CC - SU713-2006

Sentencia SU.713/06 ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Alcance/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Causales ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia para el caso en el trámite del proceso licitatorio para la adjudicación del contrato de concesión del Chance LICITACION PUBLICA Y PLIEGO DE CONDICIONESConsideraciones generales ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver controversias contractuales/ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver controversias en un pliego de condiciones PLIEGO DE CONDICIONES-Corresponde a un acto administrativo general/JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAControversias sobre validez de actos precontractuales Determinados actos precontractuales corresponden a la tipología de actos administrativos, generales o particulares; concretamente, y para efectos de la presente tutela, el pliego de condiciones corresponde a un acto administrativo general, pues fija las reglas que disciplinan el procedimiento de selección objetiva del contratista de manera impersonal, imparcial y abstracta frente a todos los proponentes. Ahora bien, la ley establece la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ya sea en ejercicio de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, o a través de la acción contractual, con el propósito de controvertir la validez de dichos actos administrativos precontractuales al margen de su alcance general o particular. SUSPENSION PROVISIONAL-Procedencia frente a actos administrativos precontractuales/ACCION DE TUTELA FRENTE A

ACTOS PRECONTRACTUALES-Procedencia excepcional por ocasionar perjuicio irremediable La razón que fundamenta la procedencia de la suspensión provisional frente a los actos administrativos precontractuales se encuentra en que la propia Constitución en el artículo 238 Superior, le otorga un carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, incluidos por supuesto aquellos proferidos en el procedimiento de formación de la voluntad contractual de la Administración, con sujeción exclusivamente a los motivos y requisitos que establezca el legislador. Por consiguiente, si mediante la suspensión provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuación del proceso licitatorio o la celebración del contrato estatal; no existe razón válida para entender que la acción de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial, pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria. Por lo anterior, conforme lo ordena el mismo precepto Superior y lo reconoce igualmente la jurisprudencia expuesta por esta Corporación, es claro que con carácter general la acción de tutela en tratándose de actos precontractuales, únicamente puede prosperar a través de la regla de la subsidiaridad, lo cual implica por parte del demandante la obligación de probar la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable conceder el amparo de forma transitoria. LICITACION PUBLICA-Apertura/EJERCICIO DE LA ACCION CONTRACTUAL-Persona que demuestre interés directo

ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Resuelve controversias relacionadas con pliegos de condiciones/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia excepcional para resolver controversias relacionadas con pliegos de condiciones ACCION POPULAR-Mecanismo para resolver controversias en el curso de una licitación pública cuando se amenacen derechos colectivos Existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo de defensa judicial que permite plantear la controversia acerca de la protección de algunos derechos constitucionales que eventualmente puedan resultar vulnerados en el curso de una licitación pública. En el ordenamiento jurídico se prevé a la acción popular, como una herramienta constitucional con la capacidad e idoneidad necesaria para obtener la declaratoria de nulidad o suspender los efectos de los actos administrativos precontractuales o el mismo contrato estatal, siempre que vulneren o amenacen derechos colectivos. LEY 643 DE 2001-Regulación de la operación del juego de apuestas permanentes o Chance ACCION DE TUTELA-Improcedencia por ser el pliego de condiciones un acto administrativo de contenido general La razón que impide la procedencia de la acción de tutela frente al pliego de condiciones se encuentra, en que dada su naturaleza de acto administrativo de contenido general, existen en el ordenamiento jurídico otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la validez de su contenido normativo, en concreto, las acciones contenciosas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto Inverapuestas S.A. dejó vencer los términos para el ejercicio de las acciones ordinarias Se encuentra que frente al contenido del pliego de condiciones,

INVERAPUESTAS S.A. tenía a su disposición las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, previstas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para controvertir las irregularidades a las cuales hace referencia. Sin embargo, dejó caducar el término de 30 días previsto en la misma disposición a partir de su comunicación, notificación o publicación, para hacer efectivo su ejercicio, siendo improcedente que ahora a través de la acción de tutela se pretenda corregir la desidia, negligencia e impericia de dicha entidad en la presentación oportuna de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico. ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto Inverapuestas S.A puede acudir a la acción contractual De acuerdo con lo expuesto en esta providencia a partir de lo previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, INVERAPUESTAS S.A. tiene a su disposición otro mecanismo de defensa que le permitiría plantear ante la Justicia Administrativa, el control judicial respecto de las irregularidades cometidas en el trámite del proceso de selección para la adjudicación del contrato de explotación de apuestas permanentes “Chance”. Al respecto, la citada sociedad podría acudir a la acción contractual solicitando la nulidad absoluta del contrato estatal para la explotación del monopolio de apuestas permanentes “Chance” en el Departamento de Bolívar, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos a su celebración, en concreto, la resolución de adjudicación. ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto no se acreditó perjuicio irremediable

