CC - SU770-2014

Sentencia SU770/14 (Bogotá D.C., 16 de octubre de 2014) ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia/ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE LOS ORGANOS MAXIMOS DE LAS DISTINTAS JURISDICCIONES-Procedencia La acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo idóneo para garantizar la primacía y la efectividad de los derechos constitucionales, de manera acorde con lo previsto en la Constitución (art. 86) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), en tanto constituye un recurso efectivo para su protección. Esta acción, además, permite el ejercicio de una función imprescindible en un Estado Democrático y Social de Derecho, como es la de unificar la jurisprudencia constitucional sobre los derechos fundamentales. Esta unificación permite precisar el alcance y sentido de los derechos y, al hacerlo, asegura la aplicación igual de las normas que los reconocen, con la seguridad jurídica y la justicia material que de ello se sigue. Como se dejó en claro en la Sentencia C-713 de 2008, al analizar la exequibilidad del proyecto que a la postre sería la Ley 1285 de 2009, modificatoria de la Ley 270 de 2006, Estatutaria de la Administración de Justicia, la acción de tutela procede “contra todo tipo de providencias judiciales, en particular contra las sentencias de los órganos máximos de las jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa y jurisdiccional disciplinaria”.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION COMO

MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL-Idoneidad y eficacia JURISDICCION CONSTITUCIONAL-Sentido orgánico y sentido funcional El temor que existe ante el posible riesgo que genera la acción de tutela contra providencias judiciales a los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, manifestado por algunos operadores jurídicos, es infundado. Y lo es, porque parte de una visión incompleta de la jurisdicción constitucional. En efecto, este tribunal ha distinguido dos sentidos de la jurisdicción constitucional: el orgánico y el funcional. Según el primer sentido, la jurisdicción constitucional está conformada sólo por la Corte Constitucional. Según el segundo sentido, la jurisdicción constitucional está conformada por todos los jueces de la República, sean individuales o colegiados, en tanto tienen competencia para conocer de acciones de tutela y pueden ejercer el control de constitucionalidad difuso de las normas infra 2 constitucionales, por medio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.). La acción de tutela contra providencias judiciales y, por tanto, la actuación de la jurisdicción constitucional se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos fundamentales, y no a problemas de carácter legal.

CARACTERIZACION DEL DEFECTO ORGANICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES DEFECTO ORGANICO-Tiene carácter funcional y temporal El defecto orgánico se funda en la garantía constitucional del juez natural,

prevista en el artículo 29 de la Constitución. Este defecto se configura cuando una persona o un asunto son juzgados por un funcionario que carece de manera absoluta de competencia para ello, conforme a lo previsto en las normas prexistentes que regulan la competencia. Dos son los elementos a partir de los cuales se puede configurar el defecto orgánico: (i) cuando el peticionario se encuentra supeditado a una situación en la que existe una actuación consolidada y no tiene otro mecanismo de defensa, como es el caso de una decisión que está en firme y que fue dada por un funcionario que carecía de manera absoluta de competencia; y (ii) cuando, en el transcurso del proceso, el actor puso de presente las circunstancias de incompetencia absoluta y dicha situación fue desechada por los jueces de instancia, incluso en el trámite de recursos ordinarios y extraordinarios, validándose así una actuación erigida sobre una competencia inexistente. En la práctica judicial este tribunal ha encontrado dos hipótesis en las cuales se configura el defecto orgánico, a saber: (i) la funcional, cuando la autoridad judicial extralimita en forma manifiesta el ámbito de sus competencias constitucionales y legales; y (ii) la temporal, cuando a pesar de tener ciertas atribuciones o competencias, la autoridad judicial las ejerce por fuera del término previsto para ello.

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O

SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia El defecto sustantivo se presenta cuando la providencia judicial incurre en un yerro trascendente, cuyo origen se encuentra en el proceso de interpretación y

de aplicación de las normas jurídicas. No se trata, pues, de un yerro cualquiera, sino que es menester que sea de tal entidad que pueda obstaculizar o lesionar la efectividad de los derechos fundamentales. DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACION ERRONEA O IRRAZONABLE DE LA NORMA-Hipótesis en las cuales puede incurrir la autoridad judicial 3 En la práctica judicial, este tribunal ha encontrado cuatro hipótesis en las cuales se configura el defecto sustantivo, a saber: (i) cuando la norma aplicable es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el juez; (ii) cuando la decisión se apoya en una norma claramente inaplicable, sea por haber sido derogada, sea por haber sido declarada inexequible, sea porque resulta claramente inconstitucional y el juez no dejo de aplicarla en ejercicio del control de constitucionalidad difuso, por medio de la excepción de inconstitucionalidad, o sea por no adecuarse a los supuestos de hecho del caso; (iii) cuando la providencia judicial desconoce sentencias con efecto erga omnes; y (iv) cuando la aplicación de la norma jurídica, derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable. La última de las hipótesis es la más restringida, pues la interpretación de la ley corresponde de manera principal al juez del caso, en ejercicio de los principios de independencia y autonomía judicial. Si bien estos principios son muy importantes, en todo caso no son absolutos. Y no lo son porque existen otros principios, como los de la supremacía de la Constitución, la primacía de

los derechos humanos, la eficacia de los derechos fundamentales, la legalidad y la garantía del acceso a la justicia, que ameritan un ejercicio ponderado y, cuando se trata de una interpretación abiertamente irrazonable, activan la competencia del juez constitucional.

CARACTERIZACION DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL

COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO Y DEFECTO

PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En la práctica judicial, este tribunal ha encontrado tres hipótesis en las cuales se configura el defecto fáctico, a saber: (i) cuando existe una omisión en el decreto y en la práctica de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) cuando se hace una valoración defectuosa o contraevidente de las pruebas existentes; y (iii) cuando no se valora en su integridad el acervo probatorio. Las anteriores hipótesis pueden configurarse por conductas omisivas o activas, dando lugar al defecto fáctico por omisión y al defecto fáctico por acción. El primero se presenta cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, sea (i) porque niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas o (ii) porque, a pesar de poder decretar la prueba, no lo hace por razones injustificadas. El segundo se presenta cuando, a pesar de

que la prueba sí obra en el proceso, el juez (i) hace una errónea interpretación de ella, al atribuirle la capacidad de probar un hecho que no aparece en el proceso o al estudiarla de manera incompleta, o (ii) valora 4 pruebas ineptas o ilegales, o (iii) valora pruebas indebidamente practicadas o recaudadas.

DECISION SIN MOTIVACION COMO CAUSAL DE

PROCEDIBILIDAD DE ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En un Estado Social y Democrático de Derecho, los jueces tienen el deber de motivar y sustentar sus decisiones, valga decir, de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que les permiten definir el asunto sometido a su conocimiento, salvo aquellos casos en los cuales expresamente la ley haya prescindido de este deber. La motivación y la sustentación de las decisiones constituyen una barrera a la arbitrariedad del juzgador, en la medida en que permiten verificar la sujeción de éste al ordenamiento jurídico y brindan una la base objetiva a partir de la cual es posible plantear y decidir los recursos que contra ellas se interpongan.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL

ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia La Corte ha precisado que el carácter vinculante del precedente constitucional puede desconocerse de cuatro maneras: (i) al aplicar normas declaradas inexequibles en fallos de constitucionalidad; (ii) al aplicar disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario

a la Constitución; (iii) al contrariar la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad; y (iv) al desconocer el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte en la ratio decidendi de sus sentencias de tutela . No obstante, este tribunal reconoce que el juez puede apartarse del precedente jurisprudencial, siempre y cuando advierta su existencia y justifique separarse de él con razones fundadas, que satisfagan la carga argumentativa de demostrar que el precedente, en todo o en parte, es contrario a la Constitución. ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS CORTES-Alcance ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESSe deben identificar de manera razonable los hechos de la vulneración y el no alegar esta circunstancia al interior del proceso judicial, pese a haber tenido varias oportunidades para hacerlo ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia por cuanto no se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración del debido proceso de Fidupetrol 5 Se pudo establecer que la demanda de tutela no satisface uno de los requisitos formales o causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como es el de identificar de manera razonable los hechos que generan la violación y que, en caso de haber sido posible, esta circunstancia haya sido alegada al interior del proceso. Se pudo establecer que en algunos eventos la identificación de los hechos es imprecisa y contra evidente, y, en otros, a pesar de haber identificado de manera razonable los hechos que generan la violación, esta circunstancia no se alegó en el proceso

judicial, a pesar de haber tenido varias oportunidades para hacerlo

Referencia: Expediente T-4.095.197

Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del 17 de julio de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que confirma la Sentencia del 13 de junio de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C.

Accionante: Fiduciaria Petrolera S.A. (FIDUPETROL S.A.)

Accionada: Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda de tutela1. 1.1. Elementos. 1.1.1. Derechos fundamentales invocados: debido proceso. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración: decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 13 de marzo de 2013, en cuyo ordinal quinto se condena a la accionante, en tanto tercero civilmente responsable, “al pago solidario en favor de la Gobernación de Casanare de la suma de $22.500.000.000 mas (sic.) intereses del 10.5% anual desde su exigibilidad, por concepto de perjuicios materiales causados”. 1.1.3. Pretensión: que se tutele el derecho fundamental de la accionante y, en consecuencia, se “deje sin efecto el numeral quinto” de la antedicha sentencia. 1.2. Fundamento de la pretensión. 1 Folios 2 a 47, c. 1.

6 1.2.1. El 12 de febrero de 2009 la Fiscalía General de la Nación, luego de agotar la etapa de indagación preliminar, abrió investigación formal contra el ex Gobernador del Casanare, con base en la información suministrada por la Contraloría General de la República2. 1.2.2. El 21 de junio de 2011, al resolverse la situación jurídica del referido ex gobernador se dispuso su detención preventiva, como posible autor de los delitos de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en concurso homogéneo y heterogéneo con el delito de peculado por apropiación. Esta medida se hizo efectiva el 28 de junio de 20113. 1.2.3. El 21 de diciembre de 2010, por medio de resolución interlocutoria de esta fecha, la Fiscalía General de la Nación admitió la solicitud del Departamento del Casanare de vincular como terceros civilmente responsables a FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPETROL S.A. Esta resolución se notificó personalmente al procesado, al Ministerio Público y al apoderado de FIDUPETROL S.A., pero no al apoderado de FIDUAGRARIA S.A4. 1.2.4. Al sustentar el recurso de reposición interpuesto contra la antedicha resolución interlocutoria5, el apoderado de FIDUPETROL S.A. centra su defensa en siete líneas argumentales, a saber: (i) la interpretación del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la fiduciaria y Carbones Likuen Unión Temporal, para afirmar que no existió relación alguna entre la fiduciaria y la Gobernación del Casanare; (ii) la extinción de la acción civil por novación,

pues al haberse suscrito entre Carbones Likuen Unión Temporal y la gobernación un documento de constitución de garantías adicionales y pago de la oferta comercial de cesión de derechos, según el cual se pagaría la suma de $30.250.000.000 más intereses del 10.5% anual; (iii) la ausencia de nexo causal entre la conducta investigada y la conducta de la fiduciaria en desarrollo del contrato de fiducia mercantil; (iv) el desconocimiento de la gobernación de sus propios actos, ya que ésta no obró con buena fe en el negocio, en especial al no cumplir con su deber de mitigar el daño; (v) la existencia de una causal de rechazo de la demanda de parte civil, pues los mismos perjuicios ya se están cobrando en un proceso de responsabilidad fiscal ante la Contraloría; (vi) la falta de legitimación en la causa para exigir responsabilidad patrimonial a FIDUPETROL S.A., dado que no existe una relación entre el presunto delito y esta sociedad; (vii) la falta de prueba de representación legal, ya que en las copias de la demanda y en su respectivo cuaderno no reposa copia del poder conferido por la gobernación para vincular al proceso a FIDUPETROL S.A. 2 Folio 55, c. 1. 3 Folio 55, c. 1 y 15 a 19 c. anexos. 4 Folio 56, c. 1. 5 Folios 25 a 69, c. anexos. 7 1.2.5. El anterior recurso fue resuelto de manera desfavorable por medio de resolución del 12 de septiembre de 20116. En esta resolución se precisa la

naturaleza jurídica de la institución del tercero civilmente responsable, a partir del artículo 140 de la Ley 600 de 2000 –declarado exequible en las Sentencias C-541 de 1992 y C-1075 de 2002-; se advierte que lo relativo a la responsabilidad penal se deberá discutir y probar en el proceso; se anota al no haberse sustituido la obligación, ni contraído una obligación nueva, ni sustituido el deudor, no existe novación; se indica que la responsabilidad fiscal es autónoma frente a la responsabilidad final que se determina en el proceso penal; y se deja en claro que el poder que obra en el expediente incluye la posibilidad de ejercer las acciones necesarias para asegurar el pago de los perjuicios, categoría dentro de la cual se inscribe la autorización para solicitar que se vincule al proceso a terceros civilmente responsables. 1.2.6. En escrito del 26 de septiembre de 20117, el apoderado de FIDUPETROL S.A. se refiere al tercero civilmente responsable como sujeto procesal, al que, en tanto tal, se le debe garantizar en su integridad la posibilidad de intervenir en la investigación, de tal suerte que le sea posible aportar y solicitar pruebas y controvertir las pruebas que obren en el expediente. Por lo tanto, al considerar que no procede la decisión de cerrar la investigación frente a su poderdante, solicita que se revoque la providencia del 12 de septiembre de 2011. 1.2.7. La antedicha solicitud se despachó de manera negativa por medio de resolución del 30 de septiembre de 20118, por considerar que ya se había recaudado la prueba necesaria para calificar y porque en el escenario

probatorio del juicio público habrá oportunidad para que los sujetos procesales puedan obrar según lo que estimen del caso. Agrega que la vinculación de FIDUPETROL S.A. como tercero civilmente responsable se hizo dentro del término previsto en el artículo 69 de la Ley 600 de 2000 y con la salvaguarda de la garantía prevista en el artículo 141 ibídem, por lo que no se puede considerar que haya violación alguna al debido proceso y, en especial, al derecho a la defensa. 1.2.8. El 19 de octubre de 2011 el apoderado de FIDUPETROL S.A. presentó su alegato pre calificatorio. El alegato se centra en cuatro argumentos: (i) la inexistencia de responsabilidad civil de la fiduciaria; (ii) la imposibilidad de continuar este proceso por la existencia de otro proceso –de responsabilidad fiscalpor los mismos hechos; (iii) el cumplimiento de la fiduciaria de sus obligaciones contractuales y su diligencia en el manejo del encargo fiduciario; (iv) la extinción de la obligación por novación. 6 Folios 278 302, c. anexos. 7 Folios 289 a 342, c. anexos. 8 Folios 300 a 307, c. anexos. 8 1.2.9. El 26 de octubre de 20119 se profirió resolución de acusación contra el mencionado ex gobernador con fundamento en los siguientes supuestos10: (i) su calidad de servidor público, en tanto se desempeñó como Gobernador del Casanare entre septiembre de 2006 y diciembre de 2007; (ii) la disponibilidad jurídica que tenía respecto de los recursos objeto de la apropiación, conforme

al artículo 209 de la Constitución y a la Resolución 89 del 1 de marzo de 2006 –Manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la Administración Central de Casanarey a la Ordenanza 10 del 30 de noviembre de 2006; (iii) las autorizaciones escritas por él impartidas al tesorero para disponer de los excedentes de liquidez los días 8 de noviembre de 2006 y 17 de julio de 2007 para colocar las sumas de $38.000.000.000 y $25.000.000.000 en patrimonios autónomos administrados por las fiduciarias señaladas, por medio de “una oferta de cesión de créditos con pacto de readquisición o recompra, por parte del fideicomitente cedente, en un tiempo determinado y por un precio determinado”, en oposición a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003; (iv) la intervención deliberada del acusado para concretar estas “inversiones ilegales” de manera contraria a los principios con fundamento en los cuales se debe desarrollar la actividad administrativa (art. 209 CP); (v) la pérdida efectiva de recursos públicos, sin incluir rendimientos financieros ni intereses por mora, estimada en una cuantía de $44.342.813.565, según el informe 602784 FGN.CTI.DN.GIFDCSJ del 4 de mayo de 2011; (vi) haberse desconocido los artículos 1502 y 1519 del Código Civil, aplicables a la contratación pública, ya que “las ofertas versaron sobre objeto ilícito”, por contravenir el artículo 17 de la Ley 819 de

2003; (viii) la omisión de los principios de planeación y de economía en materia de contratación estatal, pues no se hizo estudios serios de conveniencia, riesgo, rentabilidad, modalidad de la oferta y verificación de los oferentes, con anterioridad a celebrar el negocio. 1.2.10. En la audiencia preparatoria del juicio se decretó una nulidad respecto de la vinculación de FIDUAGRARIA S.A. como tercero civilmente responsable, por no haberse notificado la resolución correspondiente a su representante legal11 y se decretaron las pruebas solicitadas por los sujetos procesales12. 1.2.11. La audiencia de juzgamiento se desarrolló en diez sesiones. En ellas se practicaron las pruebas solicitadas, salvo las relativas a las declaraciones de los representantes legales de GREEN MOUNTAING CONSULTING, COSACOL y del Secretario Jurídico de la Gobernación de Casanare, respecto de las cuales tanto el defensor del acusado como el apoderado de 9 Folios 343 a 402, c. anexos. 10 Folios 56 a 59, c. 1. 11 Supra I. 1.2.3. 12 Folio 59, c. 1. 9 FIDUPETROL S.A. desistieron de su práctica, ante la dificultad para lograr su comparecencia13. 1.2.12. En su alegato de conclusión el apoderado de FIDUPETROL S.A., solicita la absolución de su representada, con fundamento en las siguientes consideraciones14: (i) el daño patrimonial ya es objeto de otro proceso, el de

responsabilidad fiscal que adelanta la Contraloría; (ii) la fiduciaria se limitó a cumplir el contrato de fiducia mercantil, lo que hizo de manera diligente, y no participó en negocio alguno con la Gobernación de Casanare; (iii) tal fue su diligencia que “verificó la viabilidad del negocio con la UT CARBONES LIKUEN y solicitó certificación de la proveniencia y posibilidad de inversión de los recursos en el patrimonio autónomo, a lo cual la Gobernación certificó que se trataban de excedentes de tesorería”; (iv) la obligación original fue objeto de novación, por la suscripción del documento de acuerdo de pago y de garantías adicionales entre dicha unión temporal y la gobernación; (v) de haber daño, sería imputable a la unión temporal y no a la fiduciaria. 1.2.13. Luego de presentarse los alegatos de conclusión, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió sentencia el día 13 de marzo de 201315. En esta sentencia se declaró la responsabilidad penal del ex Gobernador de Casanare, a quien se condenó a la pena principal de 18 años y 6 meses de prisión, a la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término, a la inhabilitación perpetua para ejercer funciones públicas, a una multa en favor del Tesoro Nacional por 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a pagar $42.342.813.556, más los intereses de mora, a la Gobernación del Casanare. En cuanto a FIDUPETROL S.A., se hizo la siguiente declaración y condena:

“QUINTO. CONDENAR a la sociedad FIDUCIARIA PETROLERA S.A., FIDUPETROL, en calidad de tercero civilmente responsable, al pago solidario a favor de la Gobernación de Casanare de la suma de $22.500.000.000 mas (sic.) intereses del 10.5% anual desde su exigibilidad, por concepto de perjuicios materiales causados con ocasión de la operación celebrada con la Unión Temporal CARBONES LIKUEN, actualizada a partir de la ejecutoria de esta sentencia y la fecha en que se efectúe su cancelación. 1.2.14. Para sustentar la anterior declaración y condena, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia analiza en detalle la responsabilidad civil de la fiduciaria16, como pasa a verse. 13 Folio 59, c. 1. 14 Folio 73, c. 1. 15 Folios 53 a 202, c. 1. 16 Folios 183 a 198, c. 1 10 1.2.14.1. El análisis comienza por precisar que esta responsabilidad “no se soporta en una relación contractual previa, como parece entenderlo el apoderado de FIDUPETROL, sino en su culpa concurrente en la producción del daño, inclusive siendo ajeno a su producción causal, motivo por el cual la fuente de esa obligación es la denominada responsabilidad indirecta o aquiliana”17. Por lo tanto, la inexistencia de una relación contractual entre la fiduciaria y la gobernación no exonera de responsabilidad a la primera. 1.2.14.2. El análisis prosigue por sostener, con fundamento en las pruebas recaudadas, que el 4 de septiembre de 2007, al firmar el “contrato de fiducia

mercantil de administración y fuente de pago con la UT CARBONES LIKUEN”, la fiduciaria tenía “para esa fecha pleno conocimiento que (sic.) la fuente para dispensar las necesidades dinerarias de su cliente serían recursos públicos, más concretamente excedentes de liquidez de la Gobernación de Casanare y que la operación en que iban a invertirse era riesgosa”. Así se constata a partir de la revisión de las fechas en las cuales FIDUPETROL evaluó la vinculación del Departamento de Casanare como inversionista beneficiario. Las fechas relevantes son el 6, el 18 y el 30 de agosto de 2007. El 6 de agosto de 2007, el abogado Diego Fernando Sastoque, de la oficina jurídica de la fiduciaria, en una hora y veintiséis minutos18, responde al requerimiento del gerente comercial de la misma, y manifiesta que “era viable recibir los dineros públicos”. El 18 de agosto de 2007, la fiduciaria inicia el procedimiento de “conocimiento del cliente”, sobre la base de los documentos remitidos por la gobernación19 y procede a analizar la fuente de pago ofrecida por la unión temporal, que es el contrato suscrito entre “CI FECOKE LTDA. y LIKUEN CORPORATIOS LIMITED”. Este análisis, según la cita que se hace en la sentencia, llega a la siguiente conclusión: “[…] Observación general: con respecto a la fuente de pago se observa que va a tener unos ingresos hasta el año 2010 por valor de ($70.560 MM) los cuales soportan el ingreso al fideicomiso de ($25.000 MM) provenientes de la Gobernación de Casanare, pero es de mencionar que

los estados financieros de Likuen –palabra que aparece tachada y manuscrita a su lado la de FECOKEpresenta debilidad lo cual se evidencia primordialmente en un bajo capital social ($20MM) y que ha 17 Este aserto se ilustra con una excerta de la Sentencia de casación 20787 del 26 de noviembre de 2003. 18 El requerimiento se hizo a las 9:05 a.m. y la respuesta se dio a las 10:36 a.m. 19 Entre los documentos remitidos aparecen balances operacionales del ente territorial, decretos de nombramiento y actas de posesión del gobernador, del secretario de hacienda y del tesorero, oficios de autorización del gobernador para hacer la inversión y del tesorero sobre el hipotético marco reglamentario para realizarla. 11 obtenido un máximo de ingresos por ($7541MM) en el año 2006 que comparado con lo que tiene que pagar la UT Likuen durante los próximos tres (3) años ($70.560 MM) no se observa con claridad soporte de la obtención de estos ingreos”. El 30 de agosto de 2007 la fiduciaria elaboró la “matriz de riesgos de negocios y proyectos”, en la cual señala como de media y alta probabilidad de ocurrencia las variables de “insuficiencia de recursos para atender pagos”, “desvío de dineros por parte del fideicomitente” y “no renovación de los contratos fideicomitidos”. 1.2.14.3. En este contexto, se determina la conducta que ha debido seguir la fiduciaria, a partir de dos deberes principales. El primer deber es el de verificar la legalidad de aceptar el ingreso de recursos públicos al patrimonio

autónomo, conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1049 de 2006, según el cual “El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”. El segundo deber, si se supera la antedicha verificación de manera exitosa, es el de advertir a la gobernación sobre la existencia de un “riesgo previsible que se cernía sobre los causales públicos, o simple y llanamente, no admitir a la entidad territorial como inversionista beneficiario”, conforme a lo previsto en el artículo 1234 del Código de Comercio y al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en particular en lo relativo a información, diligencia, profesionalidad, especialidad y previsión, conforme se precisa en la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera. 1.2.14.4. Al examinar la conducta seguida por la fiduciaria a la luz de los antedichos deberes, se encuentra que: frente al primer deber, la fiduciaria omitió hacer “el debido análisis de los usos legalmente permitidos para la inversión de excedentes por parte de entidades territoriales, expresamente regulados en la Ley 819 de 2003, cuando era claro que la operación propuesta lejos estaba de constituir alguna de las modalidades de inversión previstas expresamente en esa reglamentación”, y que su conducta se limitó a examinar el origen de los recursos para evitar el lavado de activos, pese a conocer que provenían de una entidad pública; frente al segundo deber, pese a

advertir el riesgo de la inversión, la media y alta probabilidad de su ocurrencia, en especial “la debilidad de la fuente de pago”, sometido a las contingencias del contrato que da lugar al fideicomiso, y el “carácter absolutamente hipotético de los derechos económicos derivados de contratos futuros que pudiera celebrar el fideicomitente”, la fiduciaria se limitó a “incluir cláusulas contractuales dirigidas a evadir su eventual responsabilidad frente al negocio fiduciario, en contravía de lo previsto en la circular básica jurídica que regula esta actividad”. 12 1.2.14.5. Luego de esclarecer lo relativo a la conducta debida y a la conducta realizada por la fiduciaria, se pasa a precisar el nexo causal existente entre esta última y el daño causado, en los siguientes términos: “Por su parte, la Corte encuentra que entre la actuación desplegada por FIDUPETROL, a través de los funcionarios que la representaban, por cuyo medio a la postre se permitió que el encargo fiduciario sirviera como medio para recibir recursos públicos con los cuales se financiarían operaciones de un particular, es decir, amparando una operación ilegal y altamente riesgosa, y el daño causado al patrimonio público, medió el nexo causal necesario para declararla solidariamente responsable de ellos. En efecto, la conducta observada por la fiduciaria fue determinante