CC - SU394-2016

Sentencia SU394/16 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA ACCIONES U OMISIONES JUDICIALES-Procedencia excepcional ACCION DE EXTINCION DE DOMINIO-Regulación legal DEBIDO PROCESO-Decisiones deben ser en plazo razonable Uno de los rasgos fundamentales para valorar si un proceso ha transcurrido durante un plazo razonable, son las particularidades de los casos, que aunque han sido consideradas como un paso específico del análisis, se convierten en un asunto transversal. Por lo tanto, la particularidad de las medidas impuestas, la materia objeto del proceso, los derechos limitados por las mismas –aspecto objetivoy el impacto específico que ellas generan en el procesado –aspecto subjetivodeberán ser valorados para determinar el carácter legítimo o ilegítimo del tiempo transcurrido en el desarrollo de un proceso. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIOImprocedencia por no acreditarse el requisito de subsidiariedad Ante la existencia de otros medios de defensa judicial, como lo son los recursos y trámite de la fase judicial del proceso extintivo, la Corte estima que no es posible invadir la competencia del juez natural, quien es el llamado principal a conocer las controversias que se presenten sobre las decisiones de la Fiscalía en la etapa de investigación. Asimismo, dado que no se demostró la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, tampoco existe

fundamento para que la Corte estudie de fondo la decisión del ente investigador de continuar el proceso de extinción de dominio contra el accionante. DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Vulneración por no observarse la regla constitucional de plazo razonable en el trámite de un proceso de extinción de dominio La acción de tutela es el mecanismo judicial eficaz para lograr que las autoridades judiciales encargadas del trámite y juzgamiento del proceso extintivo adopten sus determinaciones en un plazo razonable, cuando el 2 investigado ha sido diligente en aceptar los requerimientos judiciales realizados y contribuir en el eficiente desarrollo de la investigación. DERECHO A UN DEBIDO PROCESO EN UN PLAZO RAZONABLE-Se exhorta a las autoridades para que diseñen y ejecuten un plan de acción que permita evacuar con observancia del principio de celeridad los procesos de extinción de dominio DERECHO A UN DEBIDO PROCESO EN UN PLAZO RAZONABLE-Orden a Fiscalía Especializada llevar a cabo en un plazo razonable lo que resta de tramitación en proceso extintivo

Referencia: expediente T4.329.910

Acción de tutela instaurada por Antonio Nel Zúñiga Caballero contra la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad Nacional ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos.

Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Civil.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, quien la preside, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos adoptados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y por la Sala de Casación Civil de esa misma Corporación, en primera y segunda instancia respectivamente, dentro del proceso de tutela promovido por el señor Antonio Nel Zúñiga Caballero contra la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad Nacional de la Fiscalía ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos. 3 Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número seis de la Corte Constitucional seleccionó1, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia y lo asignó en su momento a la hoy Sala Quinta de Revisión. En la sesión de la Corte Constitucional del 7 de abril de 2015, la Sala Plena de esta Corporación, con fundamento en el artículo 54A del Reglamento Interno de la Corte, dispuso asumir el conocimiento y fallo del presente asunto.

I. ANTECEDENTES Investigaciones penales contra la familia Zúñiga Caballero

1. El señor Julio César Zúñiga Caballero fue investigado por enriquecimiento ilícito y Ley 30 de 1986 - Estatuto Nacional de Estupefacientes -, en los años ochenta. Tanto él como su grupo familiar fueron indagados sobre sus bienes y actividades en varios procesos penales.

2. Desde ese momento, su hermano, Antonio Nel Zúñiga Caballero -accionante en esta tutelatuvo que someter su patrimonio a investigación. Tanto el señor Julio Cesar Zúñiga Caballero como los demás miembros de su grupo familiar fueron exonerados de responsabilidad penal en 19892.

