CC - SU881-2005

Sentencia SU881/05 ACCION POPULAR-Incurrió en defecto de carácter sustantivo ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESCausales genéricas de procedibilidad APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO-Criterios APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO-Prohibición general de aplicación retroactiva La prohibición general de la aplicación retroactiva de una norma puede verse relacionada con el desconocimiento de la ultractividad expresamente señalada en la ley. En efecto, en caso de que, con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, según el plazo señalado por el legislador, se juzguen hechos sucedidos antes de tal entrada en vigencia, se estará dando aplicación retroactiva a la norma que estando vigente al momento del juicio no lo estuvo en el tiempo de la realización de los hechos juzgados. En este caso, dos faltas se conjugan en el juez que aplique de tal manera la norma: la aplicación retroactiva de una norma –no siendo ésta la regla generaly el desconocimiento de la ultractividad expresamente señalada. LEY PROCESAL-No puede desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas antes La ley procesal nueva no puede desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas al amparo de disposiciones materiales previas, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales. En el mismo orden de cosas, las disposiciones materiales o sustanciales nuevas contenidas en la ley procesal tampoco pueden aplicarse para juzgar actos que hayan acaecido previamente a su entrada en vigencia.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA PASIVA En caso de que una norma sustantiva establezca una responsabilidad solidaria, esta disposición no podrá ser aplicada a supuestos de hecho previos a su vigencia, incluso si algunas de las consecuencias derivadas de estos supuestos se materializan con posterioridad a la entrada en vigencia. De lo contrario, se estaría aplicando retroactivamente la nueva ley. VIA DE HECHO-Defecto sustantivo En la Sentencia del Consejo de Estado cuestionada en la presente providencia se incurrió en una vía de hecho de carácter sustantivo, por la naturaleza de la norma que fue aplicada a pesar de ser manifiestamente inaplicable, teniendo en cuenta los criterios de aplicación de la ley en el tiempo, lo cual implica, a su vez, el desconocimiento del principio de legalidad. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Aplicación del inciso segundo del artículo 40 de la ley 472/98/DEBIDO PROCESO-Vulneración por aplicación de norma para determinar responsabilidad solidaria El fallo del Consejo de Estado fue posterior a la Sentencia que declaró la exequibilidad del artículo 88. En este orden de ideas, la falta del Consejo de Estado se agravó, pues desconoció la vigencia de la Ley 472 en fecha posterior, vigencia que había sido avalada por la Corte Constitucional. Es de precisar que cuando el artículo 29 constitucional señala que nadie podrá ser juzgado sino de conformidad a leyes preexistentes, tal preexistencia hace referencia a leyes vigentes preexistentes. Si una ley ha sido aprobada pero aún no ha entrado en vigencia no puede entenderse que la ley sea preexistente al hecho ocurrido entre la aprobación y la entrada en vigencia. Sólo se podría

haber aplicado retroactivamente el artículo 40 si existiera una norma previa que estableciera la responsabilidad solidaria del representante legal y la disposición del artículo 40 fuera más favorable. Sin embargo, como se analizó, no existía norma previa que fijara tal responsabilidad en la forma que exige el principio de legalidad, motivo por el cual se debe conservar incólume la irretroactividad. En lo relativo a la naturaleza de las sentencias, teniendo en cuenta que éstas se dividen en declarativas –que tienen por objeto la declaración de existencia o inexistencia de un derecho-, de condena –que tiende a que se le imponga al demandado el cumplimiento de una prestacióny constitutiva –que crea modifica o extingue un estado jurídico-, la Sentencia del Consejo de Estado que atribuyó responsabilidad solidaria a Mauricio Cárdenas estaría clasificada como una sentencia de condena y, en este orden de cosas debía estar fundada en una norma sustancial previamente existente. Por ende, el Consejo de Estado incurrió en vía de hecho lo que conlleva que la tutela prospere y, en consecuencia, se deje sin efectos, exclusivamente, el numeral sexto de la parte resolutiva de la Sentencia del 31 de mayo de 2002. DEBIDO PROCESO-Vulneración por cuanto decisión judicial impugnada se funda en norma inaplicable al caso

Referencia: expediente T-864943

Peticionario: Mauricio Cárdenas

Santamaría

Accionado: Consejo de Estado,

Sección Cuarta

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil cinco (2005)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández - quien la preside -, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Uprimny Yepes y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Quinta, el 4 de septiembre de 2003, y el Consejo de Estado, Sección Primera, el 30 de enero de 2004

I. HECHOS

1. Actuando a través de apoderado, el señor Mauricio Cárdenas Santamaría manifiesta que se incurrió en una vía de hecho en la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, AP-300, del 31 del mayo de 2002 -proferida dentro de la acción popular promovida por la Contralor ía General de la República y el ciudadano Jaime Botero Correa contra la Nación, Ministerio de Transporte, y la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol, en la cual se encontraron violados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público en virtud de la conciliación realizada el 6 de noviembre de 1998 por el Ministerio de

Transporte y Dragacol-.

2. Indica que la presunta vulneración del debido proceso radica en el numeral 6 de la parte resolutiva de la sentencia mencionada que dispuso: “declárase responsable solidario con la sociedad DRAGACOL

S.A. al Ex ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría, de conformidad con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, por el valor no recuperado de lo pagado en exceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. El monto de los embargos certificados por cada entidad financiera deberá ser depositado a órdenes del Ministerio de Transporte”

3. Según el accionante, al declarársele responsable solidario del daño causado al Ministerio de Transporte, el Consejo de Estado ignoró el hecho de que en las investigaciones llevadas a cabo en virtud de la lesión causada por la conciliación celebrada entre Dragacol y el Ministerio siempre se reconoció la buena fe en la actuación que había tenido como Ministro de Transporte de la época de los hechos cuestionados, así como la ausencia de culpa grave o dolo.

4. Como ejemplo de las investigaciones en las cuales fue absuelto, señala la providencia del 29 de junio de 2001, de la Fiscal ía General de la Nación, en la cual se determinó que no era responsable de las irregularidades denunciadas, y el auto de cierre de investigación y orden de captura del juicio fiscal No 0026-99 del 13 de enero de 2000, en el cual la Contralor ía General de la República lo desvinculó de la investigación fiscal al establecer que “su actuación no fue negligente, omisiva o culposa”. Indica que tales pruebas estaban dentro del expediente y no fueron valoradas.

5. Afirma que “la responsabilidad de que trata el artículo 40, inciso 2º, de la Ley 472, no es ni puede ser una modalidad de responsabilidad

objetiva, aplicable por el solo hecho de que el funcionario implicado represente al ente público responsable. Y no lo es, porque la misma Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del aludido inciso la vinculó a los artículos 6, 90 y 83 de la Constitución, en términos inequívocos.”

6. Además de la pretermisión de la correcta valoración de la pruebas relativas al actuar acorde a la buena fe de él como Ministro de Transporte -lo que según su criterio configura una vía de hecho de carácter fáctico-, afirma que se presentó una ostensible violación del

debido proceso por las siguientes causas: a. La responsabilidad solidaria establecida en el artículo 40, inciso 2º, de la Ley 472 de 1998 se aplicó retroactivamente en la sentencia impugnada. Según el demandante, el Consejo de Estado debió haber observado que si bien la Ley 472 se promulgó el 5 de agosto de 1998, por disposición de la misma norma entró a regir el 5 de agosto de 1999, es decir, después de la fecha en la cual se produjo la conciliación, a saber, 6 de noviembre de 1998. b. La liquidación de perjuicios se hizo en concreto, a pesar de que según el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 ésta debía ser in genere y sólo podía hacerse a través del incidente previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil. c. Las irregularidades cuestionadas dentro de la acción popular no provinieron de la contratación de Dragacol con el Ministerio, según lo dispone el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, sino de

una conciliación judicial entre estas entidades. En términos del demandante, la conciliación fue judicial en la medida en que se promovió después de la presentación de la demanda arbitral por parte de Dragacol, de la cual se desistió después de estar firmada la conciliaci ón. Adem ás, la conciliación fue suscrita con posterioridad al desarrollo del contrato entre las entidades. d. Su responsabilidad solidaria como ex-Ministro sólo podía deducirse a través de acción de repetición y no de la acción popular. Según el peticionario, para aplicar el inciso 2º del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, se debió haber promovido autónomamente la acción de repetición, consagrada en la Ley 678 de 2001. Al no hacerse tal cosa, se presentó indebida acumulación de pretensiones. Tal acción de repetición se debió haber promovido, en particular, puesto que el daño provino de una conciliación y en este procedimiento se debió haber demostrado dolo o culpa grave para determinar la responsabilidad. e. El Consejo de Estado, frente al vacío de contenido del derecho colectivo a la moralidad administrativa, no podía entrar a determinar cuál era el alcance de este derecho. Esto, en criterio del actor, desconoce el principio de legalidad. En su parecer, se necesita de una ley que aclare el alcance de la conducta prohibida.

1. A la vulneración del debido proceso, según el accionante, se suma la vulneración a su buen nombre que le ha causado la sentencia presuntamente contraria al debido proceso. En juicio del actor, debido a la sentencia, su imagen ante la opinión pública quedó como la de un

funcionario trasgresor de la moralidad administrativa, responsable de los sobrecostos generados al Ministerio.

2. Por tal motivo, solicita se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre y, en consecuencia, se deje sin efectos la decisión adoptada por la sección cuarta en el numeral 6º de la parte resolutiva de la Sentencia del 31 de mayo de 2002.

Intervenciones de la entidad accionada y los terceros interesados Consejo de Estado, Sección Cuarta La Magistrada Ligia L ópez Díaz, Presidenta de la Secci ón Cuarta del Consejo de Estado, se opuso a las pretensiones de la tutela. Esgrime la Magistrada que en el proceso sí quedó demostrada la responsabilidad del exMinistro en la conciliación del Ministerio de Transporte y Dragacol. Agrega que el Estado está legitimado para reclamar de sus servidores responsabilidad por sus omisiones o comportamientos antijurídicos al estar demostrado que éstos vulneran derechos colectivos. Esta responsabilidad es independiente de aquellas de tipo penal, fiscal o disciplinario. El objetivo de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 40 de la Ley 472 y de la acción popular es, en ocasiones, restituir las cosas a su estado anterior cuando con posterioridad a la vulneración del derecho colectivo esto fuera posible. No se trata de imponer una sanción como sí se da en las acciones penales y disciplinarias. Señala que no se puede aducir que se aplicó una norma retroactivamente, puesto que la protección de los derechos colectivos se había establecido desde la Constitución del 91 y el juez tiene la posibilidad de tomar las medidas para impedir que éstos se vulneren o para resarcir los daños.

Añade que el derecho de defensa del peticionario fue plenamente respetado, en la medida en que fue vinculado oportunamente y no se obstaculizó su intervención procesal. En las oportunidades procesales pertinentes, el exMinistro solicitó no ser declarado responsable solidario, pero no invocó las razones ahora presentadas en tutela. En particular, no alegó lo relativo a la aplicación retroactiva del artículo 40. Al no haberse desconocido el debido proceso, no se puede alegar violación al buen nombre, puesto que si éste se afectó fue debido a su comportamiento, juzgado en una sentencia proferida de acuerdo a derecho. Contraloría General de la República El apoderado de la Contraloría solicita sea denegada la tutela, por considerar que no se observa ninguna conducta arbitraria por parte del Consejo de Estado. Aduce que la responsabilidad endilgada al ex-Ministro no se puede discutir en una acción tan breve como la tutela, la cual, además, no es un espacio para reabrir un debate ya clausurado procesalmente. Una vez seleccionado para revisión el expediente de la referencia, la Contraloría, como sujeto tercero interesado en el proceso, allegó copia del fallo de responsabilidad fiscal mediante el cual se decidió de manera definitiva el proceso fiscal seguido en el caso de la conciliación entre Dragacol y el Ministerio de Transporte. Del fallo allegado vale la pena resaltar el hecho de que frente al argumento de vulneración del principio del non bis in idem al fallar un proceso de responsabilidad fiscal con posterioridad a la existencia de la sentencia del Consejo de Estado que declaró responsables a Dragacol y a Mauricio Cárdenas por las cifras pagadas en exceso –planteada por Edgar Eduardo

Pinto Hernández-, el Contralor General consideró que no se presentaba identidad de causa, objeto y sujeto en los dos procesos. No se daba identidad de objeto, puesto que “la responsabilidad fiscal es subjetiva, por cuanto se dirige a determinar si han existido conductas responsables realizadas con culpabilidad tanto por servidores públicos como por particulares que manejen bienes o recursos públicos (...) Por el contrario, la acción popular se constituye en el instrumento por excelencia del Estado Social de Derecho, para que la comunidad (o las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión) de manera directa tenga la posibilidad de exigir de las autoridades o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, el cumplimiento de sus deberes y el acatamiento de la ley, sin consideraciones subjetivas, ni de culpabilidad y no se tiene en cuenta la calidad del agente que ha causado el daño (...) dicha sentencia no se refiere a la responsabilidad individualizada de los funcionarios que con dolo o culpa grave han dado lugar a la afectación de los intereses colectivos, como sí lo hace el proceso de responsabilidad fiscal.” Por otro lado, no se daba identidad de sujetos, puesto que “mientras [la responsabilidad fiscal] se dirige a los servidores públicos individualizados, la [acción popular] se incoa en contra de la autoridad pública, entendida como tal, la entidad que está amenazando, viola o ha violado el derecho colectivo. Para el caso particular, la acción popular se adelantó en contra de la Nación, Ministerio de Transporte, y la Sociedad de Dragados y Construcciones de

Colombia y del Caribe S.A. DRAGACOL S.A., mientras que el proceso de responsabilidad fiscal se adelantó en contra los (sic) servidores públicos que intervinieron de manera directa o indirecta en la conciliación y la empresa beneficiada con los valores conciliados. ” En la parte resolutiva del señalado fallo se dispuso, entre otras, que “las decisiones contenidas en la presente providencia son independientes y autónomas frente a los procesos penales que se adelanten. Igualmente, frente a la decisión del Consejo de Estado contenida en la sentencia de mayo 31 de 2002, radicación 25000-23-24-000-19001-01, mediante la cual se decidió la acción popular presentada por la Contralor ía General de la República, en la cual resultó condenada la sociedad Dragacol S.A. y el ex Ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría.” Néstor Raúl Correa El abogado Néstor Raúl Correa Henao señala que actúa como apoderado de Jaime Botero, actor popular del proceso cuestionado. En tal condición solicita sea negada la tutela al no haber existido vía de hecho alguna, sino presentarse una diferencia interpretativa. En su criterio, si el accionante cuestiona su vinculación como responsable solidario podría repetir contra las personas que lo involucraron en “el oscuro negocio de Dragacol”. Con respecto a su actuación como apoderado, señala el interviniente que si bien podía demostrar el poder otorgado por el señor Botero en la acción popular, en la presente acción de tutela le queda altamente complejo, toda vez que éste falleció y le es muy difícil obtener un poder por parte de sus

herederos. Solicita que, en aplicación de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, se le reconozca como apoderado del difunto, para garantizar su derecho de defensa. En caso de que no se le reconozca como apoderado, pide sea tenido como agente oficioso. Ministerio de Transporte Solicita la apoderada del Ministerio de Transporte que se deniegue la presente tutela, toda vez que gira alrededor de una diferencia hermenéutica entre el señor Cárdenas Santamaría y el fallo del Consejo de Estado, con respecto a los alcances del artículo 40, inciso 2º, en materia de responsabilidad y su aplicación en el tiempo. En lo referente a la prueba de la responsabilidad, anota que en el fallo cuestionado se demuestra de manera suficiente la forma en que intervino el accionante en la toma de decisión sobre el cuantum de la conciliaci ón. As í las cosas, el supuesto defecto fáctico se limita a una divergencia en el criterio de valoración probatoria. Dragacol S.A. El apoderado de Dragacol solicita se conceda la tutela. Asevera compartir en su integridad los argumentos del demandante. Comparte en particular los argumento relativos a la imposibilidad de aplicación retroactiva del artículo 40, inciso 2º, la imposibilidad de condenar en concreto en la acción popular, la improcedencia de la acción popular en la medida en que los perjuicios provienen de una conciliación y no de un contrato, y la imposibilidad de que el Consejo de Estado determine el contenido del tipo en blanco constituido por el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Procuraduría General de la Nación

Mediante auto del 31 de mayo del presente año, la Sala Sexta de Revisión puso en conocimiento la presente tutela a la Procuradur ía General de la Nación por considerar que, eventualmente, podría verse afectada por las resultas del proceso. Como designada por la Procuradur ía General, intervino la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez, Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado. En su criterio, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, incurrió en una vía de hecho en la sentencia cuestionada por grave defecto sustantivo. Según la Procuradora Delegada, se vulneró el principio de legalidad al haber aplicado una norma cuya vigencia es posterior a la ocurrencia de los hechos. Indica el concepto que si bien los hechos objeto de censura ocurrieron el 6 de noviembre de 1998, la Ley 472 de 1998 entró en vigencia el 5 de agosto de

1999. Con respecto a los argumentos esgrimidos por el Consejo de Estado en el fallo de tutela de segunda instancia –el cual será posteriormente relacionadopara desvirtuar la vulneración al principio de legalidad señala que “tal como lo estableció en la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-088/00 que declaró la exequibilidad [del inciso segundo del artículo 40], no puede predicarse que éste conforme unidad normativa con preceptos anteriores como el 26 de la ley 80 de 1993 y el 6 y 90 de la Constituci ón Nacional. En efecto, según la Procuraduría, es un argumento extremo del juzgador tratar de conformar un solo núcleo con normas de 1991, 1993 y 1998

para aplicar retroactivamente una disposición sobre responsabilidad solidaria de un funcionario. [En juicio de la entidad], resulta cuando menos dudoso [superponer] el precepto del artículo 40 de la ley 472 de 1998 sobre un tipo especial de responsabilidad solidaria creado por esa Ley para efectos y con el objeto de proteger derechos colectivos y populares al amparo del artículo 88 constitucional, en una norma regulatoria del proceso contractual establecida en la ley 80 de 1993. ” Agrega que no es razonable asimilar la responsabilidad especial consagrada en el artículo 40 de la Ley 472 con la de los artículos 90 constitucional o 26 del estatuto contractual que tienen un cauce jurídico procesal diferente. Acto seguido, afirma que frente a la diversidad de sentidos que se le ha dado al artículo 40 inciso segundo y en virtud de su función de interpretar la Constitución, la Corte puede aprovechar la oportunidad para definir si el artículo 40, inciso segundo, “tiene naturaleza sancionatoria o resarcitoria, si la deducción de esta responsabilidad es objetiva o culpabilista y en este último evento bajo qué concepto de culpabilidad debe imputarse; si la decisión que se adopta en virtud de la acción popular resulta concurrente con la que se asuma en una acción de tipo fiscal, penal (acción civil), contencioso administrativa, por vía del llamamiento en garantía o de la acción de repetición, o en una de carácter civil; y si, de conformidad con el contenido literal y sistemático, la solidaridad hace relación a la totalidad del detrimento patrimonial o únicamente al del incentivo previsto para los actores populares.” Por otra parte, indica que el sentido originario de la acción popular es proteger

derechos colectivos, pero “no reparar los daños patrimoniales causados por el Estado”, para lo cual se estableció el artículo 90 constitucional, así como la posibilidad de buscar el reembolso de lo pagado por éste a través de la acción de repetición, desarrollada en la ley 678 de 2001. Por último, señala que la decisión que se tome en nada afecta la protección a los derechos colectivos reconocida por el Consejo de Estado y que debe quedar a salvo la posibilidad de que el Ministerio de Transporte inicie una acción de repetición que le permita recuperar el daño emergente de sus funcionarios no procesados fiscalmente, siendo la cuantía de tal proceso el saldo que quedare insoluto después del cobro por vía de la ejecución del fallo fiscal. Cámara de Comercio de Bogotá (Centro de Conciliación y Arbitraje) Mediante auto del 31 de mayo del presente año, la Sala Sexta de Revisión puso en conocimiento la presente tutela a la Cámara de Comercio por considerar que, eventualmente, podría verse afectada por las resultas de la tutela. La Dra. Mar ía Fernanda Campo Saavedra, actuando en representación de la Cámara de Comercio, allegó un escrito en el cual manifiesta que el 6 de noviembre de 1998, en el Centro de Arbitraje y Conciliación, se llevó a cabo la conciliación extraprocesal entre el Ministerio de Transporte y Dragacol, quedando consignados los antecedentes planteados por las partes y los acuerdos realizados en el acta de conciliación, la cual anexa. Como asistentes a la conciliación figuran el Dr. Reginaldo Bray Bohórquez, como

representante legal de Dragacol, el Dr. Juan Carlos Chaves Mazorra en calidad de apoderado del Ministerio de Transporte, el Dr. Urías Torres, Procurador Once Judicial Administrativo y la Dra. M ónica Janer Santos, como conciliadora. Por último, indica que la Cámara de Comercio de Bogotá no fue parte en la acción popular.

II. DECISIONES JUDICIALES

A. Primera Instancia El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia del 4 de septiembre de 2003, rechazó por improcedente la acción de tutela. Juzgó la Secci ón Quinta que la tutela contra providencias judiciales no procede, bajo ningún supuesto, toda vez que de permitirla se desconocerían los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia judicial.

B. Segunda instancia.

En sentencia del 30 de enero de 2004, el Consejo de Estado, Sección Primera, confirmó el fallo impugnado, pero por las razones que ahora se expondrán. En consideración de la Secci ón Primera, observando la fuente y elementos de la responsabilidad solidaria en materia de acciones populares se evidencia que el artículo 40, numeral 2, es desarrollo de normas superiores del ordenamiento jurídico establecidas con anterioridad a la celebración de la conciliación de la cual se derivaron los perjuicios, como es el artículo 26, numeral 2, de la Ley 80 de 1993. Lo que hace el artículo 40 no es crear una nueva obligación, sino extender la oportunidad procesal de hacerla efectiva en cuanto se abre la posibilidad de que sea declarada y perseguido su cumplimiento en la acción popular. Según el Consejo de Estado, ambas disposiciones tienen en común sujeto

pasivo responsable (servidor publico), causa (actuaciones de dicho servidor relativas a un contrato estatal), objeto de la responsabilidad (restablecer la afectación del patrimonio público), consecuencia jurídica (obligación de restituir el monto), y el sujeto activo (Estado). El hecho de que según el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 “el funcionario pueda ser declarado solidariamente responsable con quienes concurran al hecho no hace de esta norma una sustancialmente distinta de la prevista en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, pues ésta no excluye la solidaridad por cuanto esa situación jurídica está implícita en la coparticipación o concurrencia en conductas o hechos que generen responsabilidad.” A esto agrega que el que el funcionario se declare responsable de manera solidaria con quien concurra en el hecho dañino -en términos del artículo 40 de la Ley 472 de 1998está permitido dentro de los parámetros del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual establece la irretroactividad de la ley en materia penal o sancionatoria. Para complementar su argumento, señala que el artículo 40, numeral 2, no es una norma de tipo sancionatorio, sino de carácter restitutorio por lo cual no se puede predicar su irretroactividad. Por tanto, si bien tal norma se aplicó dentro del proceso sin dilucidar lo relativo a su aplicación en el tiempo –lo cual tampoco fue cuestionado por el ahora accionante en la oportunidad procesal debida-, esto no constituye una vía de hecho. Por último, indica que si bien los daños a la moralidad administrativa se empezaron a consumar en el

momento de la conciliación, con posterioridad a ésta siguieron acaeciendo, toda vez que parte de ésta se encontraba sin pagar al momento de iniciar la acción popular. Por otro lado, indica que el fallo cuestionado no es carente de argumentación normativa y jurisprudencial en lo referente a la responsabilidad del tutelante, características de una vía de hecho. Pretender cambiar las conclusiones del juez sería reabrir ilegítimamente el debate procesal. Con respecto al cuestionamiento de la liquidación de perjuicios en concreto alegada por el peticionario, indica la Secci ón Primera que no prospera, puesto que no se trataba de perjuicios, sino de una recuperación de lo pagado en exceso. En lo referente al origen del daño en una conciliación y no en un contrato, señala el ad quem que olvida el accionante que la conciliación se dio en virtud de problemas derivados de una contratación, es decir, fue “proveniente de la contratación” como lo indica el artículo 40 de la Ley 472. La interpretación razonable de la norma no puede constituir vía de hecho. En referencia a la determinación de la responsabilidad dentro de la acción popular, el Consejo encontró que, como se señaló en la sentencia cuestionada, se trata de una responsabilidad autónoma diferente a la que se analiza, por ejemplo, en una acción de repetición. En lo atinente a la determinación del contenido del derecho colectivo a la moralidad administrativa, señala el ad quem que cuestionar el alcance razonable dado a una norma por el Consejo de Estado no es posible a través de acción de tutela. Concluye afirmando que al no haber existido una vía de hecho, tampoco se ha

presentado una vulneración al buen nombre. Salvamento de voto El Magistrado Camilo Arciniegas Andrade salvó el voto por considerar que sí se le había vulnerado el debido proceso al accionante. En criterio del Magistrado, compete a la Contraloría establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal (art. 268, numeral 5 C.P.), mediante un proceso de responsabilidad fiscal. Lo que hizo la Secci ón Cuarta fue arrogarse competencias del Contralor General. Por otro lado, indica que la declaración de responsabilidad hecha por el Consejo de Estado no tiene respaldo en el artículo 40, inciso 2º, toda vez que éste, si se lee de manera completa, se refiere al incentivo económico en las acciones populares sobre la moralidad administrativa. El artículo 40 señala que: “en las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular. Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente