de las labores legales y constitucionales del cuerpo policial. 3 DEFECTO FACTICO-Configuración No cualquier yerro en la labor o práctica probatoria tiene la virtualidad de configurarlo. Debe satisfacer los requisitos de (i) irrazonabilidad, que significa que el error sea ostensible, flagrante y manifiesto; y (ii) trascendencia, que implica que el error alegado tenga ‘incidencia directa’, ‘transcendencia fundamental’ o ‘repercusión sustancial’ en la decisión judicial adoptada, esto es, que de no haberse presentado, la decisión hubiera sido distinta. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas al dirimir conflicto de competencia entre jurisdicciones

Referencia: Expediente T-8.012.707.

Acción de tutela interpuesta por Yenny Alejandra Medina Pulido contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de Judicatura.

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, una vez cumplidos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo dictado el 7 de julio de 2020, en primera instancia, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, el 9 de septiembre del mismo año, en segunda instancia, por la Sala de Casación Civil de la misma Corporación judicial.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos y solicitud de amparo

1. El 23 de noviembre de 2019, en el marco de las manifestaciones ciudadanas por el paro nacional, un grupo del Escuadrón Móvil Antidisturbios

de la Policía Nacional (en adelante, ESMAD) desarrollaba labores en la Calle 4 19, entre carreras 5ª y 4ª, del centro de Bogotá D.C. Como resultado de las operaciones, el joven Dilan Mauricio Cruz Medina resultó herido en la cabeza por un proyectil de bean bag1 y, dos días después, falleció en un centro asistencial de la ciudad. Por los hechos fue procesado penalmente el capitán Manuel Cubillos Rodríguez, identificado como el oficial que al mando del ESMAD, mediante una escopeta calibre 12, causó las lesiones al joven, las cuales a la postre desencadenaron su muerte.

2. Un juzgado de instrucción penal militar y un despacho de la Fiscalía General de la Nación se consideraron a sí mismos competentes para adelantar la investigación contra el uniformado. En consecuencia, se suscitó conflicto positivo de jurisdicciones, el cual fue resuelto mediante Auto del 12 de diciembre de 2019, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La autoridad judicial asignó el conocimiento del

asunto a la Jurisdicción Penal Militar, representada en ese caso por el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar de Bogotá. Consideró que, de conformidad con las pruebas allegadas, la actuación del capitán de la Policía había sido un acto propio del servicio.

3. Con base en declaraciones de uniformados que participaron en las operaciones, concluyó que el oficial investigado había ordenado el uso de la fuerza porque varios miembros del ESMAD estaban siendo atacados con piedras por algunos manifestantes. Así mismo, señaló que el capitán había accionado la escopeta calibre 12, como resultado de lo cual resultó lesionado fatalmente el joven Dilan Mauricio. Sin embargo, estimó que la utilización del arma se dio en el contexto de una manifestación que se tornó violenta y requirió el empleo de la fuerza. Por esta razón, consideró que la conducta del uniformado guardaba relación con las funciones propias de la Policía

Nacional.

4. En desacuerdo con la decisión anterior, Yenny Alejandra Medina Pulido, madre del joven fallecido, interpuso acción de tutela contra el auto emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Mediante apoderado, acusa la providencia de haber incurrido en defecto fáctico y violación directa de la Constitución, derivados fundamentalmente de la omisión de apreciación de varias pruebas y su valoración en conjunto.

5. En relación con el defecto fáctico, sostiene que en la decisión no fueron tomadas en cuentas las entrevistas que, en sentido opuesto a las declaraciones de los policías, fueron rendidas por varios civiles ante el Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía. Afirma que, según estas, al momento del