3. En 1992 se inició una nueva investigación penal sobre el origen de los bienes del señor Antonio Nel Zúñiga Caballero, bajo el radicado N° 2328, dentro de una indagación por los delitos de enriquecimiento ilícito y Ley 30 de 1986, del cual también fue exonerado de responsabilidad penal. Señaló que en dicho proceso, obtuvo decisiones absolutorias y pronunciamientos sobre la licitud de sus bienes.

En ellos se constató, según cuenta el demandante, el origen transparente de sus posesiones y la licitud de su conducta, ya que se comprobó que sus bienes fueron producto de sus labores como ingeniero civil, por lo que se profirió en esa oportunidad decisión penal definitiva y favorable a sus intereses3.

4. Durante y después de estos procesos, se abrieron nuevas investigaciones penales en contra de ambos hermanos Zúñiga Caballero, que terminaron en resoluciones inhibitorias favorables al actor y a su familia. Un recuento detallado

de estos procesos e investigaciones penales en contra del actor y de su hermano, se presenta en el anexo N° 1 de esta providencia. Proceso de extinción de dominio

5. Por resolución N° 1046 de 22 de diciembre de 2000 se asignó a la Fiscalía 18

Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, en adelante la Fiscalía 18, el inicio de un proceso de extinción de dominio en contra de los bienes de propiedad de los miembros del núcleo familiar del señor Julio César 1 Auto de veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014). 2 Acción de Tutela, cuaderno 2, pág. 2. 3 Acción de Tutela, cuaderno 2, pág. 3. 4 Zúñiga, entre los que se encontraban los del señor Antonio Nel Zúñiga Caballero. Dicho trámite, resulta ser el marco procesal en el que se discute la decisión objeto de reparo en esta acción de tutela4.

6. El fundamento para la apertura de la investigación en mención, en su momento, se derivó del informe de policía judicial N° 2863 del 18 de octubre de 2000, presentado por el Grupo de Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos de la DIJIN, en el cual se informaba la existencia “de procesos judiciales por violación a la Ley 30 de 1986 y Enriquecimiento Ilícito que se adelantaban contra el señor JULIO CESAR ZUÑIGA CABALLERO, así como los bienes de su propiedad y de miembros de su núcleo familiar”5, según la Fiscalía.

7. En el recaudo probatorio previo al inicio de la acción, la Fiscalía 18 practicó inspecciones judiciales a los procesos penales cursados para obtener información que diera cuenta del origen de los bienes analizados, y mediante resolución del 11 de diciembre de 2003 decidió asumir el conocimiento del trámite en mención, ordenando las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de varios de dichos bienes6.

8. Mediante resolución del 17 de marzo de 2006, la Fiscalía 18, inició oficiosamente el trámite de la acción de extinción del derecho de dominio sobre bienes del señor Julio César Zúñiga Caballero y de su grupo familiar. Varios de los bienes objeto de la acción habían sido adquiridos por el accionante mediante compraventas adelantadas con su hermano, -el señor Julio César Zúñiga-, y a través de la adquisición de cuotas sociales en empresas conformadas también con éste y otros miembros del grupo familiar7.

9. A juicio de la Fiscalía 18, según la resolución proferida, aunque frente a los bienes del señor Antonio Nel Zúñiga no se predicó en su momento “actividad ilícita”8 alguna, esos bienes se “han venido mezclando” con los de su hermano, que “al parecer sí tienen origen ilícito”, por lo que desestimó su condición de tercero de buena fe y consideró pertinente iniciar oficiosamente el trámite de extinción de dominio de los bienes del grupo familiar, bajo las causales 2ª y 6ª del artículo 2º de la Ley 793 de 20029.

10. La decisión del 17 de marzo de 2006 descrita, fue complementada posteriormente con otras del 21 de marzo10, del 15 de mayo11 y del 14 de junio del

4 Según resolución del 17 de marzo de 2006 de la Fiscalía 18 Delegada, Cuaderno No 2, folio 125. 5 Según resolución del 17 de marzo de 2006 de la Fiscalía 18 Delegada, Cuaderno No 2, folio 125. El mencionado informe indicaba que: “[E]n la actualidad la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos e Interdicción Marítima adelanta investigación penal dentro del Radicado No 35096 por violación a la Ley 30 de 1986 y Enriquecimiento Ilícito contra el señor Julio César Zúñiga Caballero, así mismo se anexa el reporte enviado por el Centro de Información sobre actividades delictivas (CISAD)”. El objetivo del informe, era que se estudiara la posibilidad de dar aplicación a la Ley 333 de 1996. 6 Según la decisión acusada en tutela, del 3 de julio de 2013, cuaderno 2, folio 37. 7 Resolución del 17 de marzo de 2006 de la Fiscalía 18 Delegada, Cuaderno No 2, folio 158 8 Resolución del 17 de marzo de 2006 de la Fiscalía 18 Delegada, Cuaderno No 2, folio 162 9 Texto original del artículo 2 de la Ley 793 de 2002: “Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos: // 2. El bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita. //6. Los derechos de que se trate recaigan

sobre bienes de procedencia lícita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia”. 10 Cuaderno No 2, Folios 168 a 179. 5 mismo año12, en las que se incluyeron nuevos bienes en la actuación extintiva.

11. Así, luego del periodo probatorio y del cierre de la fase de investigación en el proceso extintivo, por resolución del 24 de marzo de 2009, la Fiscalía 18

Delegada, declaró la improcedencia de la acción de extinción de dominio sobre los bienes afectados, entre esos, los del señor Antonio Nel Zúñiga, por no encontrar configuradas las causales 2da y 6ta del artículo 2º de la Ley 793 de 200213.

12. En esa decisión de improcedencia, la Fiscal 18 Especializada llegó a la conclusión, tomando en consideración todo el acervo probatorio, que las acusaciones sobre la existencia de otras investigaciones previas relacionadas con estos bienes y la posibilidad de existencia de cosa juzgada presentada por la defensa por estos hechos, eran consideraciones que no podían prosperar14.

13. En relación con la situación del señor Antonio Nel Zúñiga, al analizar el proceso penal N° 2328, la Fiscal 18 encontró que el experticio contable adelantado en el proceso penal por enriquecimiento ilícito sobre los bienes del accionante, sí incluía un estudio sobre el origen de los mismos, con anterioridad y con posterioridad a 1989. Sin embargo, la Fiscal 18 consideró que ello no implicaba, de por sí, la existencia de cosa juzgada con relación al proceso de extinción de

dominio, sino simplemente una presunción de adquisición lícita de esos bienes, en favor del señor Antonio Nel Zúñiga Caballero15.

14. Dicha resolución de improcedencia fue enviada, en cumplimiento de la Ley 793 de 2002, a los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá.

15. El Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió el 21 de septiembre de 2010, sentencia en la que declaró la no procedencia de la acción de extinción de dominio sobre los bienes afectados, incluidos los del señor Antonio Nel Zúñiga Caballero, en la línea propuesta por la Fiscalía, al considerar, entre otras razones, “que los dineros con que fueron adquiridos estos bienes tuvieron origen en actividades lícitas, (…) ya que por parte de los afectados se logró probar [que] tenían la capacidad para la adquisición de esos bienes y los recursos pudieron ser justificados en su procedencia (…)[s]iendo incuestionable que la información contable aportada demuestra el origen legítimo de sus propiedades, inversiones y creación de sociedades”16. Además, “que dichos bienes ya habían sido objeto de decisiones judiciales definitivas anteriores”17, en particular frente a aquellos bienes evaluados con posterioridad a 1989, que habían sido investigados en los procesos penales previos18 y sobre los cuáles los jueces no se podían pronunciar porque su origen ya se había investigado y existía cosa juzgada.

11 Cuaderno No 2, Folios 180 a 200. 12 Cuaderno No 2, Folios 180 a 205

13 Acción de Tutela, cuaderno 2, pág. 1 y Decisión del 3 de julio de 2013 de la Unidad Nacional, cuaderno 2, folio 37. 14 Resolución del 24 de marzo de 2009 de la Fiscalía 18 Delegada, Cuaderno No 2, folio 267. 15 Resolución del 24 de marzo de 2009 de la Fiscalía 18 Delegada, Cuaderno No 2, folio 275 16 Sentencia Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, Cuaderno 2, folio 395. 17 Acción de Tutela, Cuaderno 2, página 2. 18 Sentencia Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, Cuaderno 2, folio 397. 6

16. Inconforme con esa determinación la Dirección Nacional de Estupefacientes impugnó la sentencia mencionada.

17. Por lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial mediante providencia de 24 de enero de 2011 declaró la nulidad del proceso, inclusive, desde la decisión de la Fiscalía, esto es, desde la resolución del 24 de marzo de 200919 que declaró la improcedencia de la acción, porque a su juicio, la investigación se centró en discusiones de orden penal y no en los aspectos propios de la acción de extinción de dominio que son de carácter real, y no se realizó un pormenorizado análisis sobre la licitud de cada uno de los bienes, ni se acreditaron con soportes probatorios concretos, algunos aspectos patrimoniales específicos del actor. Por ende, dispuso rehacer la actuación desde su etapa investigativa inicial.

18. En virtud de lo anterior, la actuación extintiva fue reasignada a la Fiscalía 16

Especializada, una de las autoridades judiciales cuyas actuaciones se cuestionan en esta tutela.

19. Ese despacho avocó conocimiento de la investigación, y en cumplimiento de lo exigido por el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la práctica de pruebas; entre ellas, un peritaje consistente en estudios económicos, contables, tributarios y financieros de varias de las sociedades señaladas por el ad quem en su decisión de nulidad, y la adición y complementación del que ya obraba en el expediente, a fin de subsanar las falencias de la investigación reportadas por el Tribunal en su momento.

20. No obstante, mediante informe No 049094-DIJIN-ADESP-GEDLA-25.10 de 6 de junio de 2012, el perito contable designado informó que gran parte de lo solicitado por el Tribunal de Bogotá en varios puntos de las órdenes de su decisión, había sido “…resuelto mediante informes No 0713 del 22 de febrero de 2006, 5024 del 4 de diciembre de 2007 y 0079 de 2008”20, requeridos previamente por los fiscales anteriores a otros peritos contables, dentro de la acción de extinción.

21. En ese estado del proceso el señor Antonio Nel Zúñiga Caballero solicitó el decreto de improcedencia extraordinaria de la acción de extinción de dominio ante la nueva Fiscal designada, teniendo en cuenta lo dispuesto para ese momento, por el parágrafo 2º del artículo 5º de la Ley 793 de 2002, modificado por el artículo 74 de la Ley 1453 de 201121. Ese artículo, en su párrafo segundo, consagraba la posibilidad de solicitar la improcedencia de la acción de extinción

de dominio mencionada, cuando sobre los bienes invocados, existiera ya investigación o se hubiere tomado sobre ellos, decisión judicial definitiva. 19 Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal, del 24 de enero de 2011, cuaderno 2, folio 447. 20 Decisión de la Fiscalía 16 Especializada, del 14 de agosto de 2012, cuaderno No 2, pág. 75. 21 Ley 793 de 2002 modificada por la Ley 1453 de 2011. Artículo 5o. De la iniciación de la acción. “(…) Parágrafo 2o. En cualquier momento del proceso en que aparezca plenamente comprobado que no se estructura alguna de las causales invocadas, o que se incurrió en un error en la descripción del bien, o que la acción no puede iniciarse o proseguirse, el operador judicial que lo advierta, decretará de manera extraordinaria la improcedencia de la acción. Esta decisión deberá ser consultada”. (Subrayas fuera del original). 7

22. El 14 de agosto de 2012, la Fiscalía 16 Especializada decidió declarar la improcedencia extraordinaria de la acción extintiva contra algunos de los bienes de propiedad del accionante22, teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1453 de 2011, el origen, utilización y destinación lícita de varios bienes materia de investigación había sido objeto de decisiones penales definitivas23.

23. Para la Fiscalía, la nulidad decretada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por irregularidades de la investigación se tomó “antes de las modificaciones que se le imprimieran a la Ley 793 de 2002 con la expedición de

la Ley 1453 de 2011”, por lo que sí era pertinente evaluar la solicitud de improcedencia extraordinaria formulada por el señor Zúñiga Caballero24.

24. La Fiscalía 16 encontró que un Fiscal Regional de Barranquilla, el 21 de abril de 1994, se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en contra del accionante, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, las cuales, en criterio del funcionario, lograron “demostrar que el sindicado ejerce lícitamente su profesión, la cual le ha reportado buenas utilidades, que ha ido invirtiendo en la adquisición de bienes” 25. Además, en dicho proceso penal se estudió la hoja de vida del actor, sus declaraciones de renta, sus cuentas y se ordenó el estudio por perito contable del “incremento patrimonial del encartado año por año y si está debidamente justificado”26.

25. Atendiendo estas pruebas, el Fiscal Regional de Barranquilla, el 16 de noviembre de 1995, dispuso finalmente precluir la investigación penal en contra del actor en el proceso de enriquecimiento ilícito.

26. En cuanto al grado jurisdiccional de consulta, que se surtió dentro del proceso penal en mención, encontró la Fiscal 16, que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, en esa oportunidad, confirmó la preclusión de la investigación anterior, en la que señaló que, “(…) se observa que los elementos de juicio recaudados demostraron que en realidad el sindicado ostentaba la calidad de ingeniero civil, y que en desarrollo de dicha profesión desarrolló un sinnúmero de actividades que le habían reportado ingresos que le permitieron

invertir en la adquisición de varios bienes, comprobándose de esta forma la actividad lícita desplegada por el procesado y la procedencia de su patrimonio, incluido el inmueble objeto de ocupación”.

27. Con fundamento en dichos elementos la Fiscal 16 Especializada, luego de considerar que algunos de los bienes del actor de la tutela sobre los que se pretende una eventual acción extintiva en este caso, son los mismos respecto de los cuales se inició la investigación penal bajo el número de radicación 2328, y frente a los que se dio el concepto contable favorable sobre su justificación patrimonial según dictamen Nº 486 del CTI-UIR que revisó los bienes adquiridos 22 Ver Anexo 1 de esta providencia. 23 Acción de Tutela, cuaderno 2, folio 2. 24 Resolución de la Fiscal Dieciséis Especializada, cuaderno 2, folio 80. 25 Resolución del 21 de abril de 1994 de la Fiscalía Regional de Barranquilla, citada por la Fiscal Dieciséis Especializada, cuaderno 2 folio 82. 26 Resolución de la Fiscal Dieciséis Especializada, cuaderno 2, folio 82. 8 por el actor antes de 1986 y hasta 1992, consideró que iniciar una nueva investigación sobre los mismos bienes y por razones semejantes a las que originaron el proceso penal –enriquecimiento ilícito-, implicaría una violación del debido proceso y del principio de cosa juzgada del actor, para lo cual trajo a colación lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T-212 de 200127.

28. En suma, la Fiscalía 16 Especializada - siguiendo, a su juicio, lo enunciado

en la Sentencia T-212 de 2001 de la Corte Constitucional-, definió la situación del señor Zúñiga Caballero, declaró la improcedencia extraordinaria de la acción de extinción de dominio frente a algunos de sus bienes y la negó frente a otros, respecto de los cuales el proceso de extinción debía continuar28.

29. La Dirección Nacional de Estupefacientes apeló la decisión de la Fiscal 16

Especializada, por las siguientes razones: i) la extinción de dominio es una acción que recae sobre bienes, es de carácter patrimonial y real, y su declaración no depende de la responsabilidad penal de los titulares de los bienes, conforme con los lineamientos de la Sentencia C-374 de 1997 de la Corte Constitucional; ii) la improcedencia extraordinaria, es una figura novedosa en el ámbito de la acción de extinción, en la medida en que la debe aplicar el operador judicial, sólo cuando se verifiquen los presupuestos del parágrafo 2º del artículo 5 de la Ley 793 de 200229 y no en otras ocasiones; iii) si bien es cierto que determinados bienes fueron objeto de escrutinio judicial previo, en el radicado Nº 2328 de la Fiscalía Regional de Barranquilla, también lo es que esa determinación no constituye cosa juzgada, por lo que la decisión de la Fiscalía 16 Especializada, no tiene soporte legal; y, iv) porque dentro del expediente no obra prueba sobre la procedencia lícita o ilícita de los bienes y además no hay en la parte resolutiva de ninguna de las decisiones algo que los afecte directamente, en tanto se trata únicamente de determinaciones sobre la responsabilidad penal de la familia Zúñiga Caballero y no sobre la

procedencia de sus bienes30.

30. El 3 de julio de 2013, la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad Nacional Delegada ante el Tribunal Superior revocó la medida de improcedencia extraordinaria previamente declarada por la Fiscal 16 Especializada en el numeral primero de su providencia31 y ordenó devolver el proceso a la primera instancia 27 Según el recuento sobre los antecedentes de este caso, incluida en la Decisión del 3 de julio de 2013 del Fiscal 2º de la Unidad Nacional, cuaderno 2, folio 39. 28 Resolución de la Fiscal 16 especializada del 14 de agosto de 2012. Cuaderno 2, folio 120. 29 El Parágrafo 2º del artículo 5 de la Ley 793 de 2002, reza lo siguiente: “En cualquier momento del proceso en que aparezca plenamente comprobado que no se estructura alguna de las causales invocadas, o que se incurrió en un error en la descripción del bien, o que la acción no puede iniciarse o proseguirse, el operador judicial que lo advierta, decretará de manera extraordinaria la improcedencia de la acción. Esta decisión deberá ser consultada”. 30 Dice así la Resolutiva Folio 43, cuaderno 2. 31 Dice así la Resolutiva: “Primero. Revocar el numeral primero de la decisión adoptada el 14 de agosto de 2012 por la Fiscal 16 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, por medio de la cual declaró la improcedencia extraordinaria de la acción de extinción de 9 para que continuara su curso sobre la totalidad de los bienes del señor Antonio Nel Zúñiga Caballero, no sin antes indicar que contra esa decisión no procedía recurso

alguno32.

31. Argumentó, que la decisión de la Fiscalía 16 Especializada de declarar la improcedencia extraordinaria (parcial) de la acción extintiva frente a bienes del señor Zúñiga Caballero, en plena fase de inicio, desconoce el carácter evolutivo del trámite extintivo que exige un debate probatorio en esa sede y un análisis en conjunto de las pruebas.

32. Para la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal si bien es cierto que en el expediente obra la decisión penal de primer grado del 16 de noviembre de 1995

(dentro del radicado Nº 2328), al igual que la de 21 de octubre de 1996 dentro del grado jurisdiccional de consulta y el proveído del 21 de abril de 1994, que ordenó estudio patrimonial del señor Antonio Nel Zúñiga Caballero, también lo es que no se probó la existencia de cosa juzgada.

33. Precisó que el “estudio contable” de 1994, que hace referencia a las declaraciones de renta del actor para los años de 1986 a 1992, y en el que se “relaciona bienes de propiedad del mismo, entre ellos, los que son objeto de la acción extintiva”, no ofrece datos precisos sobre la “fuente legal cierta y verdadera de los recursos que en perfecta simetría pudieron haber penetrado en la compra de los mismos” 33.

Solicitud de tutela como mecanismo transitorio de protección

34. El 13 de diciembre de 2013, el señor Antonio Nel Zúñiga presentó tutela. Para el accionante, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior violó sus derechos constitucionales al debido proceso (art. 29), al derecho de defensa (art.

