CC - SU500-2015

Sentencia SU500/15 ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional por vulneración de derechos fundamentales/ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Improcedencia general La posibilidad de reprochar una decisión arbitral por medio de la acción de tutela obedece a una equivalencia, al menos material, del laudo arbitral con una providencia judicial, pues como se indicó en la Sentencia C-242 de 1997 tales laudos son, también, decisiones eminentemente jurisdiccionales. Así como sucede con las sentencias judiciales, también tenga cabida la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que puedan verse afectados por las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. Para ello el reproche de un laudo por medio de la acción de tutela está sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a las providencias judiciales, y que en la Sentencia C-590 de 2005, fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del amparo y (ii) los requisitos o causas especiales, que determinan la eventual prosperidad de la acción, pues ante la presencia de uno de ellos, se configura una vulneración del derecho al debido proceso. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad JUSTICIA ARBITRAL-Reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al Estado para la resolución de sus controversias

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Existe recursos de anulación y homologación para controvertir los laudos arbitrales LAUDO ARBITRAL-Recurso de anulación no siempre es idóneo y eficaz toda vez que las causales son taxativas y de interpretación restringida En el Auto 051 de 2012, la Corte indicó que la idoneidad del recurso de anulación como mecanismo de protección de derechos fundamentales, debe analizarse en el caso concreto, toda vez que este recurso sólo procede por las causales estipuladas en la ley, las cuales están relacionadas con aspectos procesales. En tal sentido, señala la mencionada providencia, la Corte podría admitir —y lo ha hecho— la interposición de la acción de tutela contra un laudo arbitral, incluso sin que se hubiese agotado el recurso de anulación. Lo anterior, no implica abrir la posibilidad para omitir el uso de los recursos ordinarios de controversia sobre los laudos, pues la regla general continúa siendo la subsidiariedad de la acción de tutela, y sólo en aquellos casos en que el recurso de anulación sea ineficaz por tratarse de asuntos externos a las causales de solicitud del recurso, se ofrece el amparo como vía directa de defensa de derechos fundamentales. ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Deben reunirse los requisitos de procedencia y procedibilidad contra providencias judiciales DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE ARBITRAMENTODesarrollo del principio Kompetenz-Kompetenz La competencia del tribunal de arbitramento está dada, inicialmente, por el hecho de que las partes hayan manifestado su voluntad en el someterse a esa

justicia especial. Posteriormente, una vez pactada la justicia arbitral, la determinación del ámbito de competencia del tribunal de arbitramento se rige por un segundo criterio, que obedece (ii) al principio de origen internacional denominado kompetenz-kompetenz, y que indica que es el mismo tribunal arbitral a quien corresponde determinar su competencia para pronunciarse sobre las pretensiones en torno a las cuales hay un conflicto. Este principio comulga con la regla general de autonomía que se concede a los árbitros cuando las partes se someten a su competencia, y determina que “los tribunales tienen un carácter autónomo de interpretación para determinar su propia competencia”. El defecto orgánico está supeditado, y con ello la acción del juez de tutela, primero a la voluntad de las partes a quienes les corresponde habilitar al órgano arbitral, y luego, a que el tribunal facultado defina el alcance de su competencia y, en dado caso, resuelva las controversias que surjan entre las partes al respecto. DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE ARBITRAMENTORequisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El proceso arbitral, a diferencia de los procesos de la jurisdicción ordinaria, concede una mayor autonomía al tribunal, tanto en la definición de su competencia, como a la hora de la firmeza de su decisión y de las razones de fondo adoptadas. Por lo tanto, en sede de tutela, las posibilidades del amparo constitucional surgen de un detenido análisis de cada caso, de modo que, salvo la presencia de defectos graves y protuberantes que afecten derechos fundamentales, no se desconozca la voluntad de las partes de someterse a la

