CC - SU637-2016

Sentencia SU637/16 ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Identidad de partes, hechos y pretensiones Se incurre en temeridad en caso de que se presenten dos o más acciones de tutela que cuenten con identidad de demandante (ya sea que actúe directamente o a través de apoderado), identidad de hechos y la inexistencia de un factor que justifique la necesidad de interponer una nueva acción. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

PARA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALProcedencia excepcional INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL COMO DERECHO CONSTITUCIONAL DE CARACTER UNIVERSALReiteración de jurisprudencia Esta Corporación ha afirmado que el derecho a la indexación de la primera mesada tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los pensionados sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de la misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de invalidez, etc.). INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALAplicación de garantías fundamentales a situaciones consolidadas antes de la Constitución de 1991 con efectos hacia el futuro INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALFórmula de cálculo INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALEvolución jurisprudencial y recuento normativo

A la fecha, las tres jurisdicciones y sus órganos de cierre se encuentran de acuerdo en utilizar la fórmula de indexación originalmente ideada por el Consejo de Estado por considerar que proporciona mejores condiciones para los pensionados, en aplicación a los principios de equidad, justicia material y pro operario. 2 INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALFórmula adoptada por la Corte Constitucional mediante sentencia T-098 de 2005 INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALFórmula de cálculo establecida en sentencia SU.1073/12 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL FRENTE A LA SOLICITUD DE INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Vulneración por cuanto la fórmula de indexación que le fue aplicada al accionante no permite que su mesada pensional mantenga un valor adquisitivo debidamente actualizado DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Los jueces incurren en un defecto sustantivo cuando al aplicar una norma vigente y constitucional, ésta no es adecuada a la situación fáctica bajo estudio ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo, por cuanto no se indexó la primera mesada pensional del accionante utilizando la fórmula más beneficiosa, es decir, aquella contenida en la Sentencia T-098 de 2005

Referencia: expediente T5.307.724

Acción de tutela interpuesta por Jesús María Vargas Reyes contra el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral, Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A.

Magistrado sustanciador: Luis Ernesto Vargas Silva

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de Noviembre de dos mil dieci2016 La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente 3 SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos por la Salas de Casación Penal y Civil de la Corte Suprema de Justicia en primera y segunda instancia, respectivamente, dentro del trámite de la acción de tutela presentada por el señor Jesús María Vargas Reyes en contra del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos relevantes y acción de tutela interpuesta

1. El accionante indica que en el año 2001 interpuso demanda ordinaria laboral contra el Banco Popular S.A. con el fin de que le fuera reconocida la pensión de jubilación con la correspondiente indexación pensional, luego de haberse retirado de dicha entidad en enero de 1993.

Con fallo del 8 de noviembre de 2002, el juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín condenó al banco, ordenándole reconocer y pagar

la mencionada pensión en la suma de $917.894.50 mensuales a partir del 7 de septiembre de 2001, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Igualmente, estableció que para ese momento, el valor de la mesada correspondía a $988.113.50, debiendo incrementarse anualmente conforme al IPC.

2. Inconforme con el fallo de primera instancia por considerar que el monto de la mesada no fue indexado correctamente, el señor Vargas impugnó la decisión, argumentando que al momento de su retiro del Banco devengaba lo correspondiente a 7.25 salarios mínimos, mientras que el Juzgado Sexto reconoció como pensión el equivalente a 3.2 salarios. Como resultado de ese recurso de apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la providencia del a quo mediante sentencia del 10 de abril de 2003 y la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación, decidió mantener la validez de las decisiones anteriores a través de un fallo de 27 de julio de 2004.

3. A juicio del accionante, la decisión de los jueces laborales significó perder casi la mitad de la pensión que en derecho le correspondía por la deficiente indexación hecha por el Juzgado de primera instancia. Al respecto, indica que la Corte Constitucional en Sentencia T-098 de 2005 adoptó una fórmula de indexación que también fue recogida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a partir de la sentencia Rad. 31222 de 2007, corrigiendo la forma como se estaba realizando el cálculo de indexación hasta ese momento. Sin embargo,

alega que como esta jurisprudencia se produjo con posterioridad a las 4 decisiones adoptadas dentro del proceso ordinario, nunca pudo beneficiarse de dicha fórmula.

