CC - SU217-2016

Sentencia SU217/16 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad SEPARACION DEL PRECEDENTE-El funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente resuelto por el superior jerárquico, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Reglas jurisprudenciales vigentes para su aplicación y control, según sentencia SU091/16

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE

LA FUERZA PUBLICA-Características

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE

LA FUERZA PUBLICA-Requisitos

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS,

RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA

DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA Y RETIRO

DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES-Diferencias RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-No requiere motivación adicional del acto

Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados).

Acciones de tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa Nacional contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Asuntos: Debido proceso; procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales; y límites a las facultades discrecionales de retiro en las Fuerzas

Armadas; reiteración de jurisprudencia.

Procedencia: Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Magistrada ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil dieciséis (2016). 2 La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, quien la preside, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortíz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión de las sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en segunda instancia, que a su vez revocaron las decisiones de la Sección Segunda de la misma Corporación, dentro de los procesos de acción de tutela promovidos por el Ministerio de Defensa Nacional contra el Tribunal Administrativo de Caldas (T-5.173.085 y T-5.189.400) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (T-5.189.329). Los asuntos llegaron a la Corte Constitucional por remisión de la Secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en cumplimiento de los artículos 86 de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 15 de octubre de 2015, la Sala de Selección Número 11 de esta Corporación escogió las tutelas para su revisión y dispuso acumular los expedientes con el fin de que fueran resueltos de manera conjunta, por

presentar unidad de materia. El 27 de enero de 2016, la Sala Plena asumió el conocimiento del caso por lo que (en auto del 16 de febrero de 20161) de conformidad con el artículo 61 del Reglamento Interno de la Corporación2, se decretó la suspensión de términos. La Sala consideró que los hechos de la tutela y los potenciales problemas jurídicos que se desprenden de los mismos son de relevancia constitucional y por esa razón era necesario asumir la competencia directa del asunto.

I. ANTECEDENTES El Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, promovió diferentes acciones de tutela en contra de los fallos de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Caldas que decretaron la nulidad de tres actos administrativos 1 Auto de Sala Plena (folio 15; cuaderno auxiliar expediente T-5-173.085). 2 Acuerdo 02 de 2015. Artículo 61. Revisión por la Sala Plena. “Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena. Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le sea presentado a partir de la

Sala de Selección de marzo de 2009. En tal evento, el magistrado ponente registrará en la Secretaría el proyecto de fallo respectivo y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto por el artículo 53 del Reglamento de la Corporación para el cambio de jurisprudencia, en materia de sentencias de revisión de tutela.” 3 a través de los cuales, aplicando la figura de llamamiento a calificar servicios, se procedió a retirar a tres oficiales de la Policía Nacional. Para la entidad accionada, las decisiones de los jueces contenciosos vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por desconocer el precedente jurisprudencial vigente que existe sobre la materia y valorar inadecuadamente el acervo probatorio recaudado en cada expediente. En consecuencia, el Ministerio solicitó que los jueces de tutela revocaran los fallos impugnados y ordenaran que se profieran unas nuevas decisiones que observaran los lineamientos fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la materia porque consideró que las decisiones de los jueces administrativos vulneraron sus derechos fundamentales ya que incurrieron en un defecto sustantivo, en la medida en que le impusieron a la administración un requisito no contemplado en la ley con respecto a la motivación de los actos de llamamiento a calificar servicio y desconocieron el precedente vertical vigente, que indica que este tipo de actos no requiere de motivación más allá de la aplicación de las causales objetivas señaladas en la ley. Para mayor claridad, a continuación se presentará un resumen particular de los hechos de cada caso así como de los fallos de tutela que se revisan. Expediente T-5.173.085

1. Hechos relevantes

1. El mayor (r) Mario Suárez Lozano fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante el Decreto 676 del 10 de marzo de 2011 por llamamiento a calificar servicios, de acuerdo con las facultades conferidas a la Fuerza Pública en el artículo 1º de la Ley 857 de 20033. Frente a esta decisión, el mayor Suárez Lozano, mediante apoderado judicial, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto administrativo