autonomía de la justicia arbitral. DEFECTO ORGANICO EN MATERIA DE ARBITRAMENTOConfiguración En sede de tutela, la valoración sobre la actuación probatoria de un tribunal de arbitramento debe hacerse en relación con el fallo, y con la significación 2 que tal actuación haya tenido en el sentido del mismo. No puede limitarse a un reproche aislado de la actuación probatoria en sí misma, pues la acción de tutela no es una instancia revisora de la etapa probatoria, lo que implicaría invadir la órbita de la competencia y desconocer la autonomía del tribunal de arbitramento y, luego, de la instancia de anulación. La acción de tutela, en cambio, está encaminada a hacer una valoración de carácter iusfundamental, para prevenir una afectación directa sobre los derechos fundamentales. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia ya que las decisiones del Tribunal de Arbitramento no vulneraron los derechos fundamentales invocados

Referencia: Expediente T-4.230.220

Demandante:

ISAGEN S.A.E.S.P.

Demandados: Sección Tercera del Consejo de Estado y Tribunal de Arbitramento de la Cámara de

Comercio Internacional

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente, SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 17 de octubre de 2013, con ocasión de la acción de tutela

promovida por la empresa Isagen S.A. E.S.P., en contra de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal de Arbitramiento de la Cámara de Comercio Internacional.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud ISAGEN S.A., mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el 3 laudo proferido el 2 de julio de 2010 por el Tribunal Arbitral de la Cámara de

Comercio Internacional con sede en Bogotá D.C. Colombia (CCI), y contra la sentencia del 29 de noviembre de 2012 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que resolvió el recurso de anulación contra dicho laudo, por considerar que en tales actuaciones se había desconocido su derecho fundamental al debido proceso. El referido laudo, sobre el cual posteriormente versaría la providencia del Consejo de Estado, tuvo origen en las controversias que surgieron entre Isagen y el Consorcio Miel en la ejecución del contrato que celebraron para la construcción de la hidroeléctrica en el Río la Miel. En específico, habrá que tener en cuenta los siguientes supuestos fácticos.

2. Hechos Relevantes 2.1. A partir de la adjudicación de la licitación número MI-100, el 24 de abril de 1995 se suscribió el contrato de obra entre la sociedad de economía mixta Hidroeléctrica la Miel S.A. (en el contrato denominada la Propietaria) y el Consorcio Miel (en el contrato denominado el Contratista), con objeto de la construcción del Proyecto La Miel I dentro del “Desarrollo Hidroeléctrico del Río La Miel” —en adelante denominado Contrato MI-100—. En concreto el

Contrato estaba destinado a la “construcción de las obras civiles y el diseño, la fabricación, el suministro, la instalación y las pruebas de los equipos electromecánicos y electrónicos, la operación inicial y comercial de las unidades y la entrega de la Central de Operación Comercial”1. 2.2. El 27 de noviembre de 1997 Hidroeléctrica La Miel S.A., cedió su posición contractual a la Fiduciaria Anglo S.A. –FIDUANGLO-2, entidad que el 29 de marzo de 2000 cambió su denominación a Lloyds Trust S.A3., quien, a su vez, el 10 de junio de 2004 cedió su posición a ISAGEN S.A. E.S.P. (en adelante Isagen). 2.3. Por su parte, el Consorcio Miel, al momento de la firma del Contrato MI100 estaba integrado por las sociedades Constructora Norberto Odebrecht S.A., Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., Asea Brown Boveri Limitada, Abb Sae Sadelmi Spa, y Kvaerner Energy A.S. Sin embargo, mientras se ejecutaba el contrato, el Consorcio Miel cambió su composición en varias oportunidades así: - El 29 de abril de 1998, la sociedad italiana ABB Sae Sadelmi SPA, de sus unidades de negocio, transmitió, mediante la figura italiana del “Conferimento di complesso Aziendale”, la unidad empresarial de generación de energía a la también italiana ABB Industria SPA, quien en 1 Cláusula Primera “Objeto”, del contrato de obra MI-100. En Folio74 del Anexo 2. 2 Otrosí número 3: Cuaderno RC D1 “Documentos del Demandante”.