4. Indica que con anterioridad a la aparición de la jurisprudencia mencionada, había presentado otras dos acciones de tutela por los mismos hechos que le fue negada. A pesar de lo anterior, considera que la acción de referencia es procedente porque la jurisprudencia que modificó la fórmula para indexar las pensiones constituye un “hecho nuevo” que le habilita para presentar otra acción de amparo, sobre todo teniendo en cuenta lo establecido en la Sentencia SU – 1073 de 2012, en la cual se indicó que “resulta justificable la interposición de otra acción de tutela ante (…) la continua negativa de mantener el valor adquisitivo de su pensión”.

5. Finalmente, aclara que por el hecho de que su pensión no ha mantenido el debido poder adquisitivo, su mínimo vital se ha visto afectado lo que le ha llevado a recurrir a créditos que disminuyen aún más sus ingresos y a privarse de acceder a medios de recreación y a no poder contar con la posibilidad de solventar gastos imprevistos. A lo anterior, agrega que por su edad (70 años) le es prácticamente imposible obtener un trabajo que le permita completar sus ingresos y que su situación económica se ha visto afectada porque desde hace 17 años, su hija fue diagnosticada con lupus eritomatoso, “razón por la cual su situación laboral siempre es inestable y debo socorrerla con vivienda, comida y dinero de manera casi permanente.

6. Por lo anterior, solicita al juez constitucional que decrete el amparo de

sus derechos fundamentales a la seguridad social, a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales, a la igualdad, al mínimo vital y móvil, a la dignidad y la garantía del principio de condición más beneficiosa en materia laboral. En consecuencia, que se ordene dejar sin efectos las sentencias proferidas en el marco del proceso laboral en lo atinente a la indexación pensional y se proceda a actualizar el valor de la mesada según la fórmula adoptada por la Corte Constitucional a partir de 2005 y por la Corte Suprema de Justicia desde el año 2007.

2. Pruebas relevantes aportadas por el accionante - Copia del Acta de la Audiencia de Juzgamiento adelantada por el Tribunal Superior de Medellín el 16 de abril de 2003, en la cual se decidió el recurso de apelación impetrado por el accionante contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de la misma ciudad, en el marco del proceso ordinario laboral seguido por el señor Vargas Reyes contra Banco Popular S.A. - Copia del Acta No. 53 de 27 de julio de 2004, en la cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió acerca del 5 recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín. - Copia de la Liquidación de Cesantías y Prestaciones Sociales emitida por el Banco Popular S.A. con fecha de 3 de marzo de 1993, a solicitud del accionante. - Copia de recibos de pago de servicios públicos. - Copia de certificaciones en las cuales se da cuenta de las diferentes

deudas contraídas por el señor Vargas Reyes con diversas entidades financieras. - Copia de comprobante de pago emitido por COLPENSIONES, en el cual se observa que para agosto de 2015, el accionante devengaba una mesada por valor de $2.152.815, de los cuales le son deducidos $989.442 por concepto de pago de las cuotas correspondientes a los deudas que ha contraído y de su aporte en salud.

3. Sentencias cuestionadas por la acción de tutela.

Si bien en el expediente no obra copia de la sentencia proferida por el Juez Sexto Laboral del Circuito de Medellín en primera instancia el 8 de noviembre de 2002, del acta de audiencia de juzgamiento elaborada por el Tribunal Superior de Medellín se pueden entender probados los siguientes hechos y circunstancias: El señor Jesús María Vargas Reyes se vinculó al servicio del Banco Popular S.A. el 12 de septiembre de 1966 mediante un contrato de trabajo. Laboró hasta el 1 de enero de 1993, tiempo durante el cual desempeñó varios cargos dentro de la entidad, ostentando la calidad de trabajador oficial. Desde su ingreso al banco hasta la fecha de su retiro, cotizó al Sistema de Seguridad Social Integral del Instituto de Seguros Sociales, según lo dispuesto por la legislación vigente en esa época. En el momento de su desvinculación del cargo, el Banco Popular era una entidad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y fue posteriormente privatizado en 1996. Durante la primera instancia, el Juez Sexto Laboral declaró que el señor Vargas tenía derecho a pensionarse con el régimen consagrado en la Ley 33 de

1985, según el cual los trabajadores oficiales al ISS pero no afiliados a cajas de previsión social, podían recibir una pensión de jubilación a cargo de la última entidad empleadora una vez cumplieran los 55 años de edad y 20 años de servicio en un organismo del Estado, sin perjuicio de que posteriormente el ISS les reconociera la pensión de vejez, siendo de cuenta del empleador oficial sólo el mayor valor entre el monto de la pensión cancelada por la entidad y la de vejez reconocida por el ISS. En consecuencia, condenó al Banco Popular “a reconocerle y pagarle al señor Jesús María Vargas Reyes (…) la pensión de jubilación en la suma de $917.894.50 a partir del 7 de septiembre de 2001, prestación que al mes de octubre del presente año [2002] asciende a $15.244.545.20 incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de 6 cada año, siendo el valor actual de $988.113.50, prestación que se incrementará anualmente conforme al IPC (…)”. Esta providencia fue impugnada por ambas partes. La demandada argumentó que la sentencia del Juzgado Sexto creaba privilegios en cabeza del accionante, incompatibles con la legislación y con la prohibición de ser beneficiario de dos regímenes pensionales diferentes. Igualmente, señaló que al Banco debía aplicársele el régimen legal propio de las entidades privadas ya que el derecho a la pensión del señor Vargas no se consolidó mientras el Banco fue de carácter oficial y que el juez de instancia se equivocó en la determinación del salario base de liquidación así como en la determinación de actualización del mismo, en tanto que la Ley 33 de 1985 no traía una previsión

expresa con respecto a ese punto, entre otros cuestionamientos. Por su parte, el apoderado del señor Vargas apeló la sentencia de primera instancia expresando que varios pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Bogotá y de Cali, así como estudios técnicos elaborados por expertos en matemáticas financieras habían encontrado errores en la fórmula que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia utilizaba para cuantificar una pensión de vejez, “principalmente en lo concerniente a mantener como factor divisorio en todos los años de actualización del número total de días transcurridos entre las fechas de desvinculación y la del cumplimiento de la edad para la adquisición del derecho”. Por el contrario, en criterio del recurrente, lo correcto y justo era aplicar la fórmula planteada por la Corte Suprema para cada periodo anual restando del número total de días acumulados para indexar los correspondientes al año o fracción de año que se indexa, según lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, por lo cual solicitó que se modificara la sentencia de primera instancia para acoger esta última forma de calcular la actualización monetaria. En la decisión que resolvió la apelación, la Sala Décima Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín decidió mantener la decisión del a quo, “con la advertencia de la base reguladora y el porcentaje que deben tenerse en cuenta para calcular el valor de la pensión de jubilación del actor son los establecidos en la Ley 33 de 1985, pues de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-631 de 8 de agosto de 2003, la base y el porcentaje para la liquidación de pensión son dos componentes

inseparables que condicionan el importe de una pensión”. En consecuencia, determinó que la pensión de jubilación del actor debía equivaler al 75% del promedio salarial devengado por el señor Vargas en el último año de servicios (2 de enero de 1992 y 1 de enero de 1993). Por otra parte, el Tribunal explicó que no había lugar a modificar el cálculo de indexación por cuanto “por razones de justicia y equidad el salario promedio debe actualizarse, pues lo contrario la pensión del demandante se vería disminuida ostensiblemente por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y esto iría en contra del principio del derecho al trabajo. Pero esa 7 actualización no puede hacerse conforme a los parámetros señalados por el demandante en su memorial de apelación, porque el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 hace parte de las normas que expidió el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para regular en forma específica “…la emisión, cálculo, redención, y demás condiciones de los bonos pensionales…” y reglamentar los Decretos Leyes 656, 1299 y 1314 de 1994 y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993”. Una vez confirmada la decisión de primera instancia por parte del Tribunal, las partes interpusieron el recurso extraordinario de casación, que fue decidido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 27 de julio de 2004. En su momento, la Corte decidió estudiar en primer lugar los argumentos de la demandada, por cuanto se dirigían a atacar la validez de toda la sentencia de segunda instancia y, luego de desestimarlos,

procedió a analizar los argumentos del demandante sobre los presuntos errores en la indexación. En sus alegatos de casación, el apoderado del señor Vargas indicó que la sentencia atacada había aplicado indebidamente el artículo 36 de la Ley 100, al considerar que la primera instancia había “actualizado el salario devengado por el actor en 1993 (año en que terminó el contrato de trabajo) como si entre dicho año y el 2001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajador hubiera devengado invariablemente el mismo salario mensual de $591.531.38 que devengó en el último año efectivamente trabajado”. Al respecto, la Corte indicó que la objeción presentada por el entonces demandante podía resumirse como un cuestionamiento a la fórmula matemática acogida por el Tribunal para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993, “al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del periodo anterior y así sucesivamente, mas no tomando como referencia inicial para todos los años la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado”. Para resolver esta controversia, la Sala sostuvo que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que “la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que (…) se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de

actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios”. En ese sentido, la Sala entendió que, si se le diera la razón al recurrente, “lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado” yendo en contravía del espíritu de la norma citada que no prevé que esos montos se acumulen. Por lo anterior, se consideró que la fórmula empleada 8 por la misma Sala en anteriores decisiones y por los jueces de instancia respetó los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se encontró lugar para casar la sentencia por los argumentos presentados por el accionante. A continuación, la Sala procedió a calcular la base salarial de la primera mesada pensional correspondiente a los años 1993 a 2001 que, al sumarlos, dieron como resultado $1.223.859,40 como salario base sobre el que se aplicó luego el 75%, para tener como resultado una mesada inicial a favor del señor Vargas por valor de $917.894,55, que coincidió con la calculada por los falladores de instancia.

4. Respuesta de la entidad accionada Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2015, la apoderada judicial del Banco Popular S.A. solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela impetrada por considerar, primero, que resulta temeraria en vista de que anteriormente ya había sido presentada una solicitud de amparo con base

en los mismo hechos. Segundo, la representante del Banco indicó que en las sentencias cuestionadas el valor de la mesada pensional se calculó de acuerdo con lo establecido por la ley y la jurisprudencia de la época en la que fueron proferidas, por lo que no habría lugar a decir que hubo una violación de los derechos fundamentales del accionante. En ese sentido, la apoderada arguyó que un simple cambio de jurisprudencia no puede ser causal suficiente para la prosperidad de la acción “como quiera que un cambio de jurisprudencia no tiene la virtualidad de anular un fallo proferido con el lleno de requisitos legales y constitucionales”, por lo cual no habría lugar a desconocer el efecto de cosa juzgada del que gozan las sentencias atacadas. Para ilustrar este punto, la abogada citó de manera extensa la Sentencia T-819 de 2009, en la cual la Corte Constitucional consideró que un cambio en la línea decisional de los jueces ordinarios no conducía necesariamente a la procedibilidad de las acciones de tutela impetradas contra sentencias que hubiesen sido dictadas bajo las reglas jurisprudenciales anteriores. Para fundamentar sus afirmaciones, el Banco adjuntó copia de las decisiones proferidas dentro de las dos acciones anteriores promovidas por el actor: la proferida por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca de 13 de febrero de 2006 y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 23 de septiembre de 2013, dentro del trámite de la segunda acción impetrada. En el primer caso, al accionante le fue negado el amparo por considerar que en las decisiones de la

jurisdicción laboral no se había configurado un defecto susceptible de hacer procedente la acción mientras que en 2013 la demanda se rechazó al considerar que el señor Vargas había incurrido en temeridad. Por su parte, las autoridades judiciales cuestionadas guardaron silencio frente a las pretensiones incoadas. 9

5. Decisiones judiciales objeto de revisión Mediante sentencia proferida el 01 de octubre de 2015, la Sala de Decisión de

Tutelas No. 1 – Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió negar el amparo solicitado al considerar que las providencias proferidas dentro del proceso ordinario laboral se fundamentaron en argumentos serios, coherentes y razonables, por lo cual no se observó en esos fallos la configuración de un defecto susceptible de ser atacado por vía de tutela. Al decir de la Sala Penal, “la inconformidad respecto de la interpretación de la ley aplicable a un asunto (…) debe plantearse en el escenario que le es propio, esto es el proceso judicial correspondiente (…) y no ante el Juez Constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria”. La decisión fue impugnada por el accionante reiterando los argumentos presentados en el escrito de tutela. Este recurso fue resuelto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, que en providencia del 20 de noviembre de 2015 confirmó la sentencia de la Sala Penal indicando que la acción impetrada no logró demostrar que las sentencias atacadas hubiesen incurrido en alguna de las causales específicas de procedibilidad elaboradas por la

jurisprudencia constitucional. En ese sentido, la Sala Civil resaltó que “la decisión reprochada no luce arbitraria, caprichosa o antojadiza, toda vez que está acreditado que la primera mesada pensional del gestor fue actualizada de acuerdo a los parámetros establecidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. Por otra parte, la segunda instancia reconoció que “si bien es cierto que hubo un cambio jurisprudencial en torno a la forma como debe indexarse la base salarial de la primera mesada pensional, no lo es menos que, para el momento en que la Sala de Casación cuestionada profirió la decisión reprochada utilizaban una fórmula aceptada y reiterada para entonces” sin que esto implique que “deba aplicarse retroactivamente la jurisprudencia” para anular todas las sentencias en las que se hubiese empleado la corrección monetaria con la fórmula antigua. Finalmente, la Sala Civil enfatizó en el hecho de que la jurisprudencia a la que hizo referencia el actor para soportar jurídicamente sus pretensiones no guarda identidad fáctica con su situación, pues dichas decisiones se refirieron a la indexación de primeras mesadas que se habían causado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, mientras que la del señor Vargas se causó por primera vez en 1993.

5. Trámite adelantado ante la Corte Constitucional En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el expediente fue remitido a esta Corporación para su eventual revisión. La Sala de Selección número uno, en providencia del 25 de enero de 2016, decidió

seleccionar el presente expediente, asignándoselo a la Sala Novena de 10 Revisión. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015, el Magistrado Ponente presentó a la Sala Plena un informe sobre los hechos presentados en la acción de tutela de referencia, al encontrarse que una de las autoridades accionadas es la Corte Suprema de Justicia. En sesión de 6 de abril de 2016, esta Sala decidió asumir el conocimiento del proceso por considerar que el caso reviste especial relevancia constitucional y suspender los términos para fallar el proceso de referencia. Posteriormente, en sesión del 30 de junio de 2016 la Sala Plena estimó necesario vincular a COLPENSIONES en calidad de tercero interesado en el trámite de la acción de referencia, así como aclarar su participación en lo que respecta a la garantía del derecho a la pensión del accionante. En consecuencia, mediante Auto del 8 de julio de 2016, el Magistrado Ponente ordenó la vinculación de dicha entidad y le ofició para que informara “si en la actualidad la entidad se encuentra pagando una mesada pensional a favor del señor Jesús María Vargas Reyes, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.155.947. En caso de que la respuesta al anterior cuestionamiento sea afirmativa, la entidad debería indicar: “1. Desde cuándo asumió el pago de la obligación,