disparo que impactó a Dilan Cruz la Policía no estaba siendo agredida por los manifestantes y, por el contrario, la reacción del ESMAD fue injustificada y afectó de manera desproporcionada una movilización que se desarrollaba de 1 “Bean Bag” es un proyectil de arma de fuego de carga múltiple, que consiste en una bolsa pequeña de material textil (kevlar) con múltiples perdigones de metal o de plomo. Cfr. Reuters Investigates (2019). Weapons of Mass Control, Tactics of Mass Resistance. https://www.reuters.com/investigates/specialreport/hong-kong-protests-violence/ En este caso, la bolsa era de aproximadamente 4,7 centímetros y los perdigones, cada uno, de 2.02 mm de diámetro. Protocolo de necropsia, página 3, visible a folio 14 del cuaderno del conflicto de jurisdicciones. 5 forma pacífica. Señala que de haber valorado los elementos de convicción en conjunto, por lo menos se habría llegado a la conclusión de que existía una duda respecto de la relación del delito con el servicio. Esta duda, afirma, implicaba dirimir el conflicto de jurisdicción en el sentido de que la investigación y el juzgamiento del oficial procesado deben corresponder a la Jurisdicción Ordinaria.

6. De otro lado, respecto de la presunta violación directa a la Constitución, argumenta que la decisión cuestionada implica el desconocimiento del principio del juez natural. Señala que la actuación del oficial investigado implica una grave vulneración del derecho a la vida, como efecto de la actuación desproporcionada de la fuerza. Plantea que la muerte no puede ser

considerada un resultado plausible, cuando se sigue de unas circunstancias en las cuales de ninguna manera estuvo justificado el uso de la fuerza. Así mismo, destaca que merece mayor reproche en aquellos supuestos en los cuales es causada por el Estado, sin existir situaciones propias de un conflicto armado, un motín o un disturbio ciudadano.

7. Con base en los argumentos anteriores, la demandante sostiene que la providencia cuestionada incurrió en los referidos defectos y, como consecuencia, desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso, al juez natural y disponer de un recurso judicial efectivo. Así, solicita conceder el amparo, declarar la nulidad de la decisión judicial atacada y ordenar la remisión del proceso penal a la Fiscalía General de la Nación. 1.2. Nulidad parcial y reinicio del trámite

8. El 14 de abril de 2020, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en primera instancia, concedió el amparo. El Magistrado ponente de la decisión cuestionada y la Presidenta de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura impugnaron la sentencia y solicitaron declarar la nulidad del proceso, por indebida notificación del escrito de tutela. Al encontrar probada esta última circunstancia, la Sala de Casación Civil de la Corte decretó la nulidad del proceso, sin afectar la validez de las pruebas. Por lo tanto, el trámite fue reiniciado en la Sala de Casación Penal, con la vinculación de los terceros interesados y las respectivas órdenes de notificación. 1.3. Respuesta de la accionada y del tercero vinculado

9. El Magistrado ponente de la providencia demandada señaló que la resolución del conflicto había sido adoptada a partir de las pruebas allegadas por las autoridades que reclamaban para sí el asunto. Precisó que en el marco de esta actuación, fue proferido un auto mediante el cual se solicitó a la Fiscalía informar los argumentos por los cuales se consideraba competente.

Indicó que, no obstante, el ente investigador en su respuesta no mencionó ni hizo referencia a los medios de prueba que la demandante ahora estima omitidos. Por esta razón, sostuvo que no podía aseverarse que, en la 6 providencia objeto de discusión, se hayan dejado de lado o no se hayan apreciado algunas pruebas.

10. De esta manera, afirmó: “sencillamente no se tenía conocimiento de las mismas ni tampoco fueron remitidas por el ente acusador.” En ese momento, indicó, la Sala “no contaba con ningún medio de conocimiento que contradijera, controvirtiera, objetara o debatiera lo afirmado por los miembros de la Fuerza Pública entrevistados, respecto de los cuales se hizo clara y expresa mención en el auto en comento.” Por esta razón, sostuvo no haber incurrido en el defecto fáctico atribuido y que “tampoco se podía estructurar ninguna duda en el proceso por medio del cual se dirimió́ el conflicto positivo de competencia…, como criterio para haberlo tenido que enviar a la jurisdicción penal ordinaria.”

11. Por su parte, mediante comunicación del 28 de mayo de 2021, el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar2 indicó que no le era posible pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de tutela. Esto, por cuanto

en su momento había avocado la investigación de los hechos, al considerarse a sí mismo competente para hacerlo, lo cual, además, había sido luego ratificado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. En todo caso, indicó que se ha garantizado los derechos de las partes que han participado activamente en el curso del trámite a su cargo. Adicionalmente, informó que avanzaba en la etapa probatoria y, mediante Auto del 3 de mayo de 2020, había dispuesto la apertura de investigación contra el capitán Manuel Cubillos Rodríguez, por el delito de homicidio culposo. 1.4. Fallos que se revisan 1.4.1. Sentencia de primera instancia

12. El 7 de julio de 2020, en primera instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concedió la tutela, dejó sin efectos la providencia cuestionada y ordenó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura emitir una nueva decisión que dirimiera el conflicto de jurisdicciones.