3 Certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, contenida en el Tomo 1/24 del expediente arbitral, folio 579. 4 la misma fecha cambió su denominación social a ABB Sadelmi SPA, y posteriormente, el 3 de julio de 2000, lo cambió a Alstom Power Italia SPA. Mientras que la empresa ABB Sae Sadelmi SPA (originaria suscriptora del Contrato), se extinguió el 28 de noviembre de 20014, quedando absorbida todo su patrimonio por la empresa ABB SACE TMS SPA. Estas operaciones no fueron comunicadas expresamente a Isagen.

• El 24 de noviembre de 2000 se suscribió el Otrosí No. 5 al Contrato de obra en el que consta que la empresa brasilera Asea Brown Boveri Limitada cambió su denominación a ABB Alstom Power Brasil Ltda.5

(En el Otrosí, se hace una nueva mención de las empresas que componen el Consorcio, pero no se modifica a ABB Sae Sadelmi SPA)

• El 9 de octubre de 2002 se suscribió el Otrosí No. 9, en el que consta que ABB Alstom Power Brasil Ltda. cambió su denominación a Alstom Brasil Ltda6. - El 26 de noviembre de 2002, la empresa Grupo Mexicano de Desarrollo S.A., cedió su participación en el Contrato de obra a Constructora Norberto Odebrecht S.A. Esta cesión, se dio a conocer a Isagen en acta del 9 de julio de 2003, que firmaron las partes. 2.4. En la cláusula novena del Contrato MI-100 se estableció que el plazo para la ejecución era de 1642 días a partir de la orden de inicio de obra, la cual se

emitió el 24 de diciembre de 1997. Este plazo, sin embargo, se amplió en 109 días por el ACA No. 1, de modo que la fecha de entrega debía ser el 9 de octubre de 2002. 2.5. El 22 de octubre de 2002 las partes suscribieron el acta de entrega de la Obra Civil Ejecutada, en la que se declaró la terminación sustancial de las obras, restando sólo trabajos y reparaciones menores. Por lo que el 20 de diciembre de la misma anualidad se firmó el acta de entrega de la Central de Operación Comercial, dando por terminada toda la obra contratada. 2.6. El 10 de junio de 2003, el Consorcio presentó a Isagen una Solicitud de Reconocimiento del Proyecto y Solicitud de Reconocimiento de Costos Adicionales. 2.7. El 6 de julio de 2004 se celebró el Otrosí No. 13 al Contrato MI-100 en el cual se modificó la cláusula “TRIGÉSIMA TERCERA: RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES”7. La cláusula 4 Lo anterior consta en la Sentencia que la Sección Tercera del Consejo de Estado profiere al resolver el recurso de anulación del laudo arbitral objeto de la presente acción de tutela (en Folio 893 del Anexo 7). También es descrito en la demanda de tutela, y es reseñado en la descripción histórica que la misma empresa hace en su página web. (disponible en http://www.sadelmi.it/en/about_us.html). 5 Otrosí No. 5 al contrato de obra en los Folios 103 y 104 del Anexo 3.

6 Otrosí No. 9 al contrato de obra en el Folio 105 del Anexo 4. 7 En Folios 108 y 109 del Anexo 5. El texto del otrosí que modificó la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA es: // “PRIMERO. Modificar la CLÁUSULA TRIGÉSIMO TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA MI100 la cual quedará así: CLAUSULA TRIGÉSIMO TERCERA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES: Todas las desavenencias o controversias que deriven de este contrato que guarden relación con éste, y que no hayan sido resueltas por las partes mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la 5 original establecía que cualquier desavenencia o conflicto entre las partes que resultara de la interpretación o ejecución del Contrato, sería resuelto (i) a través de un esfuerzo amigable entre las mismas, y de fallar este intento, (ii) podría acudirse a un mediador nombrado en el mismo Contrato; y sólo después de agotar la vía del mediador, sea porque éste se haya pronunciado y alguna parte no esté de acuerdo, o porque el Mediador —o su suplente— no haya tomado una decisión dentro de los 30 días siguientes a que la ocurrencia de la desavenencia o conflicto le fue comunicada, se podría recurrir a la justicia arbitral8. En la misma cláusula se disponía que la solución de los conflictos a través del arbitraje se regiría por las reglas de la Cámara Internacional de

Comercio, y que el foro del arbitraje sería la ciudad de Bogotá, Colombia. En el Otrosí No. 13 se eliminó la figura del mediador en la solución de los conflictos contractuales, y se encargó tal facultad exclusivamente al mecanismo del arbitraje. La cláusula quedó de la siguiente manera: “[t]odas las desavenencias y controversias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste, y que no hayan sido resueltas por las partes mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la existencia de la respectiva desavenencia o controversia, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3) árbitros nombrados conforme a dicho Reglamento”. Así mismo, se dispuso que la sede del arbitraje sería la ciudad de Bogotá, Colombia, y que el procedimiento se ajustaría a lo previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, “o, en su defecto, el que determine el Tribunal Arbitral”. Esta cláusula se suscribió después del vencimiento del plazo contractual y de que Isagen y el representante del Consorcio suscribieron las actas de entrega y de recibo en operación comercial de la central, así como las garantías de calidad y correcto funcionamiento y de estabilidad de la obra. 2.8. Mediante comunicación del 28 de julio de 2004, el Consorcio le informó a Isagen sobre ciertas desavenencias contractuales y sobre el inicio del término existencia de la respectiva desavenencia o controversia, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje

internacional de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3) árbitros nombrados conforme a dicho reglamento. En caso de que el Presidente del Tribunal deba ser nombrado por la Corte de Arbitraje de la CCI, dicho Presidente, deberá tener dominio suficiente del idioma castellano, deberá igualmente contar con experiencia suficiente en contratos de obra y haber participado, como árbitro, en por lo menos tres (3) arbitrajes administrados bajo el Reglamento de la CCI. El arbitraje tendrá como sede la ciudad de Bogotá D.C., República de Colombia, en idioma español. El procedimiento será el previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI o, en su defecto, el que determine el Tribunal Arbitral. El laudo será en derecho y a las diferencias se aplicará la ley sustantiva colombiana. El laudo deberá estar motivado y tendrá carácter final, definitivo e inapelable. El Tribunal decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las partes.” 8 Contrato de obra MI-100. Folios 100-102 del Anexo 2. 6 de 60 días establecido en la cláusula decimotercera para proceder a acudir al arbitraje. La demandada acusó recibo de esta comunicación en septiembre 17 de 2004. 2.9. El proceso de arbitraje: 2.9.1. El 12 de noviembre de 2004 las empresas Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Brasil Ltda. y Kvaerner Energy, presentaron, en nombre del Consorcio y con ocasión del Contrato M-100, solicitud de arbitraje contra Isagen. Posteriormente, Alstom Power Italia SPA. fue incluida como codemandante. Y, a su turno, el 21 de marzo de 2005, la demandada presentó escrito de contestación. 2.9.2. El 2 de noviembre de 2005 las partes firmaron el Acta de Misión. 2.9.3. El 2 de marzo de 2006, tanto las empresas demandantes como la demandada presentaron, las primeras, escrito de sustentación a la demanda y, la segunda, demanda de reconvención. 2.9.3.1. En el escrito de demanda se indicó que de la conducta de Isagen en la ejecución del Contrato se derivaban los siguientes hechos y circunstancias: - El acaecimiento de riesgos imprevisibles a partir de la información suministrada en la licitación. - Cambios introducidos por la Propietaria sobre especificaciones del contrato. - Incumplimientos. - Paralización de obras y actividades. - Disminución de obras. - Perturbación generalizada de productividad. - Mayor permanencia de recursos. - Pérdida específica de productividad. Con sustento en lo anterior se plantean dos tipos de pretensiones; (i) unas de contenido económico y otras (ii) de contenido programático: (i) Sobre las primeras, en la demanda se indica que los perjuicios ocasionados por Isagen en la ejecución del Contrato llevaron a pérdidas operativas que fueron certificadas por sus revisores fiscales, y que forzaron al Consorcio a incurrir en elevados costos financieros, capitulizaciones y créditos para financiar la ejecución del Contrato. Por estos conceptos se pide un valor de 91.240’858.923 de pesos colombianos, más $40’178.621 USD9, más los intereses moratorios.

(ii) Sobre las pretensiones de contenido programático, solicitó la ampliación del plazo para la ejecución de las actividades pendientes que no fueron 9 Esta fue la cifra corregida en los alegatos finales. 7 objeto de rechazo en el ACA No. 1, o que obedecieron a eventos posteriores éste. En la demanda, los perjuicios señalados se relacionan y detallan en 163 reclamos que soportan los sobrecostos que tuvo que asumir el Consorcio en la ejecución del contrato, y que se discriminan según el tipo de actividad desarrollada. 2.9.3.2. En la demanda de reconvención, a su vez, Isagen alegó el incumplimiento de las siguientes obligaciones contractuales por parte del

Consorcio: (i) La entrega tardía de la obra en lo relacionado con el sistema de control y telecomunicaciones; el montaje de la Primera Unidad de Generación; la Operación Comercial de la Primera Unidad de Generación; la entrega de la Central de Operación Comercial; la terminación de obras.

(ii) Exceso de los volúmenes de descarga de agua en el embalse, por encima de los límites exigidos por la autoridad ambiental. Ante estos incumplimientos Isagen reclama el pago de los perjuicios, toda vez que los mismos ocasionaron que no se pudiera generar energía en la Central en las fechas previstas contractualmente, que, además, no se generara energía debido a los excesos de volúmenes de descarga de agua en el embalse; que tuviera que ampliarse la póliza de Todo Riesgo en Construcciones; y que se haya generado la necesidad de contratar mayor personal. Por estos conceptos, Isagen reclama el monto total de $8’050.609.921 pesos colombianos (a abril de

2005). 2.9.4. El 13 de abril de 2007, las partes presentaron escritos de respuesta a la demanda y a la demanda de reconvención. 2.9.4.1. En la contestación, Isagen hizo un recuento sobre la composición del Consorcio y los cambios que tuvieron algunos sujetos. Al respecto hizo especial mención sobre aquellos que fueron autorizados por su parte mediante la suscripción de otrosíes, diferente al caso de la empresa ABB Sae Sadelmi SPA, quien le transfirió una parte de su negocio a Alstom Power Italia SPA, sin informarlo a Isagen, y había dejado de existir en el año 2001, antes de que se modificara la cláusula arbitral. A lo que siguió un análisis sobre la cláusula vigésima novena que establecía que la cesión del Contrato requería la autorización de la Propietaria, y de la cláusula trigésima sobre la solidaridad y la indivisibilidad en el cumplimiento de las obligaciones de las empresas que componen el Consorcio. A partir de lo anterior, Isagen presentó las siguientes excepciones jurisdiccionales: 8 (i) El convenio arbitral es inexistente por ausencia del consentimiento del Consorcio, pues una de las empresas que lo constituía no existía a la fecha en que se suscribió. Por lo que, según el ordenamiento jurídico colombiano (artículos 1501 y 1502 en conjunto con los artículo 1740 y 1741 del Código Civil), no se reúnen los requisito esenciales del contrato. (ii) El pacto arbitral es nulo debido al dolo ejercido por las demandantes en sede arbitral, quienes ocultaron la verdadera configuración del Consorcio. (iii) El pacto arbitral es nulo porque el error en la persona vicia el

consentimiento de Isagen. (iv) El pacto arbitral resulta inoponible a Isagen pues la pretendida cesión entre ABB Sae Sadelmi SPA y ABB Industria SPA. como consecuencia de la figura italiana Conferimento di complesso aziendale, no le fue informada en cumplimiento de la cláusula veintinueve del Contrato MI100. (v) El Tribunal carece de competencia en la medida en que, de conformidad con la cláusula trigésima (solidaridad e indivisibilidad10) y el artículo 887 del Código de Comercio, para acudir al arbitraje era necesario que todas las partes que componían el Consorcio actuaran en conjunto. (vi) El Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre los reclamos que Alstom Brasil Ltda. por las labores realizadas por ABB Sae Saelmi SPA., ya que la primera no es cesionaria de la segunda. Al cabo de lo cual, pasó a hacer consideraciones precisas sobre el proceso de contratación, la ejecución del Contrato y los perjuicios derivados de las reclamaciones de contenido programático y económico que alegaron las empresas demandantes. 2.9.4.2. Frente a la demanda de reconvención, las demandantes ante el Tribunal de Arbitraje indicaron que todos los hitos contratados fueron ejecutados antes del vencimiento de los plazos, y que los retrasos que pudieron existir son imputables a los riesgos asumidos por Isagen y a casos de fuerza mayor, caso fortuito o a hechos de terceros. 2.9.5 Las partes presentaron escritos de alegatos finales el 15 y 16 de octubre de 2008. 10 Dice dicha cláusula: Las personas que integran el Consorcio Contratista, obrarán en forma solidaria en

cuanto a las obligaciones y responsabilidades que contraen por este Contrato y la Propietaria les podrá exigir su cumplimiento en forma conjunta, o a cada una de tales personas separadamente. // De otra parte, se acuerda expresamente que las obligaciones que la Propietaria contrae en virtud de este Contrato son indivisibles, es decir, que sólo pueden ser exigidas conjuntamente y de común acuerdo por las personas que se denominan configuran el Contratista” 9 2.9.6. El 2 de julio de 2010, se profirió el laudo arbitral, del cual se destacan algunas consideraciones hechas respecto a las cuestiones que atañen al presente proceso de tutela: 2.9.6.1. Sobre la controversia en relación a la composición del Consorcio, y en particular sobre la situación de la empresa italiana que inicialmente lo conformaba, ABB Sae Sadelmi SPA., el Tribunal estimó que “a consecuencia de una operación societaria, realizada en Italia entro dos empresas italiana y sujeta al Derecho italiano, la unidad empresarial Generación de Energíá, que originalmente pertenecía a ABB Sae Sadelmi SPA ha sido transferida en bloque a otra sociedad, denominada hoy Alstom Power Italia SPA., y que el Contrato formaba parte de dicha división”11. En consecuencia, el Tribunal estimó que esta transacción realizada, para efectos del derecho italiano, produce efectos ipso iure sobre el bloque transferido, incluyendo el Contrato MI-100, ya que no podía ser considerado intuito persone en la medida en que para Isagen las obligaciones a cargo de ABB Sae Sadelmi SPA, podían ser cumplidas indistintamente también por Asea Brown

Boveri Ltda., ambas parte del grupo empresarial ABB. Ahora que, bajo el derecho colombiano, el Tribunal consideró que, si bien el Contrato establecía que la cesión requería de la aprobación de la Propietaria, para el caso había que tenerse en cuenta que una cosa es la cesión de la posición contractual, y otra, muy distinta, los movimientos internos en la estructura de una empresa, lo que a la luz del Derecho colombiano (art. 178 y 525 del Código de Comercio, y el art. 9 de la Ley 222 de 1995), estaba contemplado en procesos de fusión o escisión, que cuando se realiza “transferencia en bloque” de activos y pasivos, incluye todos los contratos que integran el patrimonio transferido. Además, el Tribunal considera que más allá de todas las precisiones jurídicas, es preciso tener en cuenta que la buena fe y el trato justo rigen el derecho internacional, y, a sus luces, no se observa que Isagen hubiera sufrido perjuicio alguno por los actos societarios referidos. Y todo lo cual llevaba a concluir que Alstom Power Italia SPA hacía parte del Consorcio como legítima sucesora de ABB Sae Sadelmi SPA. Lo anterior, aunado al hecho, dice el Tribunal, que, en la práctica, la problemática surgida ahora nunca afectó ni perjudicó la ejecución del contrato.

Así: “la Propietaria consintió que durante todo el desarrollo de la obra, la facturación del grupo ABB se presentara por la sucursal en Colombia de la filial del grupo Brasil. La problemática actual nunca surgió durante la ejecución de la obra, sino posteriormente, cuando aparecieron las primeras reclamaciones entre las partes (…) Finalmente, Alstom Power Italia S.p.A. ha

concurrido voluntariamente a este proceso, a pesar de no tener ninguna reclamación frente a la Propietaria, a los solos efectos de cumplir cualquier 11 La “Conclusión intermedia”, contenida en Anexo 6, Folio 145. 10 hipotético vicio en la conformación de la parte actora”12. 2.9.6.2. Ahora que, por la excepción destinada a solicitar la inexistencia o la nulidad de la cláusula compromisoria por un vicio en el consentimiento, y que, a su vez, derivaría en una falta de competencia del Tribunal para decidir, este organismo concluyó que no existe tal vicio en el consentimiento y por tanto resultaba competente. En sus términos señaló que: “(…) al otorgarse el Otrosí No. 13, se ha incurrido en error acerca del nombre de la sociedad italiana del grupo ABB/Alstom que integra el consorcio. El Otrosí No. 13 es un contrato existente, no afectado por dolo, y el error sufrido constituye un simple error formal, que no constituye vicio del consentimiento y que no afecta al consentimiento de Isagen. Todo error formal en el nombre de una sociedad es por naturaleza subsanable. Para ello, bastaría que la sociedad que realmente participó en el otorgamiento, pero cuyo nombre por error no se utilizó correctamente, ratificara su declaración de voluntad (antes de que la contra parte hubiera revocado la suya). Alston Power Italia SPA ha comparecido en el presente procedimiento, ha declarado que es causabiente universal de los derechos y obligaciones del Contrato (…)”13. A esto, el Tribunal añade una consideración, en la que expresa que, si en gracia

de discusión se considerara que Isagen tuviera razón en cuanto a la nulidad o inexistencia del otrosí que modificó la cláusula arbitral, ello no afectaría en modo alguno la competencia del Tribunal, pues, en todo caso, continuaría en vigor la cláusula compromisoria tal y como fue pactada inicialmente, la cual preveía un arbitraje internacional, con sede en Bogotá, bajo el ordenamiento colombiano. 2.9.6.3. Acto seguido, el Tribunal abordó las reclamaciones económicas, en el orden y según las obras concretas, que propuso la parte demandante en sede arbitral. Y finalmente procedió a resolver lo siguiente sobre la composición del Consorcio y la responsabilidad de Isagen: “De acuerdo con los razonamientos expuestos en los capítulos precedentes, el Tribunal Arbitral por unanimidad adopta las siguientes DECISIONES: De naturaleza jurisdiccional

1. Declara su competencia para dirimir las pretensiones articuladas por las Demandantes en la Demandada y por la Demandada en su 12 Anexo 6, Folio 148. 13 Anexo 6, Folio 150.

11 Reconvención.

2. Declara que el Consorcio Miel está constituido por Constructora

Norberto Odebrecht S/A, Alstom Power Brasil Ltda. (hoy denominada Alstom Hydro Energía Brasil Ltda.), Kvaerner Energy A.S. y Alstom Power Italia S.p.A., como sucesora de ABB Sae Sadelmi S.p.A. Sobre el fondo

3. Declara que la demandante terminó la obra de la Central el 9 de octubre de 2002, en la fecha pactada en el contrato, y la entregó en operación comercial el 15 de noviembre de 2002, con retraso

en relación a la fecha pactada, sin que dicho retraso sea imputable a la demandante.

4. Declara que la Demandada es civilmente responsable frente a la Demandante a consecuencia de los reclamos enumerados en el párrafo 2468 de este Laudo.

5. Condena a la demandada a pagar las siguientes cantidades: - a Construtora Norberto Odebrecht S/A: 32.500’303.970 PCO más 5’703.563

USD; - a Alstom Brasil Ltda.: 3.755’085.347 PCO más 2’910.725 USD; - a Kvaerner Energy A.S.: 2.527’041.530 PCO más 2’330.393 USD.

6. Condena a la Demandada a pagar interés simple sobre las cantidades establecidas en