2. El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, mediante sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado. Adicionalmente, el juez concluyó que la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios se adecua a la necesidad de garantizar un relevo generacional en las Fuerzas Armadas, al consolidar oportunidades profesionales para los uniformados con menor antigüedad que aún no cumplen con las condiciones objetivas señaladas por la ley para gozar de una asignación de retiro. 3 Ley 857 de 2003. Artículo 1º. Retiro. “El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de

la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte”. 4

3. Así las cosas, el mayor (r) Suárez Londoño interpuso un recurso de apelación contra la sentencia descrita alegando que el juez no valoró adecuadamente las pruebas allegadas al expediente y que demuestran su excelente desempeño en la institución. El 28 de agosto de 2014, en segunda instancia4, el Tribunal Administrativo de Caldas decidió revocar el acto administrativo de retiro y le ordenó a la Policía Nacional reintegrar al oficial demandante y reconocerle el pago de todos los salarios y prestaciones sociales que éste dejó de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su reintegración efectiva. Para el Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional han determinado que los actos administrativos de llamamiento a calificar servicios deben ser proporcionales y razonables, encontrarse debidamente motivados y tener correspondencia entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines esenciales de la Policía Nacional. Sin embargo, aunque reconoció que se cumplieron los requisitos formales, dicha Corporación, después de evaluar las pruebas que acreditaron el desempeño laboral del oficial, concluyó que la medida de retiro no era razonable y proporcional frente a la destacada labor del mayor (r) por lo que

se configuró un vicio por desviación de poder lo que conllevó a la declaratoria de nulidad del llamamiento.

2. Actuación en sede de tutela y respuestas de las entidades demandadas La Sección Segunda del Consejo de Estado, en primera instancia, conoció de la tutela que presentó el Ministerio de Defensa contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas. Por medio de auto del 13 de enero de 20155, admitió la acción y ordenó vincular al proceso al Juzgado Séptimo Administrativo, al Tribunal accionado y al mayor (r) Mario Suárez Londoño.

En la misma decisión, se le otorgó a todas las partes un plazo de tres (3) días para que presentaran una respuesta a la tutela o información adicional que pudiera ser relevante para el examen del caso concreto.

A. Mayor (r) Mario Suárez Lozano Mediante varios memoriales presentados entre el 10 y el 24 de febrero de 20156, el mayor (r) Suárez Londoño, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones del Ministerio de Defensa. En un primer escrito, el abogado del oficial señaló que la facultad de retiro no es discrecional y que la misma está sometida a una ponderación entre los hechos probados que hacen parte de

la carrera de los oficiales y la finalidad que busca este tipo de retiros de mejorar el servicio prestado. Por esa razón, manifestó que el Ministerio de Defensa abusó de su autoridad al no tener en cuenta, como se probó en el proceso contencioso, los hechos que dan cuenta de los méritos de su cliente para continuar su carrera militar. 4 Sentencia de nulidad y restablecimiento de derecho del Tribunal Administrativo de Caldas (folios 14 a 23;

cuaderno único). 5 Auto admisorio de la Sección Segunda del Consejo de Estado (folio 55; cuaderno único). 6 El apoderado del mayor (r) Suárez Londoño presentó varios memoriales oponiéndose a la acción de tutela los días 10 de febrero (folios 65 a 71; cuaderno único); 11 de febrero (folios 63 a 64; cuaderno único); 13 de febrero (folios 74 a 76; cuaderno único); y 24 de febrero (folios 76 a 83). 5 En un segundo escrito, el apoderado resumió varios testimonios presentados como prueba en el proceso de nulidad que dan cuenta de que su representante presentó buenos resultados operativos y que no cuenta con ninguna investigación. Así, indicó que “la Sentencia de Segunda Instancia (sic) que aquí se entutela (sic) por la entidad POLICÍA NACIONAL (sic), obedeció a un trabajo de intelecto probatorio, que incluso llegó a permitir apreciar que el fin del retiro discrecional, no se identificó con los hechos que demostramos durante el proceso contencioso”7. Agregó, en un nuevo memorial que el oficial no fue retirado tan pronto cumplió con el tiempo señalado por la ley para recibir su asignación de retiro por lo que tenía la aspiración legítima de continuar dentro de la Policía y convertirse en General de la República y en Director Nacional de la institución. Además, destacó que el “Actor (sic) dio una lucha entusiasta, perseverante e incondicional contra focos de narcotráfico, vinieran de donde viniera, esta (sic) actitud de sacrificio y álgido riesgo policial, junto con otras pruebas demostró que de ninguna

manera se utilizó la facultad (con el objetivo) de premiarlo con retirarlo” 8. Finalmente, el apoderado presentó un nuevo memorial donde, además de adjuntar varios informes de prensa que dan cuenta de numerosos escándalos en la Policía Nacional como forma de probar la “situación caótica de la entidad tuteante”9, concluyó que la Policía Nacional debe acudir a la acción de repetición contra los funcionarios que intervinieron en el retiro de oficial Suárez Londoño y no a la acción de tutela contra la sentencia que ordenó su reintegro.

B. Juez Séptimo Administrativo de Manizales y Tribunal Administrativo de Caldas A pesar de ser vinculados en al auto admisorio de la demanda, las autoridades judiciales guardaron silencio y no se pronunciaron durante el trámite del proceso de tutela10.

3. Decisiones objeto de revisión

A. Primera instancia La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 201511, amparó los derechos a la igualdad y al debido proceso de la entidad accionante y dejó sin efectos el fallo del Tribunal Administrativo de Caldas pues consideró que la decisión incurrió en una violación al debido proceso por 7 Memorial presentado por el apoderado del señor Mario Suárez Londoño el 13 de febrero de 2015 (folio 70; cuaderno único). 8 Memorial presentado por el apoderado del señor Mario Suárez Londoño el 16 de febrero de 2015 (folio 61; cuaderno único). 9 Memorial presentado por el señor Mario Suárez Londoño del actor el 23 de febrero de 2015 (folio 78; cuaderno único). 10 Memorial suscrito por la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado donde se registran las actuaciones realizadas antes del registro del fallo de primera instancia (folio 119; cuaderno único). 11 Sentencia de tutela de primera instancia (folios 123 a 154; cuaderno único). 6 defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. En esa medida, le ordenó a dicha Corporación que, en un término no mayor a diez (10) días contados a partir de la notificación del presente fallo, dicte una nueva sentencia que respetara el precedente jurisprudencial vigente que señala que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios solamente exige el cumplimiento de unos requisitos objetivos, como son la recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa y el cumplimiento de los elementos para acceder al derecho a la pensión. Para llegar a esta conclusión, la Sección manifestó que: (i) la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas se basó en precedentes aislados del Consejo de Estado que no guardan una relación material con el caso o que no reflejan el criterio adoptado en materia de retiro por uso de la facultad de llamamiento a calificar servicios; (ii) la Sección Segunda ha precisado que no es posible exigirle a la administración que efectué un procedimiento no previsto en las normas que regulan el retiro de miembros de la Fuerza Pública; (iii) el retiro por llamamiento a calificar servicios atiende un concepto de evolución institucional que se encuentra supeditado a la misión de la institución como garante de la seguridad ciudadana por lo que se convierte en un valioso instrumento que permite un relevo dentro de una línea de jerarquía de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal; y

(iv) el buen desempeño de los oficiales no genera por si solo un fuero de estabilidad ni puede convertirse en una limitante del poder discrecional que el ordenamiento jurídico le concede en este caso a la administración.

B. Impugnación Mediante escrito del 5 de junio de 201512, el apoderado del mayor (r) Suárez Lozano impugnó el fallo de primera instancia. Después de resumir las consideraciones realizadas por el Tribunal, el abogado sostuvo que la decisión de llamar a calificar servicios que afectó a su cliente, en realidad, es una sanción temeraria y encubierta por una supuesta investigación no probada contra el oficial por presuntos vínculos con el narcotráfico. Por esa razón, indicó que el Tribunal Administrativo de Caldas avizoró un acto ilegal retaliatorio que no se encuentra amparado por la figura de llamamiento a calificar servicios.

De otro lado, señaló que su cliente asumió la carga probatoria en el proceso contencioso de manera amplia y suficiente lo que le permitió al Tribunal accionado concluir que el informe de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional no estuvo precedido de un examen de las pruebas recogidas, que permitieran justificar la decisión de retiro. Así, concluye que la sentencia atacada si observó los precedentes del Consejo de Estado en la materia ya que los mismos establecen que un límite al retiro por llamamiento a calificar servicios se configura cuando el mismo se utiliza de manera arbitraria para ocultar una sanción o un reproche disciplinario y hacerlo pasar como el 12 Escrito de impugnación del mayor (r) Mario Suárez Lozano (folios 159 a 167; cuaderno único).

7 ejercicio razonado y proporcionado de una facultad reconocida por el ordenamiento legal. Así, reitera que su cliente fue retirado de la Policía Nacional por una supuesta investigación que nunca se comprobó y que terminó por acabar con una promisoria carrera en la institución que constantemente fue respaldada y refrendada por sus superiores.

C. Segunda instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de agosto de 201513, confirmó el fallo de primera instancia por considerar que: (i) en los casos de llamamiento a calificar servicios, a diferencia del retiro por voluntad del Gobierno Nacional, la Sección Segunda del Consejo de Estado -juez natural en asuntos de carácter laboral y de la seguridad social de los servidores públicosha entendido de manera reiterada que la misma busca garantizar la movilidad dentro de la estructura piramidal que caracteriza a las Fuerzas Armadas y de este modo permitir la renovación generacional del personal sin que esto constituya una sanción contra el oficial ya que a éste siempre se le reconocerá una asignación de retiro que garantice su subsistencia; (ii) el Tribunal Administrativo de Caldas acudió a precedentes del Consejo de Estado que no resultan aplicables a este caso, toda vez que en dichos pronunciamientos se analizó el nexo causal existente entre una fuga de presos y el retiro del director del centro penitenciario donde la misma ocurrió convirtiéndose entonces dicha desvinculación en una desviación de poder que escondió un ánimo sancionatorio y retaliatorio; (iii) dicha Corporación resolvió la nulidad invocada acudiendo a un acervo probatorio que demostraba

el buen desempeño del oficial en el cargo, lo que no tiene relación con la figura de llamamiento a calificar servicios pues, como lo ha dicho la Sección Segunda del Consejo de Estado, el desempeño idóneo del cargo no genera estabilidad absoluta en el cargo; y (iv) el Tribunal accionado desconoció el precedente vertical fijado por la máxima autoridad contenciosa que, entre otras cosas, advirtió que basta con que se configuren los requisitos objetivos que la ley contempla para que se proceda a este tipo de retiro, sin que el mismo se entienda como una sanción sino como una manera de desvincular a un buen servidor en el marco de la necesidad de renovar los cuadros de mando de las Fuerzas Armadas. Expediente T-5.189.329

1. Hechos relevantes

1. El Teniente Coronel (r) Jhon Fernando Huertas Gómez, miembro para ese entonces de la Policía Nacional, fue llamado a calificar servicios mediante el Decreto 1002 del primero de abril de 2011. Contra dicha decisión, el señor Huertas Gómez ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que su retiro fue el resultado de una desviación de 13 Sentencia de tutela de segunda instancia (folios 205 a 2013; cuaderno único). 8 poder de la administración que desbordó los límites legales y constituciones que existen sobre la facultad discrecional de retiro en la Fuerza Pública.

2. Mediante sentencia del 30 de abril de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá declaró la nulidad del acto administrativo de retiro por considerar que el mismo no estuvo

motivado en la finalidad de mejorar el servicio. En ese sentido, el juez advirtió que de las pruebas del caso se advirtió que el oficial Huertas Gómez se desempeñó con excelencia durante todo su servicio profesional por lo que, siguiendo los precedentes fijados por el Consejo de Estado en la materia, la calificación de retiro es el resultado de una desviación de poder toda vez que la misma no se compaginó con el impecable desempeño profesional del retirado. De esta manera, declaró la nulidad del acto administrativo y ordenó que se le reconociera al Teniente Coronel (r) el pago de todos los salarios y prestaciones sociales que éste dejó de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su efectiva reintegración.

3. Ante la impugnación presentada por la ahora entidad accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 22 de septiembre de 2014 confirmó la sentencia que anuló el acto administrativo. En su providencia, la Corporación revalidó el fallo del juez administrativo aunque modificó la orden de pago en el sentido de no incluir en el mismo las sumas que fueron reconocidas al oficial por concepto de asignación de retiro. Para el Tribunal, el Consejo de Estado ha determinado que para demostrar que la Fuerza Pública no tuvieron elementos de juicio materiales y reales para ejercer sus facultades de retiro, es necesario que el oficial tenga una calificación excepcional en el año inmediatamente anterior a la desvinculación. Así las cosas, señaló que conforme a las pruebas obrantes en el expediente se comprobó que el Teniente Coronel (r) Huertas Gómez obtuvo calificaciones

superiores en ese periodo de tiempo por lo que la decisión del juez de primera instancia se adecuó a la línea jurisprudencial fijada por el Alto Tribunal Contencioso.

2. Actuación en sede de tutela y respuestas de las entidades demandadas La Sección Segunda del Consejo de Estado conoció de la tutela en primera instancia de la tutela interpuesta por el Ministerio de Defensa. Por medio de auto del 29 de enero de 201514, admitió la acción y ordenó vincular al proceso al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En la misma decisión, se le otorgó a todas las partes un plazo de dos (2) días para que presentaran una respuesta a la tutela o información adicional que pudiera ser relevante para el examen del caso concreto.

A. Tribunal Administrativo de Cundinamarca 14 Auto admisorio de la Sección Segunda del Consejo de Estado (folio 68; cuaderno único).

9 A través de un escrito presentado el 5 de marzo de 201515, el Tribunal se opuso a las pretensiones del Ministerio e indicó que, en primer lugar, la sentencia de nulidad se apoyó en jurisprudencia reiterada que ha sostenido que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones asociadas al mismo deben ser evaluadas de manera integral para poder aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios. De esta manera, para el Tribunal, el demandante logró acreditar de forma cierta que ejerció su trabajo de manera eficaz. Así, la nulidad fue producto “de un análisis objetivo de los hechos que motivaron la acción frente al acto proferido por la entidad

demandada, por lo que resulta claro que en el presente caso no se configuró ninguna de las causales invocadas por la entidad accionante”16.

B. Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá Mediante memorial presentado el 5 de marzo de 201517, la jueza consideró que en el proceso se valoraron adecuadamente las pruebas. En particular, recuerda que el Ministerio de Defensa reprochó su decisión judicial argumentando que solo tuvo en cuenta el testimonio rendido por el Coronel (r) José Manuel Barreto Cabrera, y que desconoció que dicho oficial estaba incurso en un conflicto de intereses ya que también fue retirado de la Policía Nacional a través del llamamiento a calificar servicios, y por ello también impulsó un medio de control de nulidad y restablecimiento de derechos contra la entidad. Sin embargo, la jueza señaló que en su fallo de primera instancia se relacionaron y valoraron varios elementos probatorios, como “las pruebas documentales de las calificaciones del policial, las anotaciones, observaciones, felicitaciones y condecoraciones obrantes en su hoja de vida, y los testimonios tomados en el curso del proceso”18.

