CC - SU210-2017

Sentencia SU210/17 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

CARACTERIZACION DEL DEFECTO ORGANICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION

DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION

DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O

SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO

CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL SEGURIDAD SOCIAL-Doble condición de derecho constitucional y servicio público REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA Y REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Características según la Ley 100 de 1993 DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 MONTO E INGRESO BASE DE LIQUIDACION EN EL MARCO DEL REGIMEN DE TRANSICION-Precedente establecido en la sentencia C-258/13

REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE LOS

CONGRESISTAS-Desarrollo normativo

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES PARA

CONGRESISTAS Y MAGISTRADOS DE ALTAS CORTESArtículo 25 del Decreto 043/99

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Finalidades

REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36

DE LA LEY 100 DE 1993-Cambio de jurisprudencia y alcance de la sentencia C-258/13 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Finalidad La finalidad que cumple el recurso extraordinario de revisión, –como excepción al principio de cosa juzgada– es la de enmendar los errores o irregularidades cometidas en determinada providencia, para que en aplicación de la justicia material, se profiera una nueva decisión que resulte acorde al ordenamiento jurídico. Sin embargo, el cumplimiento de esta finalidad está debidamente encausado en unas situaciones específicamente delimitadas y que no pueden ser interpretadas de manera analógica o extensiva.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION CONTRA LAS

SENTENCIAS QUE RECONOCEN PRESTACIONES PENSIONALES-Especificidades FUERO DE ATRACCION-Finalidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por cuanto la decisión judicial incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento de la Sentencia C-258/13 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por defecto sustantivo en relación al reconocimiento del régimen de transición especial para Congresistas y Magistrados de Altas

Cortes, desconociendo la Sentencia C-258/13 sobre el tope de 25 SMLMV El monto de la pensión reconocida al ex Consejero de Estado en el caso en concreto, debía sujetarse a la orden expresa de la Sentencia C-258 de 2013, en lo relativo al tope de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes y, por tanto, el Consejo de Estado no podía ordenar como lo hizo en la parte resolutiva de la Sentencia de 21 de agosto de 2014, que “[l]os parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258-13 no son aplicables en este caso, así como tampoco el tope de 25 salarios mínimos de las mesadas pensionales (…)”, pues sobre dicho aspecto había cosa juzgada constitucional. 2

Referencia: Expediente T5.442.725

Acción de tutela instaurada por la Fundación Universidad Externado de Colombia contra la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. Magistrado Ponente (e):

JOSE ANTONIO CEPEDA AMARÍS

Bogotá, D.C., abril cuatro (4) de dos mil diecisiete (2017). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos el 12 de noviembre de 2015, por la Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado, en primera instancia, y, el 21 de enero de 2016, por la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por la Fundación Universidad Externado de Colombia contra la Sentencia del 21 de agosto de 2014, proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez. En el mismo Auto, fechado el catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016), fue repartido al Magistrado Sustanciador Alberto Rojas Ríos. En cumplimiento del artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015, –Reglamento Interno de la Corte Constitucional-, en razón a que el asunto de la referencia se trataba de una acción de tutela instaurada contra una providencia del Consejo de Estado, el Magistrado Alberto Rojas Ríos puso en consideración de la Sala Plena el caso, con la finalidad de que ésta asumiera su conocimiento. En sesión del 7 de julio de 2016, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el estudio del expediente de la referencia. En consecuencia, mediante Auto de 12 de julio de 2016, el Magistrado Sustanciador procedió a 3 suspender los términos para fallar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Acuerdo 02 de 2015. El 6 de octubre de 2016, el Magistrado Rojas Ríos presentó ponencia, la cual

fue parcialmente modifica el 10 de octubre de 2016. Posteriormente, en sesión del 4 de abril de 2017, la mayoría de la Sala Plena de la Corte improbó el proyecto de sentencia referido, y dispuso una nueva decisión. Finalmente, con base en lo anterior, y en cumplimiento de lo ordenado en auto del 24 de abril de 2017, el expediente de tutela fue remitido al Despacho del Magistrado (e) José Antonio Cepeda Amarís, en razón a que la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió no acoger el proyecto de fallo inicialmente presentado por el Magistrado Alberto Rojas Ríos, en el caso de la referencia.

