CC - SU556-2014

Sentencia SU556/14 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Se desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i) Cuando se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) Cuando se aplican disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) Cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) Cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela. El desconocimiento del precedente constituye una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, siempre y cuando el juez competente no haya dado cumplimiento a la carga argumentativa necesaria que justifique su inaplicación en casos concretos. DEBER DE MOTIVACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOSFundamentación La necesidad de motivación de los actos administrativos es una manifestación de principios que conforman el núcleo de la Constitución de 1991, entre los cuales se debe resaltar la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad, y el derecho al debido proceso. En esos términos, el deber de motivar supone la sujeción al principio de

legalidad, al ser la forma en que la administración da cuenta a los administrados de las razones que la llevan a proceder de determinada manera, permitiéndoles, por lo tanto, controvertir las razones que condujeron a la expedición del acto, como manifestación de su derecho de contradicción. CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD-Goza de estabilidad laboral relativa A los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo. De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso.

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN

CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Requisitos para su desvinculación cuando goza de estabilidad relativa o

intermedia/EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD

EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad relativa o intermedia Entre los dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad relativa o intermedia. Se presenta la estabilidad intermedia en el empleo público; en tanto la persona nombrada en

provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.

NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE

RETIRO DE EMPLEADOS EN CARGOS DE

PROVISIONALIDAD-Reiteración SU917/10 Cuando se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que se motive el respectivo acto de retiro, se desconocen los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública, y se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa. Se ha mantenido invariable la regla conforme a la cual, cuando se desvincula sin motivación a un servidor público que se encontraba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, lo que procede es ordenar la nulidad del acto, como mecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso.

PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADOS DE

PERCIBIR DURANTE TIEMPO NO LABORADO-Sentencia hito

2 SU917/10 que establece obligación de motivar actos de desvinculación

de funcionarios nombrados en provisionalidad cuando ordena reintegro Las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.

ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE

DECLARARON LA INSUBSISTENCIA SIN MOTIVACION DEL

ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN

PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reintegro solo será procedente, sin solución de continuidad, cuando el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso Las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante

concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.

CAMBIO DE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL

MONTO DE LA INDEMNIZACION A SERVIDOR PUBLICO

DESVINCULADO SIN MOTIVACION, DE UN CARGO DE

CARRERA QUE DESEMPEÑABA EN PROVISIONALIDADSentencia SU-556 de 2014

La Sala Plena varía el remedio constitucional adoptado en las sentencias SU691 de 2011 y SU917 de 2010. Esto es, sustituye la aplicación del derecho viviente del Consejo de Estado relativo a las consecuencias de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de desvinculación, por un instrumento indemnizatorio de mínimos y máximos, similar al empleado por el legislador 3 al sancionar los despidos injustificados de trabajadores privados en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE

DECLARARON LA INSUBSISTENCIA SIN MOTIVACION DEL

ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN

PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reglas sobre reintegro y monto de la indemnización debida, como restablecimiento

del derecho ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de motivación del acto de desvinculación de funcionario nombrado en provisionalidad en cargos de carrera

ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE

DECLARARON LA INSUBSISTENCIA SIN MOTIVACION DEL

ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN

PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Procede declaratoria de nulidad de los actos de insubsistencia, orden de reintegro a los cargos ocupados y a título indemnizatorio la suma no deberá ser inferior a seis meses ni superior a veinticuatro meses de salario Referencia: expedientes T-3.275.956, T3.319.445 y T-3.347.236. Acción de tutela instaurada por Fernando Otálora Hernández contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otros, por Ricardo Manuel Rodríguez Suárez contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otros, y por Luis David Lascarro Galeano contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y otros.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente 4 SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Quinta de la misma entidad, en primera y segunda instancia

respectivamente, tanto en el primero como en el segundo de los casos acumulados; y del fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en primera instancia, respecto del último de los expedientes referenciados.

I. ANTECEDENTES

1. Expediente T-3.275.956

A través de apoderado, el señor Fernando Otálora Hernández formuló acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar que la sentencia del 24 de junio de 2010 vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con fundamento en los siguientes, 1.1. Hechos 1.1.1. Señala el accionante que por medio de Resolución del 28 enero de 1994, se vinculó en provisionalidad a la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Seccional de Cundinamarca con sede en Leticia, siendo posteriormente nombrado Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, hasta que fue declarado insubsistente mediante Resolución 0-2651, del 3 de diciembre de 2003, como consecuencia de lo cual fue removido de su cargo sin que para el efecto hubiese existido motivación alguna. El último salario que percibió ascendía a la suma de $3.704.722, de los cuales $926.181 se le reconocían por concepto de gastos de representación. 1.1.2. Contra la anterior resolución, el actor formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por considerar que, entre otras razones, el acto administrativo incurría en la causal de falta de motivación.

1.1.3. En sentencia del 30 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones del actor. Para el efecto expresó que, no obstante que los empleados en provisionalidad carecen de estabilidad, razón por la cual, en principio, la Administración, en uso de una facultad discrecional, puede retirarlos del servicio sin motivación alguna, en este caso, luego de analizar la hoja de vida del actor en la entidad, era posible establecer que no se había acreditado la existencia de “… un verdadero motivo de 5 mejoramiento del servicio, que reivindique la facultad discrecional otorgada al Fiscal General de la Nación …”1, razón por la cual encontró procedente decretar la nulidad del acto demandado, con base en la causal de desviación de poder. El Tribunal, a título de restablecimiento del derecho, dispuso el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. Esa decisión fue apelada por la Fiscalía General de la Nación, con base en la consideración conforme a la cual no se había probado que la expedición del acto administrativo respondiera a situación distinta al buen servicio público, pues simplemente se había hecho uso de la facultad de desvincular discrecionalmente a un empleado de libre nombramiento y remoción. 1.1.4. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de junio de 2010, revocó la decisión del Tribunal y, en su lugar, denegó las pretensiones invocadas en la demanda. En criterio de la Corporación, el accionante había ocupado un cargo de carrera que

desempeñaba en provisionalidad y, no obstante que se había probado su trayectoria y buen desempeño en sus labores, “… el funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, no sólo, puede ser desvinculado discrecionalmente, sin que sea necesario motivar la decisión; sino que, además, también puede ser removido en cualquier momento, conforme a la Ley. Salvo, claro está, que se acredite que su desvinculación obedeció a motivos ajenos al buen servicio. No obstante en el caso de autos no se logró demostrar tal presupuesto, ya que toda la actividad del demandante se limitó a acreditar lo que puede denominarse como una dedicación normal y ordinaria al servicio público y alguna conjetura sobre la persecución de que fuera objeto, a la que prestó oído el Tribunal, en un fallo con disidencia que deberá ser revocado.”2 Para adoptar la anterior determinación, el Consejo de Estado se apartó de manera expresa de la doctrina fijada en la Sentencia T-254 de 2006 de la Corte Constitucional, en la que se sostiene que el acto de desvinculación de un empleado en provisionalidad requiere motivación, efecto para el cual sostuvo que “no puede el demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera”3. 1.2. Solicitud de tutela El accionante solicitó al juez de tutela, para la debida protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que revocara el

fallo del 24 de junio de 2010 emitido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, y que, en su lugar, decretara la nulidad de la Resolución 0-2651 del 2 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró 1 Folio 67, Cuaderno 1. 2 Folio 37, Cuaderno 1. 3 Folio 40, Cuaderno 1. 6 insubsistente su nombramiento, además de lo cual debía restablecerse su derecho, en los precisos términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.4 1.3. Trámite procesal e intervención de las entidades accionadas Del asunto conoció la Sección Cuarta del Consejo de Estado. La Consejera Ponente en turno, por obra de auto del 2 de marzo de 2011, admitió la acción de tutela y ordenó notificarla a la Subsección C de la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Fiscalía General de la Nación, en su calidad de tercera interesada. 1.3.1. Sección Segunda del Consejo de Estado La Sección Segunda del Consejo de Estado intervino para solicitar que se negaran las pretensiones del actor, pues, en su criterio, no se vislumbraba violación alguna de derechos fundamentales. Expresó que en la providencia impugnada se estudiaron los argumentos de la Fiscalía en contra del fallo de primera instancia, por lo cual el estudio del caso se centró primordialmente en el cargo de desviación de poder. Aun así, adujo en torno al tema de la motivación del acto de desvinculación de un cargo en

provisionalidad, que debía aplicarse la jurisprudencia de la máxima autoridad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ser el juez natural de ese tipo de controversias. De ahí que coligiera la inexistencia de amenaza o lesión a los derechos fundamentales del actor. 1.3.2. Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación señaló en su intervención que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las discrepancias sobre la interpretación de las normas no constituyen, per se, vías de hecho. Por ende, a partir de la anterior premisa sostuvo que “mal podría predicarse de las sentencias sometidas a juicio de amparo, que estén inmersas en una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, si se parte del hecho que su fundamentación estriba en una hermenéutica razonable del artículo 125 superior, relacionado con el ingreso y desvinculación a la función pública por situaciones diferentes al merito, de quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad.”5 1.4. Pruebas relevantes aportadas al proceso Las pruebas allegadas al proceso de tutela, de origen documental, fueron las siguientes: 4 Folio 12, Cuaderno 1. 5 Folio 159, Cuaderno 1 7 a. Copia de la Sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 24 de junio de 2010, en la cual se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección A (folios 15-45, Cuaderno 1). b. Copia de la Sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 30 de abril de 2009, en la cual se decide en primera instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por Fernando Otálora Hernández, contra la Fiscalía General de la Nación, por la Resolución No.0-2651 de 2 de diciembre de 2003 (folio 46-71, Cuaderno 1).

2. Expediente T-3.319.445

El señor Ricardo Manuel Rodríguez Suárez, actuando por medio de apoderado, formuló acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al estimar que en la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 se le desconocieron, entre otros, sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia, al trabajo y al acceso a la función pública. La situación fáctica es como se sigue a continuación: 2.1. Hechos 2.1.1. El señor Ricardo Manuel Rodríguez Suárez se vinculó en provisionalidad al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en el cargo de Profesional Administrativo, mediante Resolución 0037 del 15 de enero de 1997. Sin embargo, el 11 de octubre de 2002, por medio de Resolución 02181, de la misma fecha, el accionante fue declarado insubsistente por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, sin que dejara constancia expresa acerca de las razones para proceder en tal

sentido. Su última asignación básica fue de $ 1.275.112, sin tener en cuenta, entre otras prestaciones, bonificación y prima de servicios, primas de vacaciones y de navidad, al igual que auxilios de cesantía y prima de riesgo. 2.1.2. Por lo anterior, promovió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual se había declarado insubsistente y que, por tanto, se le reintegrara al puesto que había ocupado en la entidad pública. 2.1.3. La Sección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de sentencia del 16 de agosto de 2007, accedió a las pretensiones vertidas en la demanda. En dicha providencia se advirtió la existencia de dos contradicciones. Una primera, entre las normas legales y reglamentarias en las cuales el Consejo de Estado ha basado su jurisprudencia sobre la legalidad de los actos que declaran la insubsistencia de los 8 nombramientos en provisionalidad, aún cuando éstos no hayan sido motivados, y una segunda, frente al artículo 125 de la Constitución que exige que dichos actos sean motivados. Teniendo en cuenta lo anterior, y luego de hacer un recuento de la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, la Corporación estimó que debía primar la interpretación de la segunda. En esa línea, aseveró que el acto administrativo impugnado estaba viciado por falta de motivación, toda vez que la presunción de que el acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento atiende a la necesidad de

mejoramiento del servicio fue desvirtuada por el actor, al demostrar que en su carrera fue objeto de reconocimiento y menciones por el buen servicio. El Departamento Administrativo de Seguridad apeló la decisión del Tribunal, dado que consideró que el acto de desvinculación había sido expedido con base en la atribución legal que tiene el Director del DAS de declarar insubsistente los nombramientos de los funcionarios en provisionalidad, en aras del buen servicio público, sin que fuere necesario motivar la actuación. Puntualizó que esa interpretación es coincidente con la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a la cual no existe en estos casos obligación para la entidad de expresar las razones de conveniencia que motivan la decisión. 2.1.4. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de febrero de 2011 revocó la sentencia de primera instancia, al considerar que: “En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios (…) Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si

bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y 9 el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción . En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998, podía disponerse mediante acto de insubsistencia que, formalmente, por tratarse del ejercicio legítimo de una facultad discrecional del nominador, no requería ser motivado, esto es, no debía expresar las causas del retiro.”6 De acuerdo con ello, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo consideró que el acto administrativo de desvinculación no incurría en ninguna de las causales de nulidad que le atribuía la demanda. 2. 2. Solicitud de tutela Por lo expuesto, el accionante solicitó al juez de tutela que para la justiciabilidad de sus derechos procediera a dejar sin efecto la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del 17 de febrero de 2011, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia y se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él iniciado y que, en su lugar, se confirmara en su integridad la sentencia del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, del 16 de agosto de 2007, que declaró la nulidad del acto administrativo de insubsistencia y ordenó su reintegro al cargo.7 2.3. Trámite procesal e intervención de las entidades accionadas La acción de tutela fue tramitada en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que, por auto del 1 de abril de 2011, admitió la demanda, ordenó notificarla a la Subsección C de la Sección Segunda de esa misma Corporación y dispuso la vinculación del Director del Departamento Administrativo de Seguridad, como tercero interesado en las resultas del proceso. 2.3.1. Sección Segunda del Consejo de Estado 2.3.1.1. La Sección Segunda del Consejo de Estado intervino en el proceso para señalar que la acción de tutela sólo procedía de manera excepcionalísima para controvertir providencias judiciales, en virtud de la protección que ameritan los principios de seguridad jurídica y debido proceso, por lo que no podía constituirse en una especie de tercera instancia. En ese contexto, puntualiza que las sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de 6 Folio 258, Cuaderno 1, expediente original del proceso. 7 Folio 1, Cuaderno 1. 10 Justicia, como órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, tienen el carácter de definitivas, intangibles e inmodificables. 2.3.1.2. Por otra parte, sostiene que en la sentencia impugnada se hizo un análisis ponderado y razonable en torno a la legalidad de la resolución demandada. Pone de presente, además, que es preciso tener en cuenta que en

el caso concreto no cabe dar aplicación al precedente contenido en la Sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010, como quiera que, en relación con los empleados del DAS, existe norma expresa que habilita o autoriza al nominador a retirar del servicio a un empleado provisional8, cual es el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989. 2.3.1.3. Por último, expresa que, si bien existe el deber de motivación de los actos de retiro de servidores públicos vinculados en provisionalidad, la omisión del mismo comporta el incumplimiento de un deber funcional del empleado, pero en ningún caso es causal para la anulación del respectivo acto administrativo9. Añade que la situación sería diferente si el acto en cuestión se hubiese expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, a partir de la cual expresamente se exige la motivación del acto de desvinculación de las personas nombradas en provisionalidad. 2.3.2. Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) 2.3.2.1. En respuesta al requerimiento judicial, el Departamento Administrativo de Seguridad afirmó que, en atención a que corresponde al Director de esa entidad la ponderación de las razones de conveniencia del servicio para el retiro de personal, es lógico que el acto de insubsistencia sea inmotivado. En ese entendido, expresó que no es requisito condicionante de la validez del acto de desvinculación la exposición de los motivos que conducen al mismo, como tampoco lo es el dejar constancia de las razones de esa medida en la hoja de vida del respectivo servidor público.10 Así pues, expresó que la decisión del Consejo de Estado, que fue impugnada por vía de la acción

de tutela, se encontraba ajustada a la legalidad y había sido adoptada con plena observancia de las garantías procesales y del debido proceso. 2.3.2.2. En ese contexto, solicita la declaratoria de improcedencia de la tutela, pues, como ya se vio, es claro que, a través de ella, se está tratando de proponer una tercera instancia, solamente para revivir un proceso concluido en el que ambas partes tuvieron la oportunidad de pronunciarse, sin que sea posible predicar del fallo una vía de hecho. 2.4. Pruebas relevantes aportadas al proceso 8 Folio 43 Cuaderno 1. 9 Folio 44, Cuaderno 1. 10 Folio 48, Cuaderno 1. 11 Pese a que en la demanda de tutela figura un acápite de pruebas con una relación de documentos que se adjuntan al proceso, lo cierto es que no se advierte su presencia física en el expediente contentivo de la acción que fue remitido a esta Corporación.

3. Expediente T-3.347.236

El señor Luis David Lascarro Galeano, actuando por medio de apoderado, presentó tutela contra el Tribunal Administrativo del Bolívar, en razón a la sentencia del 10 de febrero de 2011 que, en su criterio, desconoció su derecho fundamental al debido proceso, al no haber aplicado el precedente de la Corte Constitucional relativo a la desvinculación de provisionales. La solicitud de amparo se apoya en los siguientes 3.1 Hechos 3.1.1. Mediante Resolución No. 00624 del 21 de junio de 2000, el accionante fue nombrado en provisionalidad en el Servicio Nacional de Aprendizaje

(SENA) como Jefe de Centro, Grado 3, hasta que su nombramiento que fue declarado insubsistente por medio de Resolución No. 0340 del 26 de marzo de 2003, sin que dicho acto fuera motivado. La última asignación básica que percibió ascendía a la suma de $2.561.846. 3.1.2. El accionante inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo referido, para solicitar su reintegro al cargo, sobre la base de que el acto de desvinculación, al carecer de motivación, había sido irregularmente expedido y había incurrido en una desviación de poder. 3.1.3. En primera instancia, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de sentencia del 17 de julio de 2009, accedió a las pretensiones del actor, puesto que encontró que “(…) desempeñaba en provisionalidad un cargo de carrera, por consiguiente, no le asistía fuero de estabilidad alguno, pero si existía la necesidad de que el nominador motivara su desvinculación expresamente, o por lo menos, que se consignara su causa en la respectiva hoja de vida, tal y como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional, quien en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en tal sentido, posición jurídica que este despacho judicial acoge en su integridad.”11 Concluyó el Juzgado que la Administración había incurrido en el vicio de falta de motivación, cuestión que dejaba en situación de indefensión al interesado y desconocía su derecho al debido proceso, motivo por el cual procedió a la declaratoria de nulidad del acto de desvinculación.

La anterior decisión fue apelada por el SENA, quien afirmó que el accionante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual el retiro era discrecional del nominador y no requería de motivación. Alegó que, en todo 11 Folio 53, Cuaderno 1. 12 caso, el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, permitía declarar insubsistente un nombramiento ordinario o provisional sin tener que