CC - SU263-2015

Sentencia SU263/15 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional del requisito general de subsidiariedad para su procedencia excepcional El carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido señalado por la Corte desde sus primeros pronunciamientos. No es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales. La Corte Constitucional también ha destacado que no basta con la mera existencia de otro mecanismo de defensa judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez debe valorar la idoneidad y la eficacia de esa herramienta para cada caso. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto el recurso extraordinario de revisión es el medio idóneo y eficaz para proteger el derecho al debido proceso dentro del proceso contencioso administrativo

Referencia: Expediente T-4230120

Acción de tutela instaurada por Comunicación Celular S.A. (Comcel S.A.) en contra de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D. C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley Estatutario 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido en segunda instancia por la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES Contexto y hechos previos a la tutela: El 20 de septiembre de 2012 la representante legal suplente de Comunicación Celular S.A. (en adelante Comcel) presentó demanda de acción de tutela contra tres providencias proferidas el 9 de agosto de ese año por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1, mediante las cuales esa autoridad judicial acató la sentencia 3-AI-2010 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre de 2011, pronunciados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. A través de estas decisiones el órgano comunitario declaró en incumplimiento a la República de Colombia por no haber efectuado la interpretación prejudicial en el trámite de anulación de unos laudos arbitrales dictados el 15 de diciembre de 2006, dentro de la controversia suscitada entre Comcel y ETB, en razón a los contratos de acceso, uso e interconexión suscritos entre ellos. Las decisiones arbitrales favorecieron las pretensiones de Comcel y ello llevó a que ETB promoviera las anulaciones respectivas las cuales, una vez declaradas infundadas,

condujeron a que la misma empresa ejerciera la acción de incumplimiento ante la autoridad comunitaria. En los pronunciamientos demandados a través de tutela, el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo invalidó su propia decisión dentro del trámite de recurso de anulación, así como los laudos arbitrales que había favorecido a Comcel. Para mayor ilustración se transcriben los ordinales cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva de la decisión tomada dentro del expediente 43281: “CUARTO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 27 de marzo de 2008, dentro del proceso con radicación: 1100103260002007-00010-00; Expediente: 33.645, mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación impetrado contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, y su aclaratorio de 15 de enero de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 13 de noviembre de 1998. 1 De acuerdo a la demanda, los expedientes cuentan con las siguientes radicaciones: 11001032600020120001300 (43045), 11001032600020120001800 (43195) y 11001032600020120002000 (43281). 2

QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL

fechado en diciembre 15 de 2006 y su auto aclaratorio del 15 de enero de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 13 de noviembre de 1998.

SEXTO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a

COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. devolver a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., debidamente indexadas, en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que esta providencia cobre ejecutoria, las sumas de dinero que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEE BOGOTÁ S.A. E.S.P. hubiere pagado a COMUNICACIÒN CELULAR COMCEL S.A. en cumplimiento de lo ordenado en el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 13 de noviembre de 1998.” Para sustentar el amparo, en la demanda de tutela se ponen de presente los siguientes hechos2. Con el objetivo de dar mayor claridad, ellos se han

organizado en cuatro acápites: (i) Los referidos al laudo del tribunal de arbitramento que decidió la controversia suscitada entre Comcel y ETB, así como el trámite de anulación adelantado ante la Sección Tercera del Consejo de Estado; (ii) Los adscritos al inicio de la acción de incumplimiento que dio como resultado la sentencia 3-AI-2010 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre de 2011, proferidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 2 Para una comprensión integral de los antecedentes es importante remitirse a la sentencia T-783 de 2013. En este fallo se estudiaron tres acciones de tutela instauradas por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., E.S.P. (E.T.B.) contra el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien había dado trámite a la solicitud de Comcel de convocar tres tribunales de arbitramento ante la decisión de anular los laudos, impartida por la Sección Tercera del Consejo de Estado. . El fallo llevó a que se confirmaran todos los fallos revisados por la siguiente razón: “6.4. A partir de lo argumentado esta Sala de Revisión concluye que las decisiones de instancia deben ser confirmadas en la medida en que denegaron la protección de los derechos fundamentales invocados por ETB, aunque se debe aclarar, para todos los casos, que la razón fundamental de esta decisión es la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el principio de subsidiariedad”. 3 (iii) Aquellos que refieren a las decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de agosto de 2012 que se dictaron

para dar cumplimiento a las decisiones del Tribunal de Justicia y que se controvierten en la presente tutela. (iv) Criterios de procedibilidad de la acción de tutela invocados por Comcel contra las providencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

1. Hechos referidos al laudo del tribunal de arbitramento que decidió la controversia suscitada entre Comcel y ETB, así como el trámite de anulación adelantado ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. 1.1. Comcel narra que el 15 de diciembre de 2006 fueron proferidos tres laudos arbitrales que resolvieron las diferencias entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., E.S.P. (ETB) y Comcel, con base en los contratos de interconexión que se habían celebrado con las empresas Comcel, Occel y Celcaribe, las cuales se fusionaron en el año 2004. 1.2 Precisa que todas esas decisiones fueron favorables a Comcel y que ETB interpuso recurso de anulación contra ellas. Estos requerimientos fueron declarados infundados por el Consejo de Estado en el año 2008.

2. Hechos adscritos al inicio de la acción de incumplimiento que dio como resultado la sentencia 3-AI-2010 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre de 2011, proferidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 2.1. Comcel relata que sobre 2 de los 3 recursos de anulación la ETB pidió la suspensión de cada proceso y su remisión al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina debido a que se había omitido solicitar la “interpretación prejudicial” correspondiente. Expone que el Consejo de

Estado rechazó esa petición y ordenó la notificación de las sentencias que desestimaron la anulación de los laudos arbitrales. 2.2 La ETB presentó acciones de tutela contra las decisiones del máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y los tribunales de arbitramento, las cuales fueron resueltas desfavorablemente. También interpuso los recursos extraordinarios de revisión ante el Consejo de Estado contra las sentencias que resolvieron denegar la anulación de los laudos. 2.3 En mayo de 2010, en virtud de la acción de incumplimiento consagrada en el Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la ETB radicó demanda en contra de la República de Colombia. Comcel advierte que nunca fue mencionada como parte en ese trámite, ni se pidió una declaración o condena en su contra por no ser una autoridad pública. Explica que la ETB alegó el desconocimiento de las normas comunitarias al 4 omitir la interpretación prejudicial obligatoria dentro de los procesos arbitrales y en la decisión de los recursos de anulación. 2.4 El 26 de agosto de 2011, mediante sentencia 3-AI-2010, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina declaró el incumplimiento de la República de Colombia por no haber efectuado la interpretación prejudicial en el trámite de anulación de los laudos, sin que se hubiera tomado alguna decisión sobre su nulidad o que se refiriera a Comcel. 2.5 La Nación, a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la enmienda o, en subsidio, la aclaración de la sentencia.

2.6 Indica que mediante auto del 15 de noviembre de 2011 dicho Tribunal aclaró la sentencia, precisando las acciones que debía adelantar la Sección Tercera del Consejo de Estado. Comcel considera que allí no se le ordenó la devolución de suma de dinero alguna a ETB. 3 Hechos que contextualizan las decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 9 de agosto de 2012, que se dictaron para dar cumplimiento a las decisiones del Tribunal de Justicia. 3.1. El 9 de agosto de 2012 la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió tres decisiones para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Comcel explica que el Consejo de Estado reconoció que no existe un procedimiento legal “claro, específico y detallado” para atender las órdenes del órgano comunitario y, como consecuencia, “inventó” una actuación que denominó “encuadernamiento”. Sobre el particular, advierte lo siguiente: “A COMCEL nunca se la trató como parte dentro de esta actuación, ni ella aceptó intervenir como tal, pues este proceso ad-hoc no proviene de una norma procesal de orden público que hubiese sido previamente adoptada por ley de la República, como exige la Constitución Política”. 3.2 Reproduce la parte resolutiva de una de las decisiones proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado y luego expresa las contradicciones o irregularidades en las que habría incurrido. 4 Criterios generales y específicos de procedibilidad que se invocan en contra de las decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 9 de agosto de 2012, expedidas en virtud del cumplimiento de la sentencia

del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 4.1. Comcel considera que no cuenta con otros medios de defensa judicial para proteger sus derechos. Afirma que en el ámbito internacional presentó la solicitud de revisión de la sentencia 3-AI-2010 y de su aclaración en los términos del artículo 2º del Tratado del TJCA y 95 a 907 de la Decisión 500. Sin embargo, indica que este recurso es insuficiente porque mediante este sólo 5 se revisa la sentencia por hechos nuevos y no tiene la capacidad de amparar su derecho al debido proceso. Sobre la utilidad de la normatividad, los recursos y las acciones judiciales comunitarias a su caso expresa lo siguiente: “Ninguna de estas acciones, recursos o incidentes es un mecanismo judicial idóneo o eficaz para que COMCEL pueda obtener la tutela constitucional de sus derechos fundamentales en Colombia, pues el TJCA no tiene jurisdicción ni competencia para corregir violaciones de derechos fundamentales constitucionales en la jurisdicción interna de cada País Miembro de la Comunidad Andina.” En el ámbito interno Comcel advierte que existe una “indeterminación deliberada” en las decisiones proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo que “impide conocer a ciencia cierta qué tipo de recursos o acciones judiciales deben agotarse para controvertirla”, violando su derecho de acceso a la administración de justicia y colocándola en estado de indefensión. Explica que no sabe si esas providencias tienen el carácter de una sentencia o un auto, lo que limita su posibilidad de controvertirlas, y relata que sobre este aspecto solicitó la aclaración ante la autoridad judicial

demandada, que fue despachada desfavorablemente el 10 de septiembre de 2012. Concluye que no se puede sostener que Comcel esté obligada a agotar el recurso de revisión para proteger sus derechos, debido a la indeterminación de las providencias cuestionadas, así como a la falta de idoneidad y eficacia para amparar el derecho fundamental invocado. Anota que ese recurso no asegura la protección oportuna de sus atribuciones y explica lo siguiente: “Por una parte, su trámite no se surte en el efecto suspensivo y por otra, en la estructura procesal del recurso no se cuenta con la posibilidad de invocar medidas provisionales o cautelares dirigidas a suspender las órdenes contenidas en los fallos acatados, razón por la cual a pesar de llegarse a interponer los efectos de las providencias cuestionadas quedarían en firme, materializando los efectos de la violación al debido proceso que con esta acción de tutela se pretenden evitar. Por último, tampoco puede considerarse un recurso eficaz, cuando la duración de este trámite en la práctica puede superar los cinco (5) años, por lo que someter el caso a este procedimiento alternativo necesariamente conduciría a la consumación del perjuicio sobre el derecho fundamental al debido proceso cuya protección se demanda con esta tutela”. Adicionalmente, Comcel manifiesta que no interpone la tutela para reactivar términos u oportunidades judiciales de defensa. Aclara que en los trámites de “encuadernamiento” se pronunció en dos ocasiones indicando que: “(i) los tribunales de arbitramento con la ETB ya constituyen cosa juzgada pues cumplieron todas las instancias jurídicas ordinarias y extraordinarias

dispuestas en el ordenamiento colombiano (…) (ii) COMCEL nunca había 6 sido parte demandada dentro del proceso de incumplimiento del TJCA, pues el demandado fue la República de Colombia y que sólo le fue comunicado el proceso en el TJCA para que actuara como tercero coadyuvante dentro del mismo; de igual manera indicó, que se manifestaba en el trámite efectuado en el Consejo de Estado no como Parte y no pretendía serlo (iii) El TJCA nunca solicitó al Consejo de Estado anular los laudos arbitrales, lo que ordenó fue dejar sin efectos la decisión adoptada sobre los recursos de anulación.” Arguye que ha actuado con diligencia y apego a las disposiciones internas y comunitarias y argumenta que la acción de incumplimiento tramitada ante el TJCA no procede contra particulares sino contra los Estados y sus autoridades, por lo que la actuación de Comcel se limitaba a la coadyuvancia de alguna de las partes. Sobre el particular afirmó lo siguiente: “Es decir, y como se puede ver en los textos del TJCA, las órdenes se dirigen contra el Estado Colombiano, por lo cual se cuestiona que el Consejo de Estado en su tarea de buscar dar cumplimiento al TJCA perjudicara e hiciera extensibles las decisiones a un tercero. En la misma dirección, en relación con la participación de COMCEL S.A. en el proceso ad hoc inventado por el Consejo de Estado para dar supuesto cumplimiento a la orden del TJCA, el margen de sus intervenciones era limitado en la medida que tampoco le era dable prever que la Sección Tercera el (sic) Consejo de Estado iba a adoptar una orden en su perjuicio cuando nunca tuvo vocación de ser parte en

ninguna de las dos instancias mencionadas. Es con base en estas razones, que no puede decirse, bajo ninguna circunstancia que COMCEL S.A. dejó pasar, vencer intencionalmente o por negligencia oportunidades procesales de defensa, por lo cual no puede considerarse este motivo como una causal de improcedencia que imposibilite el estudio de fondo de la presente acción de tutela.” Por otra parte, argumenta que el caso tiene relevancia constitucional en la medida en que conlleva al análisis de la creación de unas normas procesales con el “pretexto” de cumplir una orden del TJCA y al estudio de la pérdida de utilidad de unas decisiones que se habían dictado dentro de un litigio. Asimismo, afirma que cumple con el requisito de inmediatez ya que las providencias de la Sección Tercera datan del 9 de agosto y el 10 de septiembre de 2012, y la tutela fue presentada el 20 de septiembre siguiente. Asegura que las irregularidades que se alegan tienen una entidad suficiente para vulnerar los derechos al debido proceso y el acceso a la justicia, y reitera que las irregularidades no fueron alegadas “porque no era previsible que iba a resultar condenado como resultado de un proceso de incumplimiento andino en el cual no fue parte; además que no existen disposiciones a nivel interno que facultaran al Consejo de Estado a tomar las decisiones que adoptó contra COMCEL sin que el TJCA se lo ordenara, y sin que COMCEL hubiese sido parte en cualquiera de las actuaciones que tuvieron lugar ante el TJCA.” 7 4.2. A manera de síntesis, Comcel invoca los siguientes criterios específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales en

contra de las decisiones tomadas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: “(i) Las decisiones cuestionadas son resultado de un <<defecto orgánico>> en la medida en que el Consejo de Estado carecía absolutamente, de competencia para determinar, sin intervención previa del Presidente de la República, cómo debían cumplirse las decisiones del TJCA y adoptar las decisiones que tomó para hacerlo; (ii) Las decisiones cuestionadas violan el principio de cosa juzgada constitucional, puesto que las sentencias de tutela que declararon improcedente la reclamación de la ETB no fueron seleccionadas por la Corte Constitucional, y con ello quedaron en firme. (iii) Las providencias cuestionadas mediante esta acción de tutela son resultado de un <<defecto orgánico>> en tanto contienen órdenes que van más allá de los que fue, efectivamente, ordenado por el TJCA; (iv) Las providencias cuestionadas son producto de un <<defecto procedimental absoluto>> en la medida en que fueron adoptadas con base en un procedimiento judicial inexistente que además desconoció las garantías al debido proceso de mi representada, y el derecho de acceso a la administración de justicia.” Considera que las decisiones del Consejo de Estado constituyen violaciones graves y arbitrarias a sus derechos fundamentales y solicita se dejen sin efecto las providencias del 9 de agosto de 2012, proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Al mismo tiempo, requiere que se ordene a esa corporación que se abstenga de tomar cualquier decisión tendiente a cumplir el mandato del Tribunal de Justicia de la Comunidad

Andina, por carecer de competencia para ello o, en su defecto, se disponga que el Consejo de Estado rehaga el trámite sin afectar los derechos de Comcel; puntualmente se decrete la reconstitución de los tribunales de arbitramento para que cumplan con la interpretación prejudicial y que ellos determinen si hay lugar a la devolución de alguna cantidad de dinero.

II. RESPUESTAS DE LA AUTORIDAD JUDICIAL DEMANDADA Y LOS INTERVINIENTES La acción de tutela fue admitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 1º de octubre de 2012, en el cual se ordenó la notificación a los magistrados de la Sección Tercera y al presidente de la ETB.

1. Respuestas del Consejo de Estado.

8 Los Consejeros de Estado que hicieron parte de las decisiones que son censuradas por Comcel, respondieron la demanda de tutela de la siguiente manera: 1.1 El magistrado Mauricio Fajardo Gómez precisó que la decisión tomada dentro del expediente 43045 fue producto del cumplimiento de las providencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del proceso número 03-AI-2010. Relacionó los hechos que antecedieron el acto judicial demandado, comenzando por la solicitud que en marzo de 2005 elevó Comcel ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Hizo énfasis en los argumentos que componen las decisiones del órgano judicial comunitario y luego enlistó las actuaciones que se surtieron una vez la Sala Plena de la Sección Tercera avocó el conocimiento del asunto: Creó un “encuadernamiento” e incorporó todos los documentos

allegados como consecuencia de las providencias dictadas por el Tribunal de Justicia. Notificó a los representantes legales de la ETB y de Comcel, así como al agente del Ministerio Público, “con el propósito de que conocieran de la misma, tuvieren acceso a la documentación que allí reposa y, si lo estimaban pertinente, realizaran sus manifestaciones al respecto”. Informó del inicio de la actuación a la Secretaría del Tribunal de Justicia y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Posteriormente, atendiendo algunas solicitudes elevadas por ETB, informó al Gobierno Nacional a través de los ministerios de Relaciones Exteriores, de Justicia y del Derecho, de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y de Comercio, Industria y Turismo, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre el trámite que se estaba surtiendo para dar cumplimiento a las decisiones del Tribunal de Justicia. Otorgó un traslado adicional a las partes, incluida Comcel, “para que también pudieren contar con una oportunidad adicional a la ya prevista a su favor, para presentar las consideraciones adicionales que estimaren pertinentes respecto de las intervenciones que llegaren a realizar los referidos entes estatales”. La ETB se opuso a las actuaciones que se habían iniciado porque consideró que solo se debía dictar de plano una decisión de cumplimiento y la Sección Tercera ratificó el fundamento del trámite para lo cual tuvo en cuenta la “aplicación y preservación” del debido proceso de las partes. En esta medida, en su respuesta el magistrado Fajardo Gómez reproduce algunos párrafos de las 9 providencias dictadas por la Sección Tercera el 30 de mayo y el 9 de

agosto de 2012. Atendió las “peticiones y señalamientos” elevados por Comcel antes y después del fallo que concluyó con el acatamiento de las decisiones emitidas por el Tribunal Andino de Justicia, para lo cual cita un auto proferido por el Consejo de Estado el 6 de septiembre de 2012. 1.2 El magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera explicó que teniendo en cuenta que no existe un “procedimiento específico, claro y detallado” para atender las órdenes impartidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Sección Tercera decidió surtir unas actuaciones previas de conformidad con lo dispuesto por esa autoridad comunitaria. Consideró que ello implicaba que no podía proferirse una decisión de plano, “pues al margen de que el asunto revestía naturaleza especial y excepcional, lo cierto es que se trataba de una actuación de índole judicial respecto de la cual necesariamente debía observarse el principio rector del debido proceso …”. Señaló que el Consejo de Estado sí tenía competencia para adelantar el trámite de cumplimiento, debido a las órdenes impartidas por la autoridad comunitaria. Argumentó que no se desconoció la cosa juzgada constitucional teniendo en cuenta que las decisiones del Tribunal de Justicia prevalecen en el orden interno, de conformidad con los artículos 2 y 3 del Tratado de creación del TJCA, así como el artículo 15 de la Decisión 425 del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional (reproduce unos apartes de la sentencia C-155 de 1998).

Advirtió que de no haber atendido las órdenes del Tribunal de Justicia el Estado colombiano habría quedado sometido a sanciones de carácter internacional en los términos del artículo 27 de su Tratado de creación, para lo cual cita dos sentencias (procesos 13-AI-2002 y 01-AI-97). Retomó el cargo de desconocimiento de la cosa juzgada y recalcó que ella no se desconoce en la medida en que adicional a la acción de tutela una de las partes inició el trámite de incumplimiento ante el Tribunal Andino de Justicia. Agregó que tampoco se incurrió en un defecto orgánico ya que la actuación de la Sección Tercera cumplió lo decidido por la autoridad comunitaria en lo que se refiere a “dejar sin efecto las providencias que resolvieron los recursos de anulación”. Aclaró que las demás determinaciones tomadas por el órgano comunitario implicaron que el Consejo de Estado también anulara los laudos, para lo cual tuvo en cuenta los argumentos del proceso 57-IP-2012. Explicó que no se presenta el defecto procedimental absoluto, para lo cual refiere las normas comunitarias que obligan la interpretación prejudicial. Al contrario –dedujoesa anomalía se presenta cuando se omite el deber de acudir al Tribunal Andino, lo que “afecta la validez del laudo correspondiente 10 y abre las puertas a su declaratoria de nulidad, durante el trámite del recurso extraordinario de anulación”. Al respecto, concluyó: “Por consiguiente, además de las causales de anulación de laudos arbitrales previstas en el ordenamiento jurídico interno, debe añadirse

aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del Tribunal de Arbitramento que tenga conocimiento del mismo. Dicha causal de anulación fue, precisamente, la que sirvió de fundamento para que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en desarrollo del derecho comunitario andino y en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en sus decisiones de agosto 26 y noviembre 15 de 2011, declarara la nulidad del mencionado laudo arbitral que se profirió en diciembre 15 de 2006. En ese orden de ideas, resulta evidente que la anulación del laudo arbitral en cita tuvo como sustento normas andinas, toda vez que, como se vio, se omitió un requisito de procedibilidad, esto es, la falta de solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y, por lo mismo, dicha decisión estuvo ajustada a derecho”. Finalmente, en cuanto a la supuesta violación del debido proceso, el magistrado Zambrano Barrera expuso que a Comcel se le pusieron en conocimiento todas las actuaciones, que ella tuvo la oportunidad de ser escuchada en el trámite y que, de hecho, intervino a través de su representante legal. Asimismo, aclaró que a través del oficio 389 SG-TJCA-2010 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina notificó y dio traslado a Comcel S.A. de la demanda, como tercero interesado en el resultado del proceso. Señaló que aunque la ahora demandante dispuso de 40 días para pronunciarse sobre la acción de incumplimiento, decidió no intervenir y en esa medida “no

es posible alegar ahora que se le violó el debido proceso”. 1.3. El magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa destacó que la decisión tomada por la Sección Tercera del Consejo de Estado fue producto del cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina a través de providencias del 26 de agosto y del 15 de noviembre de

2011. Relató que fue esa autoridad la que precisó que el Consejo de Estado debía adoptar “(…) las medidas que estimen convenientes para dar cabal cumplimiento a la Sentencia (…) de conformidad con las previsiones del derecho procesal interno colombiano”. Explicó, en relación con el trámite denominado “encuadernación”, que previo a acatar la sentencia del TJCA y debido a la “naturaleza excepcional y especial de la operación judicial”, se dispuso adelantar las actuaciones necesarias para garantizar el debido proceso de todas las partes.

11 Calificó como sorprendente que Comcel alegue la vulneración de ese derecho fundamental en la medida en que en su momento manifestó que no quería hacer parte del proceso. Al respecto, afirmó lo siguiente: “… mediante una actitud temeraria y contraria a la lealtad procesal ahora alega que sus derechos al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia fueron conculcados, lo que, a todas luces, es un contrasentido, pues como quedó debidamente probado en la decisión impugnada, esta Sala no hizo nada distinto que proteger todas las garantía