CC - SU395-2017

NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 495 de fecha 8 de agosto de 2018, el cual se anexa en la parte final de la presente providencia, se dispone adicionar el numeral sexto de su parte resolutiva con la siguiente frase: “salvo lo dispuesto frente al reconocimiento de la respectiva indexación de la primera mesada pensional”

Sentencia SU395/17 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia Una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el defecto sustantivo, que esta Corporación ha caracterizado, en términos generales, como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial que tiene origen en el proceso de interpretación o aplicación de las disposiciones jurídicas aplicables al caso sometido al conocimiento del juez.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Para efectos de delimitar el verdadero alcance del desconocimiento del precedente constitucional como causal específica de procedibilidad, se han identificado cuatro escenarios en los que cabe señalar que se desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i) Cuando se aplican disposiciones

legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) Cuando se aplican disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) Cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) Cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela. SEPARACION DEL PRECEDENTE-Carga argumentativa de transparencia y suficiencia del juez para apartarse del precedente

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL

DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Dicho defecto se configura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición de carácter ius fundamental a un caso concreto; o bien porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución.

DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Articulo 36 de la Ley 100 de 1993

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ofreció a los afiliados que se encontraban próximos a la consolidación de su derecho pensional, beneficios que implicaban el efecto ultractivo de los requisitos de edad, monto y número de semanas o tiempo de servicio del régimen al cual estaban vinculados al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones.

MONTO E INGRESO BASE DE LIQUIDACION EN EL MARCO DEL REGIMEN DE TRANSICION-Precedente establecido en la

sentencia C-258/13 Con ocasión de la expedición de la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal se refirió específicamente al alcance y la interpretación del ingreso base de liquidación en relación con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En dicho fallo, la Sala Plena declaró inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y fijó una interpretación clara sobre la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones de aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición.

REGIMEN DE TRANSICION Y EL CONCEPTO DE MONTO

APLICABLE AL MOMENTO DE LIQUIDAR LAS MESADAS

PENSIONALES REGLA PARA LIQUIDAR EL INGRESO BASE DE LIQUIDACION-Alcance del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fijado en la Sentencia C-168/95 En la Sentencia C-168 de 1995, la Corte resolvió declarar la inexequibilidad del aparte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establecía “Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos”. 2 REGLA PARA LIQUIDAR EL INGRESO BASE DE LIQUIDACION-Alcance del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fijado en

la Sentencia C-279/96 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por defecto sustantivo, por indebida interpretación del art. 36 de la ley 100/93, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013

Referencia: Expedientes T-3.358.903, T-3.358.979, T3.364.831, T-3.364.917 y T-3.428.879

(Acumulados)

Demandantes: Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E. liquidada-, Instituto de Seguros Socialeshoy Colpensiones-, Carlos Saúl Súarez y Álvaro

Córdoba Nieto Demandados: Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-, Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección

Segunda, Subsecciones A y Be Instituto de Seguros Sociales -Hoy ColpensionesMagistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente, SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, dentro del expediente T-3.358.903; el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, dentro del expediente T-3.358.979; el Consejo de Estado

-Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quintaque, a su vez, confirmó el emitido por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso 3 Administrativo, Sección Cuarta-, dentro del expediente T-3.364.831; el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, dentro del expediente T-3.364.917; y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia -Sala Penalque, en su momento, revocó el dictado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, dentro del expediente T-3.428.879.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional, mediante Auto del 19 de abril de 2012, resolvió seleccionar para revisión y acumular entre sí los expedientes de tutela T-3.358.903, T-3.358.979, T-3.364.831, T-3.364.917 y T-3.428.879, por presentar unidad de materia, para que fueran tramitados en una misma Sentencia, correspondiéndole su estudio a la Sala Octava de Revisión1.