Igualmente, indicó que observó los precedentes desarrollados por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en particular el fijado por una sentencia del 17 de noviembre de 201119 en la cual se ordenó el reintegro de un miembro de la Fuerza Pública que fue retirado a través de la figura del llamamiento a calificar servicios.

3. Decisiones objeto de revisión

A. Primera Instancia La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 2015, negó la tutela20 al señalar que: (i) si bien el amparo cumple con los

15 Memorial presentado por la magistrada Martha Jeannette González Guitérrez (folios 78 a 82; cuaderno único). 16 Ibídem; folio 82. 17 Memorial presentado por la jueza Luz Nubia Gutiérrez Rueda (folios 84 a 87; cuaderno único). 18 Ibídem; folios 86. 19 Consejo de Estado (Sección Segunda) Sentencia No. 2004-753 del 17 de noviembre de 2001. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 20 Sentencia de primera instancia (folios 98 a 136; cuaderno único). 10 requisitos generales de procedencia ya que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, el Ministerio agotó los mecanismos de defensa ordinarios y la acción se interpuso en un término razonable; (ii) la decisión del Tribunal no desconoce la prohibición constitucional de doble erogación ya que los salarios vencidos tienen un carácter indemnizatorio diferente a la asignación de retiro a la que tiene derecho el oficial quien es llamado a calificar servicios; y (iii) los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios no requieren de motivación, debido a que éstos son proferidos dentro del marco de la facultad discrecional, pero sí se debe probar que con dicha decisión se busca el mejoramiento del servicio, de lo contrario se estaría incurriendo en una desviación de poder que vicia dicho procedimiento administrativo. En ese sentido, la actuación del Tribunal demandado observó las reglas del Consejo de Estado sobre la materia ya que comprobó que la actuación del Ministerio de Defensa en el caso concreto no buscaba cumplir

con el propósito reseñado sino que buscaba un fin diferente a éste. Finalmente, y como quiera que el proceso de tutela podía afectar los derechos del oficial Huertas Gómez, el juez de primera instancia ordenó que fuera vinculado al proceso de amparo.

B. Impugnación En un escrito presentado el 15 de mayo de 201521, el Ministerio de Defensa impugnó el fallo de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Después de reiterar las reglas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la entidad señaló que el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo y desconoció el precedente jurisprudencial vertical. En particular, manifestó que la decisión del juez administrativo impuso un nuevo requisito no contemplado por la ley en la medida en que exige que, previa a la recomendación de retiro por parte de la Junta Asesora, se debe realizar un “examen objetivo de las causas por las cuales se recomendó el retiro del servicio activo del uniformado demostrando con ello el mejoramiento del servicio, conclusión que resulta inviable (…) teniendo en cuenta que el precedente vertical establecido por el Consejo de Estado ha señalado (…) que no se requiere la configuración de motivación o justificación alguna, bastando simplemente la verificación del tiempo mínimo de servicio con la cual el uniformado adquiere una asignación de retiro”22. De otra parte, en cuanto a la indebida valoración de la prueba, la entidad accionante señala que el Tribunal solo tomó como prueba de la supuesta desviación de poder el testimonio de un Coronel retirado, que también fue llamado a calificar servicios, quien no tuvo una participación material en el proceso de retiro del

oficial. Por su parte, el señor John Fernando Huertas Gómez intervino nuevamente23 y solicitó que el Consejo de Estado, en el trámite de segunda instancia de la tutela, tuviera en cuenta las actuaciones del Juez Segundo Administrativo de 21 Escrito de impugnación presentado por la Policía Nacional (folio 140; cuaderno único). 22 Ibídem (folio 145; cuaderno único). 23 Memorial presentado por John Fernando Huertas Gómez (folios 166 a 168; cuaderno único). 11 Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ratificaron que existió una violación de sus derechos.

B. Segunda Instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de septiembre de 201524, revocó el fallo de primera instancia por lo que dejó sin efecto la sentencia del 22 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y tuteló los derechos fundamentales del Ministerio de Defensa al verificar la violación d