CC - SU219-2003

Sentencia SU.219/03 PERSONA JURIDICA EXTRANJERA-Representación judicial Para la Corte las personas jurídicas referidas, por el hecho de suscribir un contrato de sociedad y actuar como accionistas de una sociedad constituida conforme a las leyes nacionales como COMMSA S.A. -que fue la que directamente intervino como contratistano están obligadas a constituir una sucursal ni apoderados conforme a los preceptuado por el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil. El cumplimiento de dicha obligación –la de constituir sucursales y apoderados-, está referido a quienes participan de manera directa en la contratación pública y no a quienes actúan como accionistas de aquel. Además, sobre el concepto de la permanencia en los negocios la conclusión debe sujetarse a lo previsto por el artículo 474 del Código de Comercio para el efecto y, en todo caso, a lo que certifique la Cámara de Comercio sobre el particular. INHABILIDADES DE CONTRATISTA-Se han debido hacer las consideraciones respectivas en la resolución/PERJUICIO IRREMEDIABLE POR INHABILIDAD-Configuración Si en la actuación administrativa adelantada por el INVIAS, se pretendía inhabilitar a los socios de la concesionaria COMMSA, si bien no era preciso declararla expresamente en la resolución 02282, para poderla concluir clara y evidentemente, según lo dispuesto en la ley, y permitir así la interposición del eventual recurso propio de la vía gubernativa, en caso de considerarse tal situación como adversa por parte de los afectados, sí era necesario que en dicho acto administrativo se hubieren hecho las consideraciones respectivas que se incluyeron tardíamente en la parte motiva de la resolución 004260 y

mediante las cuales aquella se pretende concluir. Si el INVIAS pretendía inhabilitar a los socios de COMMSA, tal decisión ha debido estar precedida de modo claro y preciso de consideraciones relacionadas con el análisis de la causa de la pretendida inhabilidad, todo con el fin de permitir y garantizar el debido proceso administrativo a los socios a la hora de interponer el respectivo recurso de reposición, contra la supuesta inhabilidad y los motivos para declararla y así cerrar en una forma clara y nítida la vía gubernativa. La capacidad jurídica de cada una de las sociedades demandantes quedó de esa manera cercenada, al tiempo que se vieron expuestas, sin la observancia de la plenitud de las formas propias de la actuación administrativa, a paralizar sus actividades en detrimento además de su buen nombre. Así, la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, se traduce indudablemente en un perjuicio irremediable que exige del juez constitucional la adopción de medidas inmediatas y que convierte a la tutela en un mecanismo impostergable de urgente aplicación, y por ende de protección transitoria a la garantía constitucional del debido proceso, a cuyo análisis se ha contraído exclusivamente este fallo. INHABILIDADES DE CONTRATISTA Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración El debido proceso administrativo no está llamado a cumplirse de manera escindida, parcializada o discriminada; al contrario, es una garantía que atraviesa toda la actuación de la administración, y es bajo la égida de un proceso debido, como deben proferirse los actos administrativos. Lo contrario sería aceptar que para ciertas actuaciones administrativas caben las formas

debidas, y para otras, bien se permiten las actuaciones difusas y la indefinición jurídica. Frente a los actos administrativos, las personas jurídicas tiene también derecho a la defensa, la contradicción, la publicidad, principio de legalidad, y a que dentro de las actuaciones regladas de la administración, se les otorgue la posibilidad de presentar los recursos que le garantizan su defensa. Omitir tales oportunidades, acarrea vulneración del debido proceso administrativo Referencia: expedientes T-438775, T442931, T-445010 y T-458915 acumulados. Acciones de tutela instauradas por ACS

ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y

SERVICIOS S.A, ANÓNIMA CAMINOS

Y REGADÍOS SACYR S.A, BANCO

SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A,

GERCON S.A., CASTRO TCHERASSI

S.A, EQUIPO UNIVERSAL S.A, CANO

JIMENEZ ESTUDIOS Y

CONSTRUCCIONES S.A, WACKENHUT

DE COLOMBIA S.A Y

CONCESIONARIA WACKENHUT DE

COLOMBIA S.A. contra el INSTITUTO

NACIONAL DE VÍAS “INVIAS”.