13. Determinó que en el marco del trámite que condujo a la emisión del auto acusado, la Fiscalía, en efecto, solo había allegado un breve escrito con los argumentos que sostenían su posición. Subrayó que no había relacionado los medios de convicción recolectados durante la actividad investigativa y, en particular, las entrevistas recibidas por el CTI, a las que hizo alusión la accionante en su escrito. Los únicos elementos de juicio que pudieron ser valorados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, precisó, fueron las 2 El Juzgado 189 Penal Militar no contestó inicialmente la acción de tutela, pese a haber sido debidamente

vinculado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (supra párr. 8). Sin embargo, al no existir certeza dentro del expediente de que hubiera sido debidamente notificado, en sede de revisión se dispuso ponerle en conocimiento la demanda de amparo y las sentencias de primera y segunda instancia, para que si, lo consideraba pertinente, se pronunciara al respecto (ver infra párr. 32). En respuesta, el Despacho vinculado se manifestó en los términos indicados en el texto. 7 declaraciones unánimes de los uniformados del ESMAD, según las cuales, su procedimiento estuvo justificado por los “desórdenes” que se presentaron.

14. Planteó que, sin embargo, las entrevistas no allegadas resultaban relevantes para establecer el juez natural que debía conocer del proceso, pues la demandante, incluso, manifestó que evidenciaban que los hechos investigados no guardaban relación con el servicio. En este sentido, consideró que la circunstancia de que la autoridad accionada no contara con aquellas “no es óbice para desconocer las garantías superiores de quien formula el reproche, pues como se indicó, ofrecen una versión contraria a los testimonios vertidos por los agentes del ESMAD que sí fueron valorados y por lo tanto también merecen un pronunciamiento por parte de la judicatura.”

15. De este modo, ordenó a la Fiscalía remitir con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria las citadas entrevistas, así como la totalidad de los elementos de juicio recaudados, con el fin de que se procediera nuevamente al estudio del caso. 1.4.2. Impugnación y decisión de sentencia de segunda instancia

16. El Magistrado ponente del auto censurado recurrió la decisión de primera instancia y solicitó revocar la concesión del amparo, con base en los mismos argumentos planteados en la contestación a la acción de tutela. En adición, criticó que, según la tesis del fallo impugnado, cada vez que vayan apareciendo nuevos elementos materiales probatorios o evidencias físicas dentro de una investigación penal, es posible debatir la competencia y poner en discusión quién es el juez natural. Esto, por cuanto la sentencia implica dirimir de nuevo el conflicto, mediante la valoración de unas entrevistas con las cuales no se contaba al momento de resolver.

17. El 9 de septiembre de 2020, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó en su integridad el fallo recurrido. Indicó que, en efecto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no apreció los elementos de prueba identificados por la accionante, aunque dicha omisión era atribuible a la Fiscalía General de la Nación. Precisó que pese a contar con las entrevistas que la peticionaria mencionó, recolectadas de forma previa a que se decidiera el conflicto de jurisdicción, el ente investigador dejó de remitirlas a la autoridad judicial accionada, aun cuando fue oportunamente requerido.

18. De este modo, concluyó que si bien es cierto la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no puede, en rigor, calificarse de caprichosa y fue la Fiscalía quien desconoció los derechos de la accionante, correspondía al juez de tutela intervenir en aras de garantizar el debido proceso de las partes.