I. ANTECEDENTES La Fundación Universidad Externado de Colombia formuló acción de tutela contra la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por considerar que la Sentencia del 21 de agosto de 2014, proferida por dicha Corporación, mediante la cual se confirmó la Sentencia del 2 de diciembre de 2010, dictada en primera instancia por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Manuel Santiago Urueta Ayola contra el Instituto de Seguros Sociales –en adelante ISS– y la Universidad Externado de Colombia, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia. Lo anterior, con fundamento en los siguientes

1. Hechos 1.1. El 10 de junio de 2003, el señor Manuel Santiago Urueta Ayola solicito al ISS el reconocimiento de la pensión especial de jubilación en calidad de

Magistrado de Alta Corte, por considerar que era beneficiario del régimen de transición, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo establecido en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. En la decisión el ISS consideró que el peticionario: (i) no cumplía con el requisito de tiempo de servicio, dado que el tiempo laborado en la Universidad Externado de Colombia no fue cotizado al ISS y, por tanto, no podía ser computado para efectos pensionales; (ii) no realizó las cotizaciones al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario de la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988; y (iii) porque no reunía los 20 años de servicio estipulados en el régimen especial aplicable a los Congresistas, contenido en el Decreto 1293 de 1994. 1.2. Mediante Resolución 7515 del 11 de marzo de 2015, proferida por la Gerencia II Centro de Atención Pensiones –Seccional Cundinamarca–, el ISS negó la pensión de jubilación solicitada por el accionante por considerar que 4 no se reunían los requisitos de tiempo. Adicionalmente, consideró que tampoco era beneficiario de los regímenes previstos en la Ley 33 de 1985 para servidores públicos, y de la Ley 71 de 1988 que regulaba la pensión por aportes. 1.3. La anterior decisión fue confirmada mediante las Resoluciones 28325 del 5 de septiembre de 2005, expedida por la Gerencia II Centro de Atención

Pensiones del Seguro Social –Seccional Cundinamarca–, y 1114 del 30 de 2006, emitida por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, en las que se negaron los recursos de reposición y apelación –respectivamente– presentados por el solicitante. 1.4. Producto de las anteriores decisiones administrativas, el señor Urueta Ayola demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la legalidad de las Resoluciones Números 7515 del 11 de marzo de 2005, 28325 del 5 de septiembre de 2005 y 1114 del 30 de junio de 2006, mediante las cuales el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo los regímenes invocados –especial de Congresistas y Magistrados de Altas Corte, y especial por aportes–. 1.5. En la demanda, el actor formuló las siguientes pretensiones: (i) que se condenara a la entidad demandada a reconocer y pagar la “pensión especial de jubilación”, desde la fecha de su retiro del servicio como Consejero de Estado hasta que se cumpliera la sentencia, incluyendo la mesada 14 y demás emolumentos debidamente indexados y; (ii) que de ser necesario, se declarara que el Instituto de Seguros Sociales podía repetir contra la Universidad Externado de Colombia por el valor del cálculo actuarial que se fijara en el proceso como monto de lo debido por no haberlo afiliado a aquella entidad de seguridad social. 1.6. Dentro de los hechos que fundamentaron la demanda, el accionante relató

que había trabajado en diferentes periodos de tiempo y para diferentes empleadores del sector público y privado, de la siguiente manera: (i) Como docente de tiempo completo en la Universidad Externado de Colombia, desde el 1º de febrero de 1967 hasta el 31 de enero de 1987, con algunas interrupciones1, y sin afiliación por parte del empleador al Instituto de Seguros Sociales; (ii) en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 3 de septiembre de 1976 al 1º de mayo de 1977; 1 Certificación expedida el 4 de agosto de 2006 por la Directora de Recursos Humanos de la Universidad Externado de Colombia. Folios 16 y 17 del expediente del proceso ordinario de nuliad y restablecimiento de derecho. 5 (iii) en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, del 20 de marzo de 1981 al 7 de agosto de 1982; (iv) en el Ministerio de Relaciones Exteriores, del 11 de febrero de 1987 al 31 de agosto de 1993; y (v) en la Rama Judicial, como Magistrado del Consejo de Estado, del 1º de diciembre de 1995 al 30 de noviembre de 2003. El ISS no contestó la demanda; mientras que la Universidad Externado de Colombia, como tercero interesado, se opuso a las pretensiones de la misma, proponiendo excepciones de: (i) falta de jurisdicción, en cuanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tenía competencia para dirimir las controversias sobre seguridad social surgidas entre particulares; (ii) indebida acumulación de pretensiones; (iii) caducidad de la acción, toda vez que los

hechos ocurrieron antes de 1987 y la demanda se presentó en el año 2007; (iv) violación del debido proceso y ausencia absoluta del nexo causal para la configuración del fuero de atracción; (v) la no configuración de la figura del llamamiento en garantía y; (vi) de conformidad con el Decreto 2665 de 1998, las cotizaciones por el tiempo en que existió la supuesta relación laboral eran deudas inexistentes.

2. Proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho 2.1. Sentencia de primera instancia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca En Sentencia de primera instancia, del 2 de diciembre de 2010, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y accedió a las pretensiones de la demanda.

Por consiguiente (i) declaró la nulidad de las resoluciones 07515 del 11 de marzo del 2005, 028235 del 5 de septiembre de 2005 y 114 del 30 de junio de 2006, expedidas por el ISS; y (ii) ordenó reconocer y pagar al señor Manuel Urueta Ayola la pensión de vejez al amparo de la Ley 4ª de 1992 y los decretos 1359 de 1993, 104 de 1994 y 47 de 1995, “en cuantía del 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, sin sujeción al límite de cuantía a que hace referencia el artículo

2º de la Ley 71 de 1988, decreto 510 de 2003, a partir del 29 de agosto de 1998, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, pero con efectos fiscales a partir del 1 de diciembre de 2003. Igualmente hará los descuentos, que por aportes se deban realizar”. Adicionalmente, (iii) declaró que la Universidad Externado de Colombia debía “realizar los aportes por el tiempo que sirvió el actor a la institución, los cuales debe situar al Instituto de Seguros Sociales, 6 en título pensional, previo calculo actuarial, conforme lo dispone el Decreto 1887 de 1994…”. Como fundamentos de la decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca argumentó que el ISS no podía negar el derecho pensional con base en no haber demostrado 20 años de servicio, debido a que se encontraban acreditados 14 años y dos meses en el sector privado (Universidad Externado de Colombia) y 16 años y 3 meses en el sector público, siendo el último cargo ocupado el de Magistrado del Consejo de Estado (1995 a 2003). Señaló que si bien, el lapso en el sector privado no fue cotizado, conforme a la jurisprudencia y a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones previstas en la Ley 797 de 2003, se permite contabilizar para pensión el tiempo laborado con empleadores que omitieron afiliar a sus empleados. Precisó que el régimen pensional aplicable al caso era el dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, reglamentado por los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, para los Magistrados de Alta Corte, según lo dispuesto en el

Decreto 104 de 1994. Al respecto sostuvo que “(…) el demandante reúne los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, y su situación se encuentra amparada por el régimen previsto en el decreto 1359 de 1993. Por tanto, el Instituto de Seguros Sociales al denegar el reconocimiento pensional al actor desconoció, los derechos adquiridos, el derecho a la seguridad social en pensiones, el régimen especial y de transición establecido en el ordenamiento jurídico en favor de los magistrados de alta corte incurrió en vía de hecho, pues las controversias entre empleadores y entes de previsión deben ceder frente al derecho pensional, y en el sublite el actor cumplió con los requisitos exigidos por las normas pensionales especiales, como quedó anotado en precedencia y existe obligación legal de que las diferentes entidades, entre estas, la Universidad Externado, debe contribuir en la conformación del capital necesario para financiar la pensión”. Concluyó que el demandante era beneficiario del régimen especial de transición de congresistas y adquirió el derecho pensional al haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicios, tanto en el sector público como privado, esto es, desde el 29 de agosto de 1998, “(…) prestación que no debe ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio (…)”. En relación con la responsabilidad del empleador por falta de afiliación de sus servidores, consideró que “(…) la Universidad Externado de Colombia, al no haber afiliado ni cotizado a ente de previsión por el tiempo que el actor le sirvió, ni antes ni después de la ley 100 de 1993, asumió directamente el

riesgo pensional por ese lapso y entonces debe realizar los aportes correspondientes los cuales debe situar al Instituto de Seguros Sociales, en título pensional, previo cálculo actuarial conforme lo dispone el decreto 1887 de 1994, para asegurar que el actor disfrute su pensión (…)”. 7 2.2 Recurso de apelación El anterior fallo fue recurrido por la Universidad Externado de Colombia y por el Instituto de Seguros Sociales. La mencionada institución universitaria argumentó que el Tribunal desconoció el principio de irretroactividad de la ley, establecido en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, al aplicar normas que no existían al momento en que el actor terminó su relación laboral con la Universidad, incluso, afirmó que, dando efectos retroactivos a la Ley 71 de 1988, la misma sería inaplicable al caso porque el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 establece que el tiempo laborado en una empresa privada no afiliada al ISS no es computable para el reconocimiento de la pensión de vejez. Adicionalmente, para la Universidad, el actor pudo reclamar directamente en la institución educativa una indemnización de perjuicios por la omisión en la afiliación al ISS. Sin embargo, la acción prescribió al no haberlo hecho en tiempo. Aclaró, que tampoco hay lugar al pago del bono pensional, toda vez que la relación laboral terminó antes de la creación de esta figura y los empleadores privados no estaban obligados a emitir bonos pensionales. Finalmente, reiteró que el régimen pensional especial de los Congresistas y Magistrados no le es aplicable al demandante porque el tiempo laborado en el sector privado no le resulta útil para completar los 20 años de servicio debido

a que no realizó cotizaciones al ISS. Por otra parte, el Instituto de Seguros Sociales argumentó en su recurso de apelación que: (i) al demandante no le era aplicable el régimen especial de Congresistas, porque el Decreto 047 de 1995 exige que el cargo estuviera siendo desempeñado al 20 de junio de 1994 y el señor Urueta lo ejerció a partir del 1º de diciembre de 1995; (ii) el régimen aplicable era la Ley 71 de 1988 que establece la pensión por aportes, al acreditarse los 20 años de servicios en el sector público y privado y los 60 años de edad y; (iii) el tiempo cotizado al ISS por el demandante es de 16 años, 3 meses y 25 días, por lo que es insuficiente para el reconocimiento de la pensión de que trata la Ley 71 de 1988, en consideración a que el tiempo laborado en la Universidad Externado no fue cotizado y no es útil para efectos pensionales. 2.3. Sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado El 21 de agosto de 2014, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, profirió fallo de segunda instancia en el que confirmó la sentencia de primera instancia. Dentro de los considerandos de la decisión se expusieron las siguientes razones para decidir: (i) La jurisdicción contenciosa es competente porque lo pretendido era la aplicación del régimen de transición de congresista para acceder al régimen 8 especial, que no hace parte del sistema general de seguridad social. Si bien, por la naturaleza jurídica de los sujetos demandados, la competencia

correspondería a dos jueces diferentes, lo cierto es que la demanda fue dirigida contra una entidad pública para lograr la nulidad de actos administrativos y, en consecuencia, la jurisdicción contenciosa es competente para conocer por fuero de atracción. (ii) La obligatoriedad de la afiliación de un trabajador al seguro social antes de la Ley 100 de 1993 (desde 1946), suponía que el ISS asumía el reconocimiento y pago de la obligación sólo cuando el empleador realizaba el aporte proporcional al tiempo que el trabajador había laborado en la empresa, de lo contrario, la empresa mantenía la obligación de asumir la prestación. (iii) Las semanas cotizadas por el trabajador no afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, son computables para efectos de reunir el requisito de tiempo exigido por la ley para la pensión de vejez y, en tal efecto, corresponde al ISS conformar la historia laboral y reunir los títulos o bonos pensionales a que haya lugar para financiar la pensión. Las semanas dejadas de cotizar por omisión del empleador deben liquidarse a través del cálculo actuarial en los términos del Decreto 1887 de 1994. (iv) El señor Urueta Ayola cumplió el requisito de tiempo de servicios para acceder a la pensión de vejez y la nulidad de los actos administrativos era evidente. También le era aplicable el régimen especial de congresistas, porque los beneficios de la transición, tanto del régimen general como del régimen especial de congresistas, garantizan una situación jurídica concreta sustentada en una expectativa legítima de quien reúne los requisitos para acceder al

régimen provisional que le resulte más favorable. Al respecto, destacó que: “(…) El Doctor Manuel Santiago Urueta es beneficiario del régimen de transición especial previsto en el Decreto 1293 de 1994, artículo 2, porque contaba con más de 15 años de servicio y 40 años de edad al 1 de abril de 1994, pues nació el 29 de agosto de 1943. -Acreditó 14 años de servicio en la Universidad Externado de Colombia donde laboró como profesor de tiempo completo desde el 1º de febrero de 1967 hasta el 31 de enero de 1987, con interrupciones que suman 6 años y 17 días aproximadamente. -En el sector público acumuló 16 años, 3 meses y 27 días de servicio, siendo el último cargo el de Magistrado del Consejo de Estado, el cual ejerció del 1 de diciembre de 1995 al 30 de noviembre de 2003. 9 -Para la fecha en que radicó la petición de reconocimiento pensional ante el ISS, 10 de julio de 2003, reunía los requisitos de edad y tiempo de servicio. -Al momento del retiro definitivo del servicio como Magistrado del Consejo de Estado, 30 de noviembre de 2003, reunía 30 años, 3 meses y 10 días de servicio aproximadamente, y contaba con 60 años de edad”. (v) Según la normatividad, el régimen especial de Congresistas es aplicable a los Magistrados de las Altas Cortes, en factores y cuantía de pensión, así como en requisitos, debido a que “(…) el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez conforme al régimen especial de Congresistas (…), la liquidación deberá realizarse conforme a los dispuesto en los artículo 5 y 6

del Decreto 1359 de 1993 (…)”. (vi) Los parámetros de la Sentencia C-258 de 2013 no son aplicables a aquellas pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición, ni a las causadas antes del 31 de julio de 2010, en lo que tiene que ver con el tope, en tanto se constituyen en derechos adquiridos que solo pueden ser modificados luego de surtirse un trámite legal, cuando se demuestre que fueron reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos de ley. En este sentido, resaltó que “…si bien los derechos adquiridos en materia pensional no son absolutos, las limitaciones y restricciones deben sustentarse “en la vía legal adecuada”, en “razones de utilidad pública o interés social” y en todo caso, deberán imponerse luego de agotar el procedimiento adecuado. (…) En el caso concreto, el derecho pensional se causó antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 y de la Sentencia C-258-13, por tal razón, las normas aplicables para el reconocimiento de la prestación son las que se encontraban vigentes antes de la sentencia referida, armonizadas con lo dispuesto en las Sentencias C-608-99 y las expedidas por esta Corporación respecto de los Decretos Reglamentarios”. Adicionalmente, realizó la siguiente aclaración: Las “expresiones “por todo concepto” y “a la fecha en que se decrete la prestación”, contenidas en los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5 del Decreto 1359 de 1993, deben aplicarse conforme a lo dispuesto en la

Sentencia C-608 de 1999 y el Decreto 816 de 2002, es decir, incluyendo únicamente los factores que tengan carácter de ‘retribución’ de los servicios y solo respecto de lo pagado ‘individualmente’ al demandante. Los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258-13 no son aplicables en este caso, así como tampoco el tope de 25 salarios mínimos de las mesadas pensionales, por las razones expuestas en la parte considerativa.” 10 2.4. Salvamento parcial de voto del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve a la Sentencia de segunda instancia El Magistrado Gerardo Arenas Monsalve se apartó parcialmente de lo resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la Sentencia del 21 de agosto de 2014. El Consejero disidente señaló que no compartía algunos aspectos de la decisión, en particular, aquellos referidos a la aplicabilidad del régimen pensional especial de los Congresistas contenido en la Ley 4ª de 1992 y extensivo a los Magistrados de las Altas Cortes, en virtud del Decreto 104 de 1994.

En su parecer, la posición mayoritaria no consideró que el tratamiento de la situación del actor varió a raíz de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que no permitía la aplicación del régimen especial otorgado al demandante. También señaló que discrepaba de algunas posiciones de la Sala respecto a los efectos de la referida sentencia de constitucionalidad. En particular, enfatizó en que la Sentencia C-258 de 2013 tenía efectos erga

omnes y que se debía respetar la cosa juzgada constitucional, que no era aplicable el régimen especial de Congresistas al caso del actor debido a que no estaba vinculado al cargo de magistrado al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y porque el régimen aplicable a su condición era el de pensión por aportes previsto en la Ley 71 de 1988.

3. La acción de tutela El 14 de abril de 2015, la Fundación Universidad Externado de Colombia, por intermedio de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra la Sentencia del 21 de agosto de 2014 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. En la demanda, adujo que la decisión judicial del Consejo de Estado incurrió en una “vía de hecho” al desconocer el precedente jurisprudencial sentado en la Sentencia C-258 de

2013. Además, argumentó la configuración de los defectos fáctico, sustantivo, orgánico y por violación directa de la Constitución, conforme a la doctrina de la Corte Constitucional, decantada en las Sentencias “SU-128 de 2013” (sic) y T-125 de 2012. Respecto a estos últimos expuso lo siguiente: Respecto al defecto orgánico, argumentó que el juez del caso debió ser un juez laboral y no uno administrativo, y que“(…) la Sección Segunda del Consejo de Estado, como juez del caso quebrantó la Constitución y la Ley, al avocar conocimiento de un asunto de competencia exclusiva de una jurisdicción especializada como lo es la jurisdicción laboral, porque la

controversia versaba sobre el reconocimiento y pago de una pensión de un trabajador particular que no es beneficiario del régimen de transición en pensiones a congresistas (…)”. 11 En relación con el defecto fáctico, sostuvo que el Consejo de Estado en el fallo atacado presuntamente careció de apoyo probatorio para aplicar el supuesto legal en el que se sustentó su decisión, toda vez que los antecedentes del caso no se subsumían adecuadamente en el supuesto de hecho que la Ley 4ª de 1992 estipula para la aplicación del régimen especial de pensión a Congresistas. Indicó que el fallo realizó una valoración irrazonable de las pruebas, hizo suposiciones de las mismas y le otorgó un alcance contraevidente a los medios probatorios, donde se tuvieron como probados documentos que determinan los periodos laborados y cotizados erróneamente. Así por ejemplo, consideró que: “(…) para la fecha del 1 de abril de 1994 el mencionado señor no se encontraba afiliado al sistema o régimen especial de congresistas, ya que según lo probado, él laboró en el Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 25 de enero de 1991 hasta el 31 de agosto de 1993, como Magistrado del Consejo de Estado desde el 1 de diciembre de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2003, es decir que durante el lapso comprendido entre el 1 de diciembre de 1993 hasta el 30 de noviembre de 1995 el señor URUETA AYOLA no se encontraba laborando y mucho menos afiliado al sistema o régimen especial de congresista”.

Sobre el defecto material o sustantivo, explicó que la providencia censurada desconoció las normas de rango legal o infralegal aplicables al caso del señor Urueta Ayola, por absoluta inadvertencia de la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios que son los que regulan el régimen de pensiones por aportes; por aplicación indebida de la Ley 4ª de 1992, error grave de interpretación; y por desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes. En particular, sostuvo que se interpretó “(…) la Ley 4ª de 1994 en forma incompatible con las circunstancias fácticas, las cuales concluían en la aplicación de la Ley 71 de 1988, por reunir el señor URUETA AYOLA los requisitos de la misma, por la fecha en que ocurrieron los hechos y la legislación aplicable, además de que el señor URUETA AYOLA no logró el beneficio del régimen de transición especial de congresistas, el cual implicaba estar afiliado a dicho régimen con anterioridad al 1º de abril de 1994 (…)”. En cuanto al defecto por violación directa de la Constitución, insistió en que se realizó una aplicación la Ley 4ª de 1992, al margen de los postulados constitu