Magistrada Ponente

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003). La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Luis Eduardo Montealegre Lynett, quien la preside, Alvaro Tafur Galvis y Clara

Inés Vargas Hernández, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, profiere la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos que decidieron las acciones de tutela

instauradas por ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS

S.A, ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS SACYR S.A, BANCO

SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A, GERCON S.A, CASTRO

TCHERASSI S.A, EQUIPO UNIVERSAL S.A, CANO JIMENEZ

ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A, WACKENHUT DE COLOMBIA S.A Y CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS-, por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y buen nombre. NOTA PREVIA A pesar de que la Sala Plena no acogió el proyecto presentado por el Magistrado Alvaro Tafur Galvis, correspondiéndole entonces la ponencia a la Doctora Clara Inés Vargas Hernández, la Corte señala que la presente ponencia conserva los antecedentes sobre las demandas, las decisiones que se revisan, y lo relacionado con las precisiones previas al análisis de fondo.

I. ANTECEDENTES.

Corresponde a esta Sala revisar las sentencias dictadas por los jueces de instancia en cada uno de los procesos de tutela acumulados para su estudio en el presente trámite, de conformidad con lo dispuesto por la Sala de Selección Número Cuatro, mediante auto del dos (2) de mayo del año 2001 y la Sala de Selección Número Seis, mediante auto del 28 de junio del mismo año.

1. Hechos.

El Instituto Nacional de Vías -INVIASconvocó a una licitación pública1 para la selección del concesionario que se encargaría de realizar los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, la operación, el 1 Resolución 00702 del 13 de febrero de 1997. Licitación SCOL-01-97 mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto denominado El Vino – Tobia Grande – Villeta – Honda – La Dorada – Puerto Salgar – San Alberto en los departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar. La FUTURA SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO, como se denominaba en esa etapa de la licitación, presentó su propuesta y resultó seleccionada para los efectos de suscribir y ejecutar el contrato respectivo. En consecuencia, -INVIASexpidió la Resolución No. 07264 (Expediente T-458915 cuad. 2 folio 64) del 24 de noviembre de 1997 por medio de la cual adjudicó el contrato de concesión No. 0388 y el 15 de diciembre de 1997 la sociedad concesionaria de la cual hacen parte los accionantes se constituyó formalmente2. Durante la ejecución del contrato, la concesionaria COMMSA S.A., mediante el oficio No. 952 del 9 de noviembre de 1998 (Expediente T-458915 cuad. 2 folio 139), presentó ante el INVIAS “solicitud de modificación del trazado para el denominado tramo 3” de la construcción, invocando para el efecto justificaciones técnicas y económicas. Por su parte, INVIAS negó la solicitud

mediante la comunicación DG-011293 del 25 de mayo de 1999 (Expediente T458915 cuad. 2 folio 99). Posteriormente, aduciendo el incumplimiento de algunas obligaciones contractuales, -INVIAS-, por medio del comunicado SCO No. 022925 del 29 de septiembre de 19993 requirió a COMMSA S.A. para el cumplimiento de las mismas y otorgó un plazo de 30 días para la defensa del contratante conforme lo disponía la cláusula 27.2 del contrato. En contestación, la sociedad concesionaria solicitó, por medio del oficio No. 2741 del 10 de noviembre de 1999 (Expediente T458915 cuad. 2 folio 132), la ampliación proporcional del plazo otorgado para “aclarar los supuestos incumplimientos informados” a lo cual accedió -INVIASsegún consta en el comunicado SCO No. 028971 del 16 de noviembre de 1999 (Expediente T458915 cuad. 2 folio 108), advirtiendo que el nuevo plazo “es perentorio” y que el hecho de concederlo “no purga los incumplimientos” que dieron lugar a la reclamación. 2 En efecto la sociedad concesionaria referida se constituyó con el nombre de COMMSA S.A. bajo la forma de sociedad anónima de naturaleza comercial en la Notaria 51 de Bogotá mediante la escritura pública No. 5186 del 2 de diciembre de 1997 y se integró por los socios que a continuación se enuncian tal y como se denominan en ese documento: SACYR S.A., EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A. –ENA-,