2. Por qué concepto se está pagando la mencionada mesada pensional,

3. Si realizó la indexación de la primera mesada y cómo la calculó y,

4. Si la mesada pensional se está cancelando de manera compartida con la que cancela el Banco Popular al accionante o si COLPENSIONES

subrogó a la entidad bancaria para esos efectos”. Mediante comunicación radicada el 1 de agosto del mismo año, la entidad contestó indicando que “conforme se evidencia en certificado de nómina de pensionados, el señor Jesús María Vargas Reyes tiene reconocida una pensión de vejez de carácter compartida con la entidad bancaria Banco Popular S.A., a través de la Resolución No. 50979 del 30 de noviembre de 2006 proferida por el ISS, con una mesada inicial de $1.532.362, siendo efectiva y registrada como fecha de ingreso a nómina a partir del 7 de septiembre de 2006”. Igualmente, la entidad manifestó que dicha pensión había sido reconocida en vista de que el señor Vargas había cumplido con los requisitos establecidos por la legislación para acceder a una pensión de vejez, siendo beneficiario del régimen de transición. En cuanto a los dos últimos interrogantes, COLPENSIONES afirmó que, desde el momento del reconocimiento de la pensión, las mesadas se actualizan conforme al IPC certificado por el DANE y que “en el momento en el que el ISS reconoció la pensión de vejez compartida (…) giró el retroactivo pensional a favor del jubilante Banco Popular S.A., indicando la compartibilidad de la misma, y de esta manera dejando al Banco Popular el pago del mayor valor, si hubiere lugar, por consiguiente es la entidad jubilante quien puede certificar si quedó subrogada de manera total sobre la pensión de jubilación que se le paga al aquí accionante”. 11 En vista de estas respuestas, el Magistrado Ponente profirió un nuevo Auto con fecha de 3 de agosto de 2016, en el cual se ordenó oficiar al Banco

Popular con el fin de que informara si actualmente se encuentra cancelando algún valor al señor Jesús María Vargas Reyes por concepto de pensión de jubilación cuyo pago comparte con COLPENSIONES y a esta última entidad, para que indicara la fórmula de actualización monetaria utilizada para calcular la indexación de la primera mesada del señor Vargas Reyes. A través de comunicación del 17 de agosto, el Banco Popular se pronunció sobre lo solicitado, certificando que el señor Jesús María Vargas Reyes fue pensionado por esa institución desde el 07 de septiembre de 2001 “por valor inicial $917.894,53 hasta el 07 de septiembre de 2006 por valor de $1.245.316, fecha desde la cual quedó subrogada por el mayor reconocimiento de la pensión de vejez, quedando a cargo del Banco Popular solamente el mayor valor de la mesada adicional de junio, no asumido por Colpensiones de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005”. Por su parte, la administradora de pensiones contestó afirmando que para hacer la actualización de la mesada pensional del accionante, la entidad tuvo en cuenta lo preceptuado en los artículos 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y lo determinado por esta Corte en Sentencia C-862 de 2006. Así, la entidad aclaró que el sentido de estas normas es “de ordenar únicamente el REAJUSTE de las pensiones reconocidas, de forma anual y con base en el IPC (…) este derecho no cubre el reajuste de salarios sobre los cuales se calculó la primera mesada pensional pues, a partir de la adquisición del estatus pensional es que se pueden efectuar tales reajustes o incrementos de ley y no

antes”. Luego de señalar en un cuadro las actualizaciones que se han hecho a la mesada del señor Vargas, Colpensiones manifestó que, de acuerdo con el artículo 187 del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo, “sólo hay lugar a la INDEXACIÓN cuando exista sentencia judicial que así lo ordene, por lo cual la administración de oficio no está facultada para actualizar el valor monetario con una fórmula diferente”. Finalmente, la entidad señaló que, en caso de ser necesario dar cumplimiento a decisiones judiciales sobre indexación, utiliza la fórmula “R = RH (INDICE FINAL/INDICE

INICIAL)”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Problema jurídico y fundamento de la decisión El accionante es una persona de la tercera edad que se encuentra jubilado a cargo del Banco Popular S.A., gracias a las decisiones judiciales proferidas en el marco de un proceso laboral ordinario que ordenaron a dicha compañía el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales pretendidas por el peticionario. En su momento, las tres instancias que conocieron del proceso liquidaron el valor de la primera mesada pensional de acuerdo con la fórmula matemática utilizada por la jurisprudencia laboral y constitucional para la época. Sin embargo, el actor mantuvo su insistencia en que dicha mesada 12 había sido calculada de forma errada y, por ende, acudió a una primera acción de tutela que fue negada. Posteriormente, en vista de que la Corte Suprema y la Corte Const