Una vez verificado que la gran mayoría de los casos escogidos cuestionaban providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, el magistrado sustanciador decidió ponerlos a disposición de la Sala Plena a fin de que fueran resueltos a través de sentencia de unificación de jurisprudencia. Por lo tanto,

en sesión ordinaria celebrada el 31 de mayo de 20122, la Sala Plena de la Corporación asumió el conocimiento de dichos asuntos, sirviéndose para ello del artículo 54A del Acuerdo 05 de 19923. De igual manera, ordenó la suspensión de los términos del juicio hasta que se adoptara la respectiva decisión4. Finalmente, debe destacarse que por virtud de los sucesivos impedimentos presentados para revisar las sentencias de tutela adoptadas en cada uno de los procesos de la referencia, su escrutinio fue asignado al Magistrado Ponente hasta el 20 de octubre de 20155.

1. Delimitación temática del presente pronunciamiento 1 Ver folios 8 a 13 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903. 2 Según consta en Auto del Magistrado Sustanciador y en Acta suscrita por la Secretaria General de la Corporación del 27 y 29 de junio de 2012, respectivamente. Ver folios 14 y 15 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903. 3 En uno de los apartes del citado artículo se dispone que “(…) para los fines establecidos en las normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento (…)”. Este contenido aparece sin modificaciones en el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”.

4 Tal determinación se realizó con fundamento en el artículo 53 del Acuerdo 05 de 1992, en cuyo texto se establece que “(…) mientras la Sala Plena adopta la decisión sobre cambio de jurisprudencia, se suspenderán los términos de los respectivos procesos”. Este contenido aparece sin modificaciones en el artículo 59 del Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”. 5 Ver los impedimentos presentados en folios 229 a 239 y 245 a 249 del Cuaderno 01 del Expediente T-3.358.903. 4 Conviene precisar que las acciones de tutela objeto de revisión, a pesar de haberse promovido por separado, coinciden por entero en cuanto se dirigen a atacar sentencias judiciales en las que concurren presuntamente varias causales específicas de procedibilidad, entre las que se encuentran el defecto material o sustantivo, el desconocimiento del precedente judicial y la violación directa de la Constitución, habida cuenta de que en ellas se adoptaron decisiones directamente relacionadas con (i) la aplicabilidad y alcance del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en particular frente a beneficiarios de marcos normativos especiales como es el caso de los Decretos 546 de 19716 y 929 de 19767; (ii) la regla del tiempo de servicios exigido a efectos de obtener un estatus pensional bajo esos ordenamientos; (iii) los parámetros de interpretación fijados acerca del promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector público; y (iv) los factores salariales que han de ser puestos en consideración

para calcular su monto; aspectos todos los cuales, valga la pena resaltar, han sido materia de pronunciamiento -en mayor o menor medidatanto en sede de control concreto como abstracto de constitucionalidad, razón que lleva a la Sala Plena a adelantar el correspondiente estudio de los casos seleccionados centrando su análisis en los mencionados tópicos, en definitiva, no solo por cuanto en éstos reside el debate principal en torno al cual giran los recursos de amparo acumulados, sino además, por la necesidad de profundizar en sus contornos para consolidar los criterios contenidos en la jurisprudencia de esta Corporación relativa a las normas que gobiernan regímenes especiales en pensiones de la Rama Judicial y el Ministerio Público, el abuso del derecho en forma palmaria, el alcance del régimen de transición y la exclusión del ingreso base de liquidación, así como su incidencia directa frente a los principios de Solidaridad y de Sostenibilidad Financiera que rigen el sistema de seguridad social en pensiones8. En consecuencia, la exposición que a continuación habrá de efectuarse sobre los presupuestos fácticos que respaldan las demandas, las intervenciones de las autoridades judiciales accionadas y las decisiones adoptadas por los jueces de tutela, se circunscribirá a los asuntos atrás señalados, diferenciándose, de resultar necesario, las especificidades ofrecidas en cada caso, con fines de claridad expositiva y coherencia argumentativa.