ESTUDIOS Y PROYECTOS TECNICOS INDUSTRIALES S.A., ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y

SERVICIOS S.A. -ACS-, BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO S.A., INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL –IFI-, CASTRO TCHERASSI & CIA. LTDA, EQUIPO UNIVERSAL & CIA LTDA, GERCON LTDA, CORFIESTADO S.A. CORPORACION FINANCIERA, WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES LTDA. 3 Documento visible en el folio 683 del expediente T-438.775. Los incumplimientos a los que hace mención INVIAS en este documento son: 1. Incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la entrega al INVIAS de las certificaciones auditadas a que se refiere el numeral 5.22 de la cláusula quinta. 2. Incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el aporte del capital por parte del concesionario, contemplada en el numeral 6.3.1 de la cláusula sexta. 3. Incumplimiento de la obligación de efectuar el cierre financiero en la forma pactada en el numeral 2.1.2 de la cláusula segunda. La concesionaria COMMSA S.A., mediante la comunicación No. 711 del 24 de marzo de 2000 ratificada y reiterada en la No. 1367 del 29 de mayo de 2000 (Expediente T458915 cuad. 2 folio 127) dirigidas a INVIAS, procedió a justificar el incumplimiento de las obligaciones requeridas aduciendo “Eventos Excusables”. No obstante, por medio del oficio No. 875 dirigido aINVIASfechado el 7 de abril de 2000 (Expediente T445010 cuad. 1 folio 397

y Expediente T458915 cuad. 2 folio 125), solicitó una nueva prórroga del plazo concedido inicialmente para el cumplimiento de las obligaciones, argumentando para el efecto “nuevas circunstancias que rodean el proyecto y que son de todos conocidas”, haciendo referencia a que las compañías de seguros con quienes se tramitaba la póliza única de cumplimiento necesitaban de 30 a 40 días para evaluar las condiciones bajo las cuales ésta otorgaría. A la anterior solicitud -INVIAScontestó mediante el oficio DG-09111 del 18 de abril de 2000 (Expediente T-438775 folio 679), manifestando que consideraba procedente la petición, advirtiendo sin embargo que “[c]on la prorroga del plazo que se otorga el Instituto brinda una última oportunidad para que la concesionaria satisfaga las obligaciones debidas”. De manera previa a la contestación reseñada en el párrafo anterior, la sociedad concesionaria se dirigió a INVIAS, mediante comunicación No. 958 del 17 de abril de 2000, suscribiendo unilateralmente un “DOCUMENTO DE COMPROMISO” (Exp. T-458915 cuad 2 folio 110) en el cual se especifican las condiciones bajo las cuales se compromete al cumplimiento de una serie de obligaciones en un plazo de 45 días contados a partir del 15 de abril de 2000. Así mismo, a las comunicaciones mediante las cuales la concesionaria justificaba el incumplimiento de algunas obligaciones, INVIAS contestó mediante el oficio No. 013185 del 2 de junio de 2000 (documento requerido al INVIAS mediante auto del 20 de septiembre de 2001) negando la existencia de eventos excusables como presunta causa justificativa de aquel.

Aduciendo el incumplimiento de las obligaciones a las que la sociedad concesionaria se había comprometido en el documento fechado el 17 de abril de 2000 y que, según INVIAS, venía inobservando de tiempo atrás a pesar de los múltiples requerimientos, el director general de la entidad contratante decidió declarar la caducidad y terminación del contrato de concesión No. 0388 mediante la resolución No. 002282 del 2 de junio de 2000. En dicha providencia administrativa se ordenó, también, la toma de posesión de la obra, la liquidación del contrato y la reversión de los bienes afectos a la concesión. Además, en el artículo 2º. de la parte resolutiva de la aludida decisión administrativa, se dispuso que la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio -COMMSA S.A.- quedaba inhabilitada para contratar con el Estado por un termino de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria y en el parágrafo de dicho artículo se expresó: “La anterior declaratoria causará los efectos y responsabilidades que consagra la Ley.”. Contra esta decisión, interpusieron, en escritos separados, recurso de reposición las sociedades accionantes dentro de los trámites de tutela sujetos a revisión, salvo WACKENHUT DE COLOMBIA S.A4. Las impugnaciones se resolvieron en una sola resolución, la No. 004260 del 24 de octubre de 2000 confirmando los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8 de la resolución recurrida y revocando el artículo 5 de la misma5. Antes de resolverse la referida impugnación y en atención a la consulta

formulada por el señor Ministro de Transporte a causa de algunas inquietudes sobre aspectos relacionados con el contrato celebrado con COMMSA S.A6, la Sala de Consulta y Servicio Civil emitió concepto el 4 de septiembre del año 2000 (Consejero Ponente. Augusto Trejos Jaramillo), el cual fue posteriormente aclarado de manera oficiosa el 15 de septiembre del mismo año.7 En criterio de los accionantes, si la pretensión de la entidad contratista era la de inhabilitar a todos los socios de la concesionaria, como resultado de la actuación administrativa por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato, la primera de las resoluciones proferida para el efecto ha debido manifestarlo expresamente, para así permitir a los afectados ejercer su derecho de defensa, omisión que motiva la solicitud del amparo.

2. Pretensiones.

Las sociedades demandantes, las cuales hacían parte del consorcio COMMSA S.A -: ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A. y ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS SACYR S.A. por medio apoderado especial8; el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. actuando mediante su representante para Colombia9, GERCON S.A., CASTRO TCHERASSI S.A., EQUIPO UNIVERSAL S.A. y CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A. mediante apoderado especial10, 4Esta sociedad no presentó recurso pero en la calidad de cedente de las acciones constitutivas de su participación en COMMSA. S.A. a favor de la CONSECIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. coadyuvo en el mismo. (Exp. T-458.915 Cuad. 1 FOLIO 630)

5 Relacionado con los descuentos pecuniarios establecidos en la cláusula vigésimo cuarta del contrato de concesión 6 Consulta que versó principalmente sobre si: “... ha de entenderse que al tenor de las normas vigentes, al declararse la inhabilidad para la sociedad contratista (COMMSA S.A.) ésta cobija también a los socios accionistas?” 7 Las providencias del Consejo de Estado se encuentran visibles, entre otros, en los folios 414 a 444 del Expediente T-438.775 8 Pedro Valencia Pinzón. Expediente T-438.775. 9 Valentín Hernández Molina según consta en las certificaciones expedidas por la Superintendencia Bancaria de Colombia (folios 25 y 26). Expediente T-442.931. 10 Ivan Emiro Márquez Barrios. Expediente T-445.010. así como WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. y la CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. mediante apoderado especial11, instauraron acciones de tutela en el orden descrito ante diferentes despachos judiciales contra EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS-. Los accionantes de los tres primeros procesos reseñados (T-438775, T442931 y T-445010) pretenden que como mecanismo transitorio, en relación con cada uno de ellos y mientras se resuelve el proceso contencioso respectivo, se ordene en el fallo de tutela inaplicar el parágrafo del artículo 2 de la Resolución No. 0228212 del 2 de junio de 2000 expedida por el Director del Instituto Nacional de Vías, así como la decisión de inhabilitarlos para celebrar contratos con el Estado durante cinco (5) años contenida en la

Resolución No 00426013 del 24 de octubre de 2000 proferida por el mismo organismo, ya que estiman que con las determinaciones aludidas se les vulneran los derechos al debido proceso, al trabajo, la igualdad y el buen nombre. Como pretensión complementaria los accionantes de los dos primeros procesos reseñados (T-438775, T-442931) solicitan que, en todo caso, se ordene inaplicar, en su integridad, las Resoluciones No. 02282 y 004260 atrás mencionadas, por considerar que en el trámite que las precedió se les vulneró el derecho fundamental al debido proceso. Por su parte las sociedades demandantes del proceso identificado con la radicación T-458915 exponen como única pretensión que se ordene inaplicar íntegramente las referidas resoluciones de INVIAS, por considerar, al igual que los demandantes de los anteriores procesos, que con la expedición de estas se les vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y buen nombre.

3. Las demandas de tutela Las sociedades accionantes14, todas ellas accionistas a su vez de COMMSA S.A., interpusieron acción de tutela por medio de sus respectivos representantes contra el Instituto Nacional de Vías -INVIASpor considerar que con la expedición de las resoluciones No. 002282 y 004260 de 2000 les fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y buen nombre. 11 Pedro Valencia Pinzón. Expediente T-458.915. 12 Por medio de la cual se declaró la caducidad y terminación del contrato de concesión No. 0388 celebrado

entre INVIAS y la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A.

13 Por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución mencionada en el anterior pie de página. 14 La sociedad WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. actuó como sociedad participante en la licitación y posteriormente cedió su participación en COMMSA a la CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A., como en efecto consta en los títulos anexos al expediente T-458.915 folios 65-68. En demandas, que guardan clara identidad material, explican que, como consecuencia de la caducidad decretada mediante la primera de las resoluciones aludidas, se inhabilitó a la concesionaria COMMSA. S.A para celebrar contratos con el Estado por un término de cinco años “sin referirse específicamente en lo concerniente a este aspecto a cada uno de los socios y dispuso que dicha declaratoria de caducidad `causará los efectos y responsabilidades que consagra la Ley”. Así mismo, señalan que la resolución en comento, en el artículo 6, ordenó hacer efectiva la solidaridad de la concesionaria y cada uno de sus accionistas y, en consecuencia, dispuso proceder al recaudo de las acreencias que resultaran a favor de -INVIAS-, tanto en la liquidación del contrato como en las actuaciones posteriores. A este respecto informan, además, que en la parte considerativa de la resolución con la que se decretó la caducidad, al referirse a la solidaridad, se hace mención al numeral 1.4.5 del pliego de condiciones que señala: “por consiguiente todos y cada uno de los socios de la constituida Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, son solidariamente

responsables para todos los efectos entre sí y con la sociedad conformada, entendidos estos, únicamente desde la perspectiva patrimonial. ” (subrayan los demandantes) Advierten, de otra parte, que el artículo 9 de la providencia administrativa a la que se viene haciendo referencia, “ordenó notificar la misma, en la parte relacionada con los accionistas únicamente : `por efecto de la solidaridad establecida en el pliego de condiciones y en la propuesta, sin referirse para nada a la inhabilidad de los mismos, que no se encuentra declarada expresamente en ella, como sí se hizo en este aspecto, con la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio”. De las anteriores anotaciones relacionadas con la resolución No. 002282, concluyen que “[n]o se entiende como en la resolución mencionada, el Invías, cuando se trata de aplicar la solidaridad patrimonial, la estableció en forma expresa, tanto para la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio COMMSA, como para cada uno de sus accionistas” mientras que acerca de la inhabilidad, ni en la parte motiva ni en la resolutiva, produjo un pronunciamiento expreso respecto de los socios. En este orden de ideas, estiman que si esa era la intención “ha debido ordenarse desde un principio” ya que de lo contrario se desconoce, en criterio de los accionantes, el derecho fundamental al debido proceso que debe regir las actuaciones administrativas así como “los demás derechos fundamentales constitucionales invocados en esta demanda”.15 15 A este respecto y en sustento de la tesis expuesta en las demandas se transcriben apartes de las sentencias T359 de 1997 y T238 de 1996.

Así las cosas, advierten que “[a]l no haberse referido en forma especifica en el acto administrativo correspondiente, que los socios quedaban igualmente inhabilitados por los mismos motivos que dieron lugar a la caducidad, no podía deducirse que existía implícitamente dicha inhabilidad, pues teniendo ésta carácter sancionatorio, debió ser declarada en forma expresa, para que aquellos pudieran ejercer debidamente, desde un comienzo, su derecho de defensa”. Con el fin de sustentar la procedencia del amparo en el caso presente, explican que, no obstante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste no sirve para prevenir el daño irreparable que se causa a las sociedades accionantes si se toma en cuenta que el proceso administrativo al que haya lugar tendría una duración superior al término de la inhabilidad controvertida. Así mismo, manifiestan que la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido la posibilidad de que por el mecanismo de la acción de tutela se protejan los derechos fundamentales vulnerados en actuaciones administrativas, “en razón de la urgencia de adoptar medidas eficaces encaminadas a impedir la prolongación de la vulneración o amenaza del derecho por parte de la acción o la omisión de la autoridad pública.”16 Con el mismo propósito de justificar la procedencia de la acción de tutela, argumentan, además, la existencia de un perjuicio irremediable con base en la transcripción de apartes de las sentencias T-681 de 1998, T-531 de 1993 y T225 de 1993, providencias en las que se exponen presupuestos que consideran aplicables al presente asunto. Adicionalmente, el representante de las

sociedades dentro del proceso T-445010, sostiene que la decisión de inhabilitarlos no se suspende por el hecho de que las resoluciones respectivas sean demandadas en la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a los principios de “ejecutividad” y presunción de legalidad de los actos administrativos, a los cuales hace referencia el artículo 87 del C.C.A En relación con las sociedades extranjeras accionantes, los apoderados invocan el artículo 100 de la Constitución Política, con el fin de informar que las garantías allí dispuestas deben ser acatadas respecto de aquellas para que no se les vulnere el derecho a la igualdad. Así mismo, señalan que las sociedades accionantes no por el hecho de ser personas jurídicas dejan de ser titulares de los derechos fundamentales invocados conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De esta manera, los representantes de las sociedades accionantes, insisten en que la inhabilidad que sobre éstas pesa no podía declararse “de manera implícita o por extensión” como, a juicio suyo, sucedió en la medida en que la 16 En relación con las actuaciones administrativas, citan, además, apartes de la sentencia T-238 de 1996 para hacer énfasis en que la inobservancia de los requisitos que regulan cada proceso, conlleva la lesión del derecho fundamental del debido proceso. Así mismo, en sustento de su argumento transcriben apartes que consideran pertinentes de la sentencia T-552 de 1992 M.P., Dr. Fabio Morón Díaz resolución por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato mencionó como único destinatario de tal medida a la sociedad COMMSA S.A. y, en acto

posterior, con ocasión de los recursos de reposición que se habían interpuesto, en los cuales se controvertían asuntos diferentes a la inhabilidad17, INVIAS decidió “que la resolución 002282 de 2 de junio de 2000, al señalar en el parágrafo del artículo 2º. que la caducidad tiene los efectos de ley, está inhabilitando a los socios de COMMSA, salvo las entidades estatales, por ser ésta una sociedad de objeto único, asimilada por la ley a los consorcios para efecto de la responsabilidad de sus integrantes, frente a las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, así como a las actuaciones hechos y omisiones.” Por otra parte, señalan que conforme a la escritura de constitución de la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, el objeto de ésta no es solamente la ejecución de las obras derivadas del contrato celebrado con INVIAS “sino, además, `la participación en licitaciones y/o concursos tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y/o cualquier otro sistema... lo que desvirtúa el carácter de sociedad de objeto único que se le endilga.”18 Para finalizar, concluyen que en la actuación administrativa controvertida no se realizó un agotamiento adecuado de la vía gubernativa, lo cual impidió a las sociedades accionantes ejercer el derecho de defensa y controvertir la referida sanción de inhabilidad, así mismo como les desconocieron los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades, al trabajo en condiciones dignas y justas y al buen nombre. Por su parte, el representante de las sociedades accionantes dentro del proceso

radicado con el número T-445010, considera que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al resolver la consulta formulada por el señor Ministro de Transporte en relación con el tema debatido, profirió “una opinión contradictoria” (destacado original) que fue objeto de una disidencia. A este respecto, transcribe apartes de un comunicado que los socios de COMMSA S.A. habrían dirigido a INVIAS con posterioridad a esta providencia y antes de que se resolvieran los recursos de reposición contra la resolución que declaró la caducidad del contrato, documento en el que plantearon las razones por las que no estiman procedente hacerles extensiva la inhabilidad de COMMSA S.A. (Expediente T-445010 folio 5). 17 Hace énfasis la demanda del expediente T445.010, en que los recursos de reposición estaban encaminados a controvertir el tema de la solidaridad y no el de la inhabilidad. Se afirma, además, que esta situación se reconoce expresamente por INVIAS al resolver la impugnación y al efecto transcribe el aparte pertinente de la resolución (folio 4) 18 Este aparte de las demandas está encaminado a desvirtuar el argumento con base en el cual INVIAS inhabilitó a los socios de COMMSA, arguyendo que la Ley 80 de 1993 prevé esta posibilidad en dos casos a saber: “Cuando se trata de sociedades de personas y cuando se trata de sociedades de objeto único” Además, argumenta que no es posible deducir la inhabilidad de los socios de COMMSA S.A. a partir del parágrafo del artículo 2 de la resolución 002282 y

se interroga: “Si la inhabilidad había sido declarada a los socios de COMMSA, por qué se acudió, entonces, a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado?”. En apoyo de su raciocinio transcribe apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 10 de noviembre de 1993 (C.P., Dr. Libardo Rodríguez expediente S-216), de la cual resalta que “... las causales de inhabilidad o de incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente prescritas por la Constitución o la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva”. Con base en lo anterior, asegura que la sanción de inhabilitar a los socios de COMMSA S.A. debió ser “expresamente declarada por el INVIAS” así como motivarse en la resolución respectiva. Indica que estas omisiones dieron lugar a la vulneración del debido proceso administrativo por desconocerse los principios de congruencia y no reformatio in pejus “al adoptar un pronunciamiento que no fue materia de reposición”, así como por no darse la oportunidad a las sociedades accionistas de COMMSA de controvertir los motivos de la sanción, la cual, sostiene, terminó por imponerse de plano. En cuanto a la vulneración de los derechos fundamentales al buen nombre y trabajo, agrega que ésta se ocasiona por cuanto la decisión administrativa cuestionada ha hecho aparecer ante la opinión a las sociedades accionantes como firmas inhabilitadas cuando en realidad “sólo se les hizo comparecer a la vía gubernativa en condición de terceros eventualmente afectados por las consecuencias patrimoniales de la solidaridad.” y porque ésta irregular decisión “les impide celebrar contratos con el Estado por el término de cinco

años.”

4. El tramite de tutela y los fallos que se revisan. 4.1. Expediente T-438775. 4.1.1. Contestación de la demanda de tutela.

La entidad pública accionada, por medio de apoderado y mediante escrito dirigido al juzgado de conocimiento (folio 275), procedió a contestar la demanda tutela instaurada por las sociedades ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A. y ANÓNIMA CAMINOS Y REGADÍOS SACYR S.A., en los términos que a continuación se resumen. El apoderado alega, en primer término, circunstancias que, a su juicio, hacen improcedente el trámite del amparo: 1) Que no se acreditó la existencia y representación de las personas jurídicas accionantes, 2) que el debate planteado sobre si la sociedad contratante COMMSA es o no de único objeto debe decidirse en la jurisdicción conten