En consecuencia, ratificó la decisión de conceder el amparo y de dejar sin efectos el proveído que resolvió el conflicto. Así mismo, confirmó la orden a la Fiscalía de remitir el expediente completo de la investigación penal a la Sala demandada, a fin de que esta resolviera de nuevo, a partir de la totalidad de los elementos probatorios recaudados hasta la fecha de la emisión del auto en discusión. 8 1.5. Decisión que dio cumplimiento al fallo

19. Mediante Auto de 20 de agosto de 2020, antes de ser resuelta la impugnación, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dio cumplimiento al fallo de primera instancia. La autoridad judicial asignó una vez más el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Penal Militar, por considerar que la actuación del capitán investigado, que presuntamente desencadenó la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina, guardaba relación con el servicio. Concluyó que, conforme a las declaraciones de varios policías y las entrevistas a tres funcionarios de la Personería de Bogotá que se encontraban en el lugar de los hechos, el disparo al joven por parte del oficial se realizó en el marco de la decisión del ESMAD de usar la fuerza, ante los ataques con piedras y otros objetos de los que estaban siendo objeto por parte de los manifestantes.

20. Por otro lado, la accionada transcribió también algunos apartes de las cuatro entrevistas recepcionadas por la Fiscalía General de la Nación que, según la accionante, fueron omitidas en la decisión que fue objeto de la acción de tutela. En estas no se hace referencia a que el ESMAD haya recibido

agresiones previas de los manifestantes y, en sentido opuesto, señalan que los integrantes del Escuadrón procedieron, con las denominadas armas menos letales, contra quienes se manifestaban en la vía pública. Sin embargo, luego de reseñar sus narraciones, indicó: “las declaraciones rendidas por los Señores Héctor Wilmar Olarte Cancino, Fabián Paredes Aristizábal, Alexandra Paola González Zapata y Angie Lorena Medina Panqueba, si bien eventualmente podrán establecer cómo se dieron los hechos materia de investigación; en lo que respecta a esta Colegiatura, no permiten concluir que la actuación del Capitán (sic) MANUEL CUBILLOS RODRÍGUEZ haya sido ajena al servicio. Es cierto que dichas personas se encontraban en el lugar de los hechos, pero será́ el Juez competente y no el Juez del conflicto quien determine el valor que deberá́ dársele a las mismas en aras de determinar si la conducta del Capitán Manuel Cubillos Rodríguez encaja o no dentro de alguno de los tipos penales previstos en el ordenamiento jurídico.”

21. De esta manera, sin valoraciones probatorias ulteriores, la autoridad judicial accionada determinó que la actuación del capitán Manuel Cubillos Rodríguez se había dado en el marco del servicio. Por lo tanto, concluyó que correspondía a la Justicia Penal Militar determinar si había incurrido en algún delito, a causa de la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina. 1.6. Actuaciones en sede de revisión

22. Remitido el asunto a la Corte Constitucional, fue seleccionado para su

revisión mediante Auto del 15 de diciembre de 2020, notificado por medio del estado 1 de 21 de enero de 2021, emitido por la Sala de Selección Número Siete de 2020. La misma Sala repartió a la suscrita Magistrada la sustanciación del caso y el proceso fue enviado con esa finalidad al despacho el 21 de enero de 2021. 9 1.6.1. Práctica de pruebas

23. Revisado el expediente, la Magistrada sustanciadora encontró que se requería ampliar la información con la que se contaba hasta entonces. En consecuencia, mediante Auto del 11 de febrero de 2021, ordenó al Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar de Bogotá remitir a la Corte copia de la totalidad de la investigación penal seguida contra el capitán de la Policía Nacional Manuel Cubillos Rodríguez, por la muerte de Dilan Mauricio Cruz Medina. Así mismo, dispuso el envío de copia de las diligenciadas relativas al conflicto positivo de jurisdicciones, adelantadas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

24. Una vez allegados los medios de convicción el 27 de febrero de 2021,3 fueron puestos en conocimiento de las partes y terceros con interés, por tres días, con el fin de que se pronunciaran, si así lo estimaban pertinente. En el término de traslado, únicamente el apoderado del capitán Manuel Cubillos Rodríguez se manifestó al respecto. En escrito allegado a la Corte, solicitó declarar improcedente la acción de tutela.

25. Señaló que el video del portal 070 y la Universidad de los Andes

“[d]emuestra que la actuación del CAPITÁN CUBILLOS se enmarcó dentro de la normativa de uso de la fuerza vigente para el momento de los hechos.” Lo anterior, debido a que la grabación mostraría que el Oficial “pretend[ió]comunicación con funcionarios públicos de defensoría y gestores de convivencia.” Igualmente, indicó que el video del portal Razón y Fe “muestra la existencia de agresiones previas al momento del incidente y dirigida por parte de varios manifestantes, no solo el señor DILAN CRUZ, lo que implica que fue necesario hacer uso de la fuerza por parte del

ESCUADRÓN MÓVIL ANTIDISTURBIOS.”

26. Citó apartes de la versión libre rendida por el capitán Cubillos Rodríguez en el proceso penal militar, a partir de la cual concluyó que “el contexto general de los hechos es de agresión hacia el personal de policía.” Por esta razón, estimó que las conductas del oficial deben considerarse como “actos propios de su función”, puesto que además actuaba por orden de sus superiores. Agregó también que, conforme a lo manifestado por su representado ante la autoridad judicial militar, las armas usadas por el ESMAD son de dotación y no de precisión y que la intención del disparo era dispersar a un número plural de personas en medio de la manifestación.

27. Adicionalmente, referenció extractos de las declaraciones de varios uniformados y de una servidora de la Personería de Bogotá, según las cuales, los manifestantes habrían lanzado objetos contundentes contra la Policía. Con base en estos fragmentos, concluyó que los policías estuvieron inmersos en un

“contexto hostil” en el que “por su mera presencia, se veían atacados y afectados.” Añadió que “los miembros del dispositivo, solo atacan quienes 3 Ver informe de la Secretaría de la Corte, del 18 de marzo de 2021. 10 están recibiendo la agresión, no la totalidad y de manera innecesaria o desproporcionada.” En soporte de esta afirmación, mencionó el testimonio del patrullero Julio César Ríos García quien, además, explicó que el ESMAD tuvo la intención de prestar primeros auxilios a una persona que parecía no poder respirar, después de que se diera la orden de dispersar la multitud.

28. Subrayó que, conforme a la declaración del uniformado Wilson Alirio Salazar Bejarano, después de hablar con una integrante del cuerpo de gestores de convivencia y de la personería de Bogotá, el capitán Cubillos “da aviso que se va a realizar el uso de la fuerza.” Por esta razón, indicó que el señor Salazar procedió a disparar dos cartuchos de gas, con el fin de disolver la aglomeración, los cuales, según sus afirmaciones, fueron devueltos por algunos de los manifestantes. Frente a esta declaración, el apoderado concluyó que “[l]os manifestantes, en vez de despejar las vías cuando se les informa de viva voz, con gestos o por medio de gestores decidieron, en muchos casos, devolver los dispositivos utilizados con ese mismo objetivo.”

29. Por último, el apoderado del capitán Cubillos Rodríguez referenció fragmentos del testimonio del Patrullero Jair Villalobos Díaz, en el que este

señaló que antes del disparo, que caracteriza como parabólico y dirigido contra la multitud, el oficial al mando del ESMAD habló con la personería y los gestores de convivencia. En criterio del interviniente, esa declaración “demuestra el uso de fuerza preventiva, tal como la comunicación con terceros y servidores públicos.” En el mismo sentido, citó una segunda declaración del patrullero Villalobos, en la que indicó que una mujer trató de decirle a los marchantes que se alejaran, “pero ellos nos empiezan a atacar con palos, piedras y todo tipo de objetos contundentes.” 1.6.2. Trámite del proceso

30. En sesión de 25 de marzo de 2021, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento del asunto, de conformidad con el Artículo 61 del Reglamento Interno. En razón de lo anterior, el 5 de abril de 2021 fue proferido auto a través del cual la Magistrada sustanciadora resolvió “ACTUALIZAR los términos procesales del expediente con radicado 8.012.707, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015).”4

31. Mediante Auto de 25 de mayo de 2021, la Magistrada sustanciadora constató que no existía plena certeza de que el escrito de tutela hubiera sido notificado al Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar, como tercero vinculado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En

consecuencia, dispuso que se le pusiera en conocimiento la demanda y las sentencias de primera y segunda instancia, dictadas el 7 de julio y el 9 de 4 Según el inciso 4º del Artículo 59 del Reglamento Interno de la Corte: “(…) Mientras la Sala Plena adopta la decisión