2. Identificación de los casos objeto de revisión 6 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”.

7 “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”. 8 Tal como lo dispone el artículo 86 de la Constitución Política, la revisión que le corresponde efectuar a la Corte Constitucional sobre los fallos de tutela tiene carácter eventual y cumple con el fin primordial de delimitar el alcance de los derechos fundamentales. En tal virtud, se ha dejado en claro que es posible que la misma Corte limite o circunscriba el estudio de las sentencias objeto de revisión, a determinados temas planteados por las partes, con el fin de unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto hace relación al alcance de los derechos fundamentales, sin que ello implique dejar de lado el deber de protección de tales derechos en el caso concreto. A este respecto, consultar, entre otras, las Sentencias SU-1010 de 2008, SU-130 de 2013 y SU-712 de 2013, así como los Autos 031A de 2002 y 194 de 2008. 5 En el siguiente cuadro se ilustra tanto el número de radicación de los expedientes de tutela que fueron acumulados, como el nombre de los tutelantes, la identificación de las respectivas autoridades judiciales demandadas y las fechas de interposición de cada uno de los recursos de amparo: Fecha de # Expedien Tutelante Autoridad judicial interposición de te demandada la acción de tutela Caja Nacional de Consejo de Estado 1 TPrevisión Social -Sala de lo 28 de julio de 3.358.903 -Cajanal E.I.C.E. Contencioso 2011 liquidadaAdministrativo, Sección SegundaConsejo de Estado Instituto de -Sala de lo

2 TSeguros Sociales - Contencioso 9 de junio de 3.358.979 hoy Administrativo, 2011 ColpensionesSección Segunda, Subsección BTribunal Administrativo de 3 TCarlos Saúl Cundinamarca - 11 de abril de 3.364.831 Suárez Sección Segunda, 2011 Subsección ACaja Nacional de Consejo de Estado 4 TPrevisión Social -Sala de lo 28 de julio de 3.364.917 -Cajanal E.I.C.E. Contencioso 2011 liquidadaAdministrativo, Sección Segunda- Álvaro Córdoba Instituto de Seguros 5 TNieto Sociales -hoy 20 de diciembre 3.428.879 Colpensionesde 2011 La restante información concerniente a los argumentos de defensa de las autoridades judiciales accionadas, el sentido de las decisiones proferidas por los jueces de instancia en sede de tutela y la indicación de algunas observaciones particulares relevantes en los casos que se revisan, aparece detallada en el acápite subsiguiente de esta sentencia, tal y como fue señalado con anterioridad.

3. Relación de hechos relevantes, consideraciones, pretensiones, contestación de las entidades vinculadas al trámite de la acción y decisiones de instancia en sede de tutela

3.1. Expediente T-3.358.903 6 La Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.-, actuando por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad ante la ley, así como el debido respeto

de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segundaal resolver, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora Ligia Rodríguez Navarro promovió en contra de la entidad, que para la liquidación de su pensión de jubilación debía tomar en cuenta el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios. Los hechos y consideraciones que sustentan dicha solicitud, son los que seguidamente se exponen: 3.1.1. Mediante Resolución No. 6862 del 12 de marzo de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E. en ese entonces en liquidaciónle reconoció a la señora Ligia Rodríguez Navarro una pensión ordinaria vitalicia de jubilación en cuantía mensual de $1.864.951, efectiva a partir del 1º de septiembre de 2003. Dicho monto fue calculado con base en lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 19939. 3.1.2. No obstante, tras haberse percatado de que la beneficiaria había prestado sus servicios a la Contraloría General de la República10, la Subgerencia de Prestaciones Económicas procedió a reliquidar la aludida pensión incorporando la asignación básica, la bonificación de servicios prestados y la prima técnica devengadas entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2003, a través de Resolución No. 28237 del 10 de diciembre de 2004; acto