ACCION DE TUTELA-Improcedencia para controvertir asuntos de mera legalidad La presente acción de tutela no está llamada a prosperar, ni siquiera de forma transitoria, pues el debate que se plantea ante el juez constitucional, escapa al ámbito de protección de los derechos fundamentales, para concretarse en un juicio de legalidad, frente al cual el competente es el juez del contrato, y no el de los derechos. ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto Inverapuestas S.A podía solicitar la suspensión provisional como medida cautelar Si mediante la suspensión provisional de los actos administrativos precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuación del proceso licitatorio, por ejemplo, paralizando los efectos de un pliego de condiciones manifiestamente lesivo del derecho a la igualdad o impidiendo la celebración del contrato estatal por la suspensión del acto de adjudicación; no existe razón válida para entender que la acción de tutela se convierte en un mecanismo prevalente de defensa judicial sobre las acciones contenciosas y la acción contractual, pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional tan sólo procede de manera subsidiaria. La empresa accionante, en lugar de agotar las instancias procesales idóneas y efectivas para controvertir las irregularidades alegadas, pudiendo solicitar la suspensión provisional del acto que se estima lesivo de sus derechos constitucionalidad, acudió desde un principio a la acción de tutela, buscando indebidamente un amparo definitivo a sus intereses. Así las cosas, en este caso, no existe la menor duda acerca de la idoneidad y

eficiencia de la suspensión provisional, como medida cautelar para suspender los efectos del acto administrativo que se considera lesivo de los derechos subjetivos invocados por el accionante, por lo que aunado al hecho de la falta de demostración de un perjuicio irremediable, permite concluir que la acción de amparo constitucional propuesta no está llamada a prosperar. ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto por proferirse un nuevo acto administrativo que hace desaparecer los efectos nocivos del anterior proceso de licitación

Referencia: expediente T-851356

Peticionaria: INVERAPUESTAS S.A.

Demandado: Lotería de Bolívar.

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil seis (2006). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena de Indias, en primera instancia, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena -Sala Civil, Familia-, en segunda instancia; dentro del trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por INVERAPUESTAS S.A. contra la Lotería de Bolívar.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda, hechos y pretensiones INVERAPUESTAS S.A., actuando a través de su representante legal, interpuso acción de tutela en contra de la Lotería de Bolívar, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la

libertad económica, a la buena fe y a la confianza legítima. Conforme lo expone el accionante, la violación de los derechos fundamentales previamente reseñados, tiene ocurrencia en el desarrollo del proceso de licitación No. 01 de 2003 convocado por la Lotería de Bolívar, para adjudicar en concesión la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance” en el citado Departamento. En atención a dicha circunstancia y dada la diversidad de acusaciones impetradas, esta Corporación procederá a realizar un cuadro ilustrativo de cada una de ellas.

VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO

CARGO NORMAS VIOLADAS CONCEPTO DE LA

VIOLACIÓN

(i) Ilegalidad por LEY 80 DE 1993. El proceso licitatorio ausencia de estudios “Artículo 25. Del fue abierto sin haberse previos. principio de economía. realizado los estudios En virtud de este previos exigidos en las principio: normas reseñadas. (...) 7o. La conveniencia o inconveniencia del En dicho proceso sólo objeto a contratar y las se mostró un estudio en autorizaciones y septiembre de 2002 por aprobaciones para ello, la firma se analizarán o CONTROLTECH, el impartirán con cual careció de todos los antelación al inicio del elementos exigidos por el proceso de selección del artículo 8° del Decreto contratista o al de la 2170 de 2002, firma del contrato, según especialmente, en cuanto el caso. a las “condiciones del (...) 12. Con la debida contrato a celebrar, tales antelación a la apertura como objeto, plazo y del procedimiento de lugar de ejecución del

selección o de la firma mismo”. del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.// La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”. DECRETO 2170 DE 2002. “Artículo 8°. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y econó-mico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista”.

CARGO NORMAS VIOLADAS CONCEPTO DE LA

VIOLACIÓN

(ii) Ilegalidad en cuanto LEY 643 DE 2001. El pliego de

al señalamiento del Artículo 23. “Derechos condiciones exige como valor mínimo de la de explotación. Los valor mínimo de la propuesta. concesiona-rios del propuesta, la suma futura juego de apuestas a pagar de $ permanentes o “Chance” 39.063’039.974.oo, en un pagarán mensualmente a plazo de 5 años. (Punto la entidad concedente a 2.2.) título de derecho de explotación, el doce por De igual manera, como ciento (12%) de sus causal de eliminación de ingresos brutos. la oferta se establece que Al momento de la la suma de la propuesta presentación de la económica (derechos de declaración de los explotación), sea inferior derechos de explotación, al valor mínimo exigido se pagarán a título de para participar. (Punto anticipo de derechos de 5.5) explotación del siguiente período, un valor Así las cosas, se vulnera equivalente al setenta y el artículo 23 de la citada cinco por ciento (75%) ley, pues la Lotería de de los derechos de Bolívar lo que está explotación que se exigiendo en el pliego de declaran. condiciones es que, por En el caso de nuevos ejemplo, durante el concesionarios el primer primer año se le pague $ pago de anticipo se 6.247’ 184.473.oo, venda realizará con base en los o no venda el ingresos brutos concesionario dicho esperados, de acuerdo valor, “o sea que si sus con el estudio de ventas brutas mercado elaborado para ascendieron a esa misma el efecto y presentado en suma deberá entregarlo el marco de la licitación todo a la Lotería de previa a la celebración Bolívar, lo que equivale a

del contrato de exigirle un porcentaje del concesión. 100%”, cuando la ley tan Si se trata de sólo admite como tope concesionarios que ya máximo el 12%. venían operando el juego, el pago de anticipo que se realice a partir de la vigencia de la presente ley, se hará con base en el promedio simple de los ingresos brutos del concesionario de los doce (12) meses anteriores; en todo caso, el anticipo no podrá ser inferior al promedio de lo pagado como regalía en los últimos doce (12) meses. Parágrafo. La diferencia entre el valor total de los derechos liquidados en el periodo y el anticipo pagado en el período anterior constituirá el remanente o saldo de los derechos de explotación a pagar por el período respectivo. En el evento de que el valor total de los derechos de explotación del período sea inferior al anticipo liquidado por el mismo, procederá el reconocimiento de compensaciones contra futuros derechos de explotación.

CARGO NORMAS VIOLADAS CONCEPTO DE LA

VIOLACIÓN

(iii) Ilegalidad por la DECRETO 2170 DE Afirma el accionante presentación del pliego 2002. que el pliego de de condiciones en forma Artículo 1°. condiciones incluyó una incompleta. “Publicidad de copia de la minuta del proyectos de pliegos de contrato. condiciones y términos de referencia. Las Sin embargo, la entidades publicarán los publicación se encuentra proyectos de pliegos de viciada pues el contenido condiciones o términos del contrato no de referencia de los corresponde a las procesos de licitación o exigencias establecidas

concurso público, con el en el pliego de propósito de suministrar condiciones, así las al público en general la cosas, en su opinión, se información que le trata de un pliego cuya permita formular revelación se hizo de observaciones al forma incompleta. contenido de los documentos antes Al respecto, pone de mencionados. (...)”. ejemplo, que mientras el pliego exige como derecho de explotación, el señalamiento por los oferentes de la suma de $ 39.063’039.974, por cinco años de contrato (Punto 2.2.); en su lugar, dicho negocio jurídico, en la cláusula cuarta, se limita a exigir el 12% de los ingresos brutos.

CARGO NORMAS VIOLADAS CONCEPTO DE LA

VIOLACIÓN

(iv) Ilegalidad por la DECRETO 2170 de Expone el accionante exclusión del requisito 2002. Artículo 4°, que en el punto 6° del “experiencia” como numeral 4°. “Del deber pliego de condiciones se factor de selección y, de selección objetiva. En viola flagrantemente el además, extralimitación desarrollo de lo previsto artículo reseñado, pues se por su requerimiento en en el artículo 29 de la excluye el requisito de la tratándose de socios y/o Ley 80 de 1993 y en “experiencia” como propietarios. relación con los procesos factor de selección y, por de selección, los factores el contrario, se limita su de escogencia y exigibilidadcalificación que exclusivamentea la establezcan las entidades condición de “factor en los pliegos de habilitante” para condiciones o términos participar en el proceso

de referencia, tendrán en de selección. cuenta los siguientes criterios En su criterio, el juego de (...) 4. Para la apuestas permanentes o contratación que tenga “Chance” es un servicio por objeto la prestación especializado que de servicios requiere el conocimiento especializados, se hará del medio, del mercado, uso de factores de de la publicidad, de los calificación destinados a caprichos y tendencias de valorar primordialmente los consumidores, etc.; los aspectos técnicos de excluir su exigibilidad la oferta, así como la como factor de selección, experiencia relevante del “resalta de bulto el oferente en el campo de interés en favorecer a que se trate. (...)”. alguien que no ganaría puntos en la calificación de la experiencia, ese mismo alguien a quien seguramente se quiere proteger con el recurso de añadirle experiencia de socios y/o propietarios, esto es, de no LICITANTES”. Dice, al respecto, el pliego: “Certificaciones de experiencia en contrato de concesión del juego de apuestas permanentes “Chance”. Para efectos de determinar el factor identificado como experiencia, se entenderá como CONCESIONARIO, el que ha suscrito contratos de concesión para la explotación del juego de suerte y azar de denominado Apuestas Permanentes “Chance”, con cualquiera de los Departamentos, Beneficiencias, Loterías o Empresas Industriales y Comerciales existentes en el país. Las personas jurídicas proponentes demostrarán su experiencia de acuerdo con el tiempo en el cual hayan ejercido su actividad como concesionarios del juego

de apuestas permanentes “Chance”. Las personas jurídicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la experiencia con certificación expedida por la respectiva entidad concedente de la cual actualmente sea concesionario o con el promedio ponderado del tiempo en que hayan ejercicio como concesionarios del juego de apuestas permanente “Chance”, sus socios y/o propietarios”.

CARGO NORMAS VIOLADAS CONCEPTO DE LA

VIOLACIÓN

(v) Ilegalidad por la CÓDIGO DE En su opinión, el punto comparación de la COMERCIO. Artículo 7.2.5. del pliego de capacidad financiera de 98. “(...) La sociedad una condiciones, referente a los socios y no de los vez constituida la capacidad financiera proponentes. legalmente, forma una de los proponentes, persona jurídica distinta permite que la misma se de los socios compruebe con el individualmente patrimonio de los socios. considerados” Lo anterior, a su juicio, rompe el principio de comparación objetiva, toda vez que “en un momento dado no se compara proponente frente a proponente sino proponente frente a los socios o propietarios de otro. En un momento dado se compara a quien va a ser el contratista con quienes no lo van a hacer”. Por lo anterior, es claro que en las licitaciones sólo deben calificarse a los proponentes y no a quienes no tienen esa calidad, como lo son los socios o los propietarios.

Determina el pliego: “El oferente deberá

acreditar poseer un patrimonio mínimo de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500 millones). Las personas jurídicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la capacidad operacional financiera con los balances de apertura o con los estados financieros de sus socios y/o propietarios a 31 de diciembre de 2002”.

CARGO NORMAS VIOLADAS CONCEPTO DE LA

VIOLACIÓN

(vi) Ilegalidad por la LEY 80 DE 1993. Como factor de inclusión de factores de Artículos 24, numeral selección dentro del selección no definidos ni 5°, literales b) y E). pliego de condiciones se clarificados de forma “Del principio de exige la “presentación de suficiente. transparen-cia. En la certificación de su virtud de este principio: sistema de gestión de 5o. En los pliegos de calidad expedida por una condicio-nes o términos entidad debidamente de referencia: acreditada por el b. Se definirán reglas Gobierno Nacional, para objetivas, justas, claras y el desarrollo del objeto completas que permitan de esta licitación” y de la la confección de “presentación del plan ofrecimientos de la de calidad que contenga misma índole, aseguren un modelo de gestión de una escogencia objetiva la calidad, certificable. y eviten la declaratoria El plan de calidad debe de desierta de la incluir los licitación o concurso. procedimientos (...) requeridos por estos e. Se definirán reglas que modelos y la forma como no induzcan a error a los se cumplirán cada uno de proponentes y sus requisitos”. (Punto

contratistas y que 8.3) impidan la formulación de ofrecimientos de Dice el accionante que extensión ilimitada o que además de tratarse de dependan de la voluntad unas exigencias que exclusiva de la entidad”. aparecieron de “sorpresa” con la intención de favorecer a alguien, pues no estaban en los pre-pliegos publicados. No cumplen, bajo ninguna circunstancia, las exigencias de claridad definidas en la Ley 80 de 1993, ya que, en la actualidad, “no existen entidades acreditadas por el Gobierno Nacional para certificar la calidad de operadores de juegos de apuestas permanentes o ‘Chance’(...)”.

VIOLACIONES AL DERECHO A LA IGUALDAD

NORMAS VIOLADAS EXIGENCIA DEL CONCEPTO DE LA

PLIEGO CONTRARIA VIOLACIÓN

AL DERECHO A LA IGUALDAD LEY 643 DE 2001. Punto 4 del capítulo 6, Afirma el accionante que Artículo 7°. el cual dispone que: “las el tope de 24 meses “Operación mediante personas jurídicas previsto en las exigencias terceros. La operación proponentes que del pliego de por intermedio de acrediten una existencia condiciones, es arbitrario terceros es aquella que inferior a veinticuatro y conduce a inequidades. realizan personas (24) meses, demostrarán Para respaldar su jurídicas, en virtud de la experiencia con argumento, pone el autorización, mediante certificación expedida siguiente ejemplo: contratos de concesión o por la respectiva entidad “Piénsese en el licitante contratación en términos concedente de la cual persona jurídica que

de la Ley 80 de 1993, actualmente sea tiene 23 meses y 29 días celebrados con las concesionario o con el de constituido frente a entidades territoriales, promedio ponderado del quien tiene justo 24 las empresas industriales tiempo en que hayan meses. Al primero se le y comerciales del ejercido como permite que sume como Estado, de las entidades concesionarios del juego suya la experiencia territoriales o con las de apuestas permanentes ajena, la de los socios y sociedades de capital “Chance”, sus socios y/o propietarios; al segundo, público autorizadas para propietarios”. no se le permite”. la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada Punto 7.1 en los términos de la “EXPERIENCIA” que En su opinión, se trata de presente ley, según el repite lo dicho en el un capricho de la entidad caso. punto 4 del capítulo 6. accionada, pues al tenor La renta del monopolio del artículo 7° de la Ley está constituida por los Punto 7.2.5. 643 de 2001, tan sólo las derechos de explotación PATRIMONIO, el cual personas jurídicas que que por la operación de señala que: “El oferente son distintas de los socios cada juego debe pagar el deberá acreditar poseer o accionistas, son las que operador. un patrimonio mínimo de pueden ser objeto de El término establecido dos mil quinientos evaluación y en los contratos de millones de pesos comparación para concesión para la ($2.500 millones).// Las adjudicar la concesión en operación de juegos de personas jurídicas la explotación del suerte y azar no podrá proponentes que monopolio de juego.

ser inferior de tres (3) acrediten una existencia años ni exceder de cinco inferior a veinticuatro En esta medida, las (5) años. (24) meses, demostrarán exigencias del pliego de La concesión de juegos la capacidad operacional condiciones, “crean un de suerte y azar se financiera con los privilegio en la contratará siguiendo las balances de apertura o comparación a favor de normas generales de la con los estados las personas jurídicas contratación pública, con financieros de sus socios con menos de 24 meses independencia de la y/o propietarios a 31 de de experiencia e infringe naturaleza jurídica del diciembre de 2002”. el principio de igualad en órgano contratante”. el tratamiento de las personas que deben dispensar las autoridades públicas”. VIOLACIÓN A LA LIBERTAD ECONÓMICA Señala el accionante que el pliego de condiciones atenta contra la libertad económica, y en especial, contra el derecho a la libre competencia, pues sin que exista un estudio técnico que respalde dicha decisión, se pretende que todo el territorio del Departamento de Bolívar constituya una única zona, explotada por un sólo operador; desconociendo, caprichosamente, que en la actualidad se manejan siete zonas distintas a cargo de igual número de operadores. Agrega el demandante que implícitamente en esta decisión se está constituyendo un monopolio de hecho, ya que se elimina a seis actores del mercado del juego. A este respecto, sostiene que sí bien el juego de apuestas permanentes es un arbitrio rentístico para los departamentos, ello no comporta por sí mismo la obligación de que los entes territoriales lo adjudiquen con criterio

monopolístico, cuando por decisiones anteriores de esos mismos entes territoriales, existe pluralidad de agentes operadores en el mercado. VIOLACIÓN A LA BUENA FE Y A LA CONFIANZA LEGÍTIMA El conjunto de razones para estimar vulneradas las citadas garantías constitucionales, se expresan en la demanda en los siguientes términos: “(...) La Lotería de Bolívar no ha obrado con buena fe respecto a los participantes. El proceso licitatorio, a todas luces, está configurándose a la medida de algún oferente que no reúne las exigencias normales y para quien hay que adaptarlas. En el pre-pliego, como ya se dijo, el factor experiencia tenía calificación, por subrayarse en ese pre-pliego, que la operación del chance es un servicio especializado. En el pliego se omite esa mención para, así tranquilamente, quitar la calificación a la experiencia relevante. La LOTERÍA DE BOLÍVAR no ha realizado los estudios previos determinados por el Decreto 2170 de 2002. Si ha realizado estudios complementarios al de CONTROLTECH de septiembre de 2002, tales estudios complementarios HAN SIDO OCULTADOS al público en general y a los interesados en participar en esta licitación. En la página web no han sido mostrados. La confianza legítima de las personas en la administración, que es un derecho fundamental, ha sido menoscabada. Ejemplo diciente de ello, que en el pre-pliego se hubiesen dado unas bases de calificación que se alteran en el pliego y que sólo vienen a conocer los interesados a partir de las 10 de la mañana del día 4 de agosto. Tal es el caso de los requerimientos sobre la gestión de calidad, ya arriba comentados. Los

cuales ni siquiera se definen en el capítulo correspondiente del pliego. Es obvio que ese requisito no es [susceptible de ser cumplido] en tres días hábiles (el 4 de agosto a las 10:00 salen los pliegos a la venta, el martes 5 y el miércoles 6 son laborables, el 7 de agosto es fiesta patria, el 8 de agosto es laborable, el 9 y 10 por ser sábado y domingo no son laborables) y el 11 se cierra la licitación. En un país en que para atender el derecho de petición la autoridad goza de no menos de quince (15) días hábiles (véanse artículos 5°, 6° y 9° del Cogido Contencioso Administrativo), es contrario a la buena fe de la autoridad sorprender a los interesados con requisitos cuyo cumplimiento demandan el ejercicio del derecho de petición, si para llenar ese requisito sólo se deja un margen de 3 días hábiles. Del mismo modo, en el pre-pliego de condiciones se dijo que se calificaría el número de puestos de venta de que cada oferente dispusiera. En el pliego se suprime esa calificación, muy a pesar de dejar la definición de puestos de venta, ahora inoficiosos”. Finalmente, el accionante señala que toda actuación de las autoridades públicas que se desenvuelva a través de móviles contrarios al ordenamiento jurídico, es constitutiva de desviación de poder. Y que, en el presente caso, se encuentran probadas las siguientes: “1. Con el inocultable fin de disminuir la posibilidad de intervención de la comunidad, de veedurías y de interesados los 10 días de publicidad

del pre-pliego (...) se pusieron entre lunes feriados. Es decir, sólo cuatro días laborales. La ley habla de días comunes, pero sólo la malicia escoge un plazo que inicie en sábado feriado y culmine en lunes feriado.

2. Al pre-pliego no se acompañó la minuta del contrato proyectado.

3. En el pre-pliego se omite señalar un punto relevante, muy relevante, como que luego se otorgará una significativa calificación (15%) al sistema de gestión de calidad.

4. En el pliego no se define qué se entiende por sistema de gestión de calidad.

5. En el pre-pliego se calificó la licitación