29), al “Estado Social de Derecho” (art. 1 y 29), al principio de non bis in ídem (art. 29), a la honra (art. 21), al buen nombre (art. 15), a la libertad económica (art. 333), al trabajo (art. 25 y 53), a la igualdad de trato (art. 13) y a la dignidad humana (art. 1).

35. A su juicio, la Ley 1453 de 2011 impide iniciar y continuar investigaciones cuando ha habido pronunciamientos previos y definitivos de autoridades judiciales sobre los mismos hechos en materia penal, como ha ocurrido en su caso.

36. Insistió en que las distintas investigaciones penales que se han realizado en su contra desde los años ochenta, han reconocido la licitud de sus bienes, por lo que la decisión de segunda instancia de la Fiscalía es violatoria de su debido proceso, al haber incurrido en tres causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: dominio sobre los bienes de propiedad del señor Antonio Nel Zúñiga Caballero, por las razones consignadas en la sección orgánica de este proveído. Segundo. En consecuencia, una vez en firme esta decisión, vuelva el expediente a la Fiscalía de origen para lo du competencia (…)”- Folio 67 Cuaderno 2. 32 Folio 67, cuaderno 2. 33 Resolución de la Unidad Nacional del 3 de julio de 2013. Cuaderno 2, folio 558 10 36.1 Consideró que existe defecto fáctico en general, cuando el fallador se apoya en supuestos de hecho no probados en el proceso o no toma en consideración otros

que se encuentran probados en él y resultan determinantes para la decisión. 36.1.1. Al respecto indicó que el origen del trámite extintivo en su contra se encuentra soportado en el “oficio No 2863 DIJINGEDLA del 18 de octubre de 2000”, en el que se informó que el señor Julio Cesar Zúñiga Caballero “era objeto de investigación penal dentro del radicado No 35096 de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos e Interdicción Marítima –UNAIM por las conductas de infracción a la Ley 30 de 1986 y enriquecimiento ilícito…”34. Sin embargo, el radicado Nº 35096 con base en el cual se elabora el informe, no tienen nada que ver ni directa, ni indirectamente con el señor Julio César Zúñiga, ni con su grupo familiar. Así, su hermano nunca estuvo vinculado al citado proceso penal. 36.1.2. Consideró que de manera arbitraria y sin ningún tipo de razón válida, a partir de un informe de policía que no corresponde a la verdad, se incluyeron sus bienes en un proceso de extinción de dominio que ya lleva más de 10 años. 36.1.3. Estimó que volver a revisar hechos y pruebas del pasado de manera separada, procedentes de investigaciones penales previas ya concluidas, desconoció que en todos los procesos que se cursaron se dio cuenta del origen lícito de sus bienes. En su entender, se configuró, una afrenta a sus derechos por cuanto la Fiscalía sin prueba alguna, salvo las múltiples decisiones absolutorias que se acompañaron la actuación extintiva, declaró a priori, que sí existió un

origen ilícito de sus bienes, cuando ello jamás se ha probado o declarado en ningún proceso. 36.2. En relación con el defecto sustantivo, señaló que la Ley 793 de 2002 modificada por la Ley 1453 de 2011, en su artículo 5, exige como requisito de procedibilidad de la acción de extinción de dominio, que el origen de los bienes, su utilización o destinación ilícita, “no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido no se hubiese tomado sobre ellos, por cualquier causa, una decisión definitiva”. 36.2.1. A su juicio, las investigaciones penales anteriores en las que se declaró la licitud de sus bienes y se decretó la preclusión, son providencias definitivas sobre el origen y procedencia de los mismos, que lo amparan de investigaciones futuras, incluida la de extinción de dominio. 36.2.2. Por lo anterior, adujo que el alcance que la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal dio al citado artículo es insostenible, especialmente porque las investigaciones previas sí se han centrado en el origen de sus bienes, y han sido falladas a su favor. 34 Copia del Oficio No 2863 DIJIN-GEDLA del 18 de Octubre de 2000 dirigido a la Coordinadora de Extinción de Dominio, reposa en el expediente en el cuaderno No 2, folio 450. En efe