administrativo que, a pesar de haber sido recurrido, fue confirmado en Resolución No. 0928 del 22 de febrero de 2005, bajo el argumento según el cual la liquidación había comprendido los factores de salario taxativamente señalados en el Decreto 691 de 199411. 3.1.3. Debido a que ya se había agotado la vía gubernativa y la inconformidad por el monto adjudicado persistía, la beneficiaria, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, entabló proceso contencioso contra Cajanal para que se invalidaran parcialmente las resoluciones antes 9 El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo pertinente, es del siguiente tenor: “ARTICULO. 36. Régimen de transición. (…) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos”. 10 La señora Ligia Rodríguez Navarro solicitó en memorial del 1º de abril de 2004 que se revisara la liquidación

de la prestación económica que le fue reconocida, pues al haber sido funcionaria de la Contraloría General de la República tenía derecho a que fueran incluidos todos los factores salariales devengados en el último semestre, de conformidad con lo previsto en el Decreto 929 de 1976. 11 “Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”. 7 señaladas por no haber incluido la totalidad de los factores salariales en la liquidación de su pensión de jubilación12. Como consecuencia de ello, solicitó que se modificara, reliquidara y pagara dicha prestación incorporándose en su integridad los componentes constitutivos de salario devengados en el último semestre, tales como la bonificación especial o quinquenio, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones. En apoyo de la anotada pretensión, la señora Rodríguez Navarro señaló que prestó ininterrumpidamente sus servicios a la Contraloría General de la República desde el 2 de mayo de 1983 hasta el 30 de septiembre de 2003, fecha en la que ya había cumplido los 50 años de edad13, razón por la cual se hizo acreedora de una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en los últimos seis meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 929 de 197614. Sin embargo, adujo que, aun cuando Cajanal procedió al reconocimiento prestacional, tomó como referencia para calcular su ingreso base de liquidación la normatividad contenida en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en

franco desconocimiento del régimen especial que le era aplicable. 3.1.4. En sentencia del 30 de noviembre de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección Cresolvió declarar la nulidad parcial de las Resoluciones No. 28237 de 2004 y 019302 de 2005 -por medio de las cuales se reliquidó la pensión de jubilación y se incrementó su cuantía en cumplimiento de un fallo de tutela-, así como la nulidad de la Resolución No. 0928 de 2005 -en la que se resolvió el recurso de reposición-, para, en su lugar, ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social que reliquidara en forma definitiva, a título de restablecimiento del derecho, el valor de la mesada pensional de jubilación con base en el 75% del promedio mensual de los salarios devengados en el último semestre de servicios. Esto implica la incorporación de todos los factores salariales legales correspondientes a prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial o quinquenio, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, con los debidos reajustes e incrementos anuales de ley15. Al efecto, expresó la autoridad judicial que la demandante se encontraba 12 Junto con las Resoluciones No. 28237 del 10 de diciembre de 2004 y No. 0928 del 22 de febrero de 2005, la señora Ligia Rodríguez Navarro refutó la Resolución No. 019302 del 6 de julio de 2005, expedida en cumplimiento de un fallo de tutela dictado el 24 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala

Penaly por medio del cual se aumentó de manera transitoria la cuantía de la pensión de jubilación que se hizo efectiva a partir del 1º de octubre de 2003, en tanto allí no se habían incluido algunos factores salariales como la bonificación especial o quinquenio y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones. 13 Según pone de presente la actora, cumplió los 50 años de edad el 6 de agosto de 2013. 14 “ARTÍCULO 7o. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. 15 Sumado a lo anterior, se ordenó el pago a favor de la señora Ligia Rodríguez Navarro de las diferencias respecto de las mesadas pensionales dejadas de percibir entre los valores que habían sido reconocidos y pagados y los que dejó de percibir por la no inclusión de los factores (bonificación especial, bonificación por servicios, prima técnica, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios). 8 amparada por el régimen especial consagrado en los artículos 7 y 40 de los Decretos 929 de 1976 y 720 de 197816, respectivamente; lo que, de suyo, supone el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación que debe

liquidarse integrando todos los salarios devengados durante el último semestre de servicios sin lugar a condicionamiento alguno, dada su calidad de beneficiaria del marco transicional allí previsto17. La anterior decisión fue objeto del recurso de apelación por parte de la misma actora, aduciendo en su momento que la orden decretada no fue clara en estipular que la reliquidación de la pensión de jubilación debía efectuarse con arreglo a las previsiones normativas del artículo 7 del Decreto 929 de 1976, esto es, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos seis meses. Solo así, en su parecer, lograría evitarse caer en interpretaciones ambiguas que terminaran por reconocer un pago proporcional de tales elementos. 3.1.5. El Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-, en providencia del 11 de marzo de 2010, confirmó la decisión del Tribunal sobre la base de que para liquidar la pensión de jubilación Cajanal debía hacerlo con el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, incluyendo la bonificación especial o quinquenio en su integridad. Para adoptar esa determinación, la Corporación tuvo en cuenta que la actora había laborado para la Contraloría General de la República por 20 años ininterrumpidos entre el 2 de mayo de 1983 y el 30 de septiembre de 2003, lo que naturalmente justificaba que se le hubiera conferido la pensión de jubilación de acuerdo con las normas especiales delineadas en el Decreto 929 de 1976, al estar cobijada por el

régimen de transición pensional a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Pero no siendo suficiente con ello, precisó que los rubros que han de incluirse en la correspondiente liquidación de la prestación deben ser los enlistados en el 16 “Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. El artículo 40 de la norma dispone lo siguiente: “DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a). Los gastos de representación; b). La bonificación por servicios prestados; c). La prima técnica; d). La prima de servicio anual y e). Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio”. 17 La autoridad judicial advirtió que no resultaban aplicables las disposiciones normativas contenidas en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo las cuales se estipula el monto de la pensión con una base salarial distinta de liquidación a la devengada en el último semestre, base aplicable al régimen de transición, “por cuanto la pensión especial de jubilación protegida por el mismo artículo se debe liquidar y reconocer bajo el amparo de la ley especial anterior en lo referente a edad, tiempo y monto pensional; será esa normativa la aplicable en esa materia, máxime si vislumbra una regulación especial, favorable y diferente.

Lo anterior, por cuanto si se aplicaran las normas generales atinentes al monto pensional previstas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias se estaría desnaturalizando el régimen transitorio”. De ahí que decidiera ordenar que la pensión vitalicia de jubilación de la señora Ligia Rodríguez Navarro fuera liquidada sobre la base de todo lo que recibió “a título de salarios que implique retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como primas, sobresueldos y bonificaciones”. (Subrayado del texto original). 9 artículo 45 del Decreto 1045 de 197818, que fija reglas generales para la aplicación de normas sobre prestaciones sociales de empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, más aquellos incorporados en el artículo 40 del Decreto 720 de 197819, que establece factores adicionales de salario a favor de los empleos de la Contraloría General de la República, cuyo pago se hará, en todo caso, en forma proporcional, “dado que tratándose de la Contraloría se liquida el promedio de lo devengado en los últimos 6 meses, es decir, no ya en doceavas, sino en sextas partes que equivalen a montos superiores, por tratarse de un régimen más favorable que el general”, excepto en lo que hace a la liquidación de la bonificación especial o quinquenio que se causa cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque “a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese periodo y no previamente, por lo que si por alguna razón se retira del

servicio antes de cumplir los 5 años, no se le paga en forma proporcional sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación”. Por manera que si no es susceptible de ser pagada proporcionalmente, “tampoco puede ser segmentada para computarse como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios”. Inferencia que surge, claramente, de la forma cómo se concibió la bonificación especial en la norma (art. 23 Dto. 929/76) “que consagró como su fundamento el hecho de cumplir un periodo de cinco (5) años al servicio de la Institución y si la disposición contenida en el artículo 7º ibídem señaló que la pensión ordinaria de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, debe entenderse que se promedia lo que es susceptible de tal operación, pero lo que no es pasible de ser fraccionado se incluye integralmente”20, sin que quepa predicarse afectación alguna a la sostenibilidad 18 “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios

prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplem