CC - T-191-2024

T-191-24TEMAS-SUBTEMAS

Sentencia T-191/24

DERECHO A LA SALUD-Suministro domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de Beneficios en Salud

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos y principios

ATENCION DOMICILIARIA-Diferencia entre cuidador y auxiliar de enfermería

SERVICIO DE ENFERMERIA DOMICILIARIA DENTRO DEL SISTEMA GENERAL DE SALUD-Médico tratante deberá ordenarlo

ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico

DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y prescripción

CUIDADOR-Definición

SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Requisitos para el suministro por parte de EPS

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUDCasos en que procede la orden de tratamiento integral

DERECHO A LA VIDA DIGNA-Alcance y contenidoDERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS autorizar el servicio de enfermería domiciliaria en las condiciones que determine el médico tratante

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SENTENCIA T191 DE 2024

Referencia: Expediente T-9.706.404

Acción de tutela instaurada por Constanza

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SENTENCIA T191 DE 2024

Referencia: Expediente T-9.706.404

Acción de tutela instaurada por Constanza como agente oficiosa del menor Félix contra Nueva E.P.S.

Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo y Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, y el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIAEn el trámite de revisión del fallo de tutela proferido en única instancia el 18 de agosto de 2023 por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones Mixtas de Floridablanca, Santander, que resolvió negar la acción de tutela instaurada por Constanza, quien como agente oficiosa actuó en nombre del menor Félix contra Nueva EPS, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y salud.

Mediante auto de 30 de noviembre de 2023, notificado por estado no. 18 del 15 de diciembre de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número Once[1] escogió el expediente T-9.706.404 para su revisión[2]. Ese mismo día, la Secretaría General remitió el expediente al despacho de la magistrada sustanciadora para lo de su competencia.

Aclaración preliminar: en el siguiente caso se analiza la historia clínica e

Secretaría General remitió el expediente al despacho de la magistrada sustanciadora para lo de su competencia.

Aclaración preliminar: en el siguiente caso se analiza la historia clínica e información de salud de un menor de edad. Por este motivo, la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad, se ordenará modificar de esta providencia y de toda futura publicación, su nombre y cualquier dato e información que permita su identificación. En consecuencia, para efectos de identificarlo se utilizará un nombre ficticio. Por ello, la Sala Octava de Revisión emitirá dos copias de esta providencia, con la diferencia de que en el fallo que se publique se utilizará el nombre ficticio[3].

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y solicitud[4]

1.1. El 08 de agosto de 2023, la agente oficiosa Constanza, actuando en nombre del menor Félix, de 6 meses de edad[5], quien se encuentra afiliado a la Nueva EPS en calidad de beneficiario en el régimen subsidiado, y al cuidado de una institución por situación de abandono, interpuso acción de tutela en contra de la Nueva EPS por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud.1.2. Manifestó que acudió al llamado de un reporte de abandono del área de trabajo social de la Fundación Cardiovascular de Colombia, en relación con el menor Félix, cuando tenía menos de un mes de nacido, lugar al que ingresó el 26 de febrero de 2023 con: “enfermedad de la orina en jarabe de arcesepsis debida a otros organismos gramnegativossíndrome inflamatorio multisistémico asociado con covid-19, no especificado, otras epilepsias”;además de lo anotado, en otro aparte de la historia clínica se consignó: “… manejo por especialista de enfermedades metabólicas con terapia nutricional especial, en espera de reportes de estudios genéticos y plan de atención domiciliario que garantice los cuidados de este paciente que se encuentra en cuidado paliativo”[6].

1.3. Según la accionante, la situación de abandono fue provocada por la propia madre del menor, quien había manifestado su intención de no poder hacerse cargo de su hijo por los costos que implicarían los cuidados médicos. En tal sentido, una institución inició un proceso de restablecimiento de derechos en el que se ordenó la ubicación provisional en un hogar con una madre sustituta.

1.4. Constanza expresó su preocupación por la compleja condición médica del menor, puesto que se le dio salida el 04 de agosto de 2023, tiempo en el que le realizaron algunos procedimientos para estabilizar su salud, y por el hecho de que Servired, operador que tiene a cargo algunos hogares sustitutos de la Institución, manifestó que estos no cuentan con ciertas condiciones para mantener al menor con todos los cuidados necesarios, como la atención constante de un cuidador. En ese sentido, narró, que el único hogar sustituto disponible fue el de la señora Amanda, que tiene a cargo cuatro niños con medidas de protección, en edades de quince años, tres años, un año y siete meses, con varios tipos de vulneración de derechos.

1.5. Sostuvo que el día 25 de julio de 2023, hizo una petición formal ante la Nueva EPS para que se le asignara un cuidador a Félix explicando toda la

meses, con varios tipos de vulneración de derechos.

1.5. Sostuvo que el día 25 de julio de 2023, hizo una petición formal ante la Nueva EPS para que se le asignara un cuidador a Félix explicando toda la situación y particularidades del mismo, el cual ha estado con cuidados paliativos en el Hospital Internacional de Colombia; sin embargo, en respuesta del 29 de julio de 2023, la aseguradora realizando claridad acerca del servicio de cuidador y del servicio de enfermería, negó la solicitudhaciendo precisión de la falta de cumplimiento de los requisitos para acceder al servicio de cuidador.

1.6. Adicionalmente, resaltó que desde que ocurrió el abandono, ningún familiar ni miembro de la comunidad indígena O’pa, manifestó interés en el proceso de atención de Félix, quien pertenece a esa comunidad. Por lo expuesto, solicitó que se amparen los derechos constitucionales del menor y que se ordene a la EPS se autorice el servicio de cuidador y/o enfermero, mientras el menor permanezca al cuidado del hogar sustituto asignando a la señora Amanda, a cargo de cuatro menores de edad, y el tratamiento integral por las patologías que tiene.

2. Trámite de la acción de tutela

2.1. Mediante auto del 08 de agosto de 2023[7], el Juzgado Primero PenalMunicipal con Funciones Mixtas de Floridablanca, Santander, avocó el conocimiento de la acción de tutela; asimismo, vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES

y a la Secretaría de Salud Departamental de Santander; por lo que les corrió traslado, para que se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones de la demanda, acorde con lo preceptuado por el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

3. Contestación de la demanda

3.1. NUEVA EPS[8]

3.1.1. Por intermedio de apoderada especial, la Nueva EPS emitió respuesta en la que indicó que el menor Félix es un afiliado activo en el régimen subsidiado, el cual viene recibiendo todos los servicios en salud que ha requerido, dentro del marco normativo que regula las prestaciones del Plan de Beneficios en Salud; igualmente, se refirió a la acción de tutela haciendo énfasis en su carácter residual y subsidiario, mencionando los casos en que es procedente, acorde con la jurisprudencia constitucional. En lo que respecta al servicio de cuidador, la entidad demandada refirió que, dentro de la historia clínica del menor no se evidencian órdenes que determinen la pertinencia médica del servicio de cuidador o de enfermería domiciliaria, solo se detalla una orden médica de médico general que dice: “auxiliar de enfermería por 4hrs día por 3 días para entrenamiento a familiares en cuidados y manejo depaciente a su egreso hospitalario”[9], recalcando que éste depende delcriterio y autonomía médica y no de los deseos del paciente o familiar. En este punto, aludió al derecho al diagnóstico, en donde la Corte ha sentado su jurisprudencia[10].

3.1.2. Por otro lado, mencionó los artículos 5°[11] y 15[12] de la LeyEstatutaria 1751 de 2015, para afirmar que hay una serie de principios que

jurisprudencia[10].

3.1.2. Por otro lado, mencionó los artículos 5°[11] y 15[12] de la LeyEstatutaria 1751 de 2015, para afirmar que hay una serie de principios que están dirigidos a la realización del derecho a la salud y concluyó que, el Sistema General de Seguridad Social en Salud financia la totalidad de los servicios y tecnologías en salud que se encuentren dentro del Plan de Beneficios de Salud, empero se excluye los que no hayan sido autorizados. De esta manera, retomó el concepto de cuidador, citando la sentencia T-154 de 2014, y sostuvo que: “el servicio de cuidador no es una prestación calificada cuya finalidad última sea el restablecimiento de la salud de las personas”, que se funda en el principio de solidaridad y lo diferenció del servicio de enfermería domiciliaria. Otros acápites a los que se hizo referencia en la respuesta son los que tienen que ver con el deber de cuidado y auxilio de los padres hacia los hijos (Artículo 46 de la Constitución Política) y la lex artis, entendida como la autonomía profesional relacionada con el diagnóstico y tratamiento de los pacientes.

3.1.3. Por último, hizo referencia a la garantía del tratamiento integral en Félix y solicitó no concederla por cuanto se trataría de derechos a futuro, no causados; por tanto, explicó que la integralidad que solicita el usuario se da por parte de Nueva EPS de acuerdo con las necesidades médicas y las coberturas que establece la Ley. A partir de lo anterior, sostuvo que al tratarse del requerimiento de un cuidador domiciliario, el cual es solicitado por laaccionante con la finalidad de satisfacer los cuidados y asistencia básica, apoyo en actividades fisiológicas e instrumentales de la vida cotidiana, las

del requerimiento de un cuidador domiciliario, el cual es solicitado por laaccionante con la finalidad de satisfacer los cuidados y asistencia básica, apoyo en actividades fisiológicas e instrumentales de la vida cotidiana, las que se requieren al tratarse de un menor de cinco meses de edad, ante la falta de cuidado por parte de la familia, corresponde a la institución del Estado, velar por el cuidado y asistencia del menor bajo el principio de solidaridad y garantía de los derechos de los niños y niñas, como ocurre en el presente caso a través de una madre sustituta.

3.1.4. En un escrito posterior y adicional, la Nueva EPS allegó algunas gestiones realizadas con su prestador del servicio de atención domiciliaria, IPS Meditep, que data del 11 de agosto de 2023, en la que se programó valoración médica al menor Félix para el 28 de agosto de 2023 con el médico tratante, con el fin de valorar la pertinencia de lo pretendido.3.2. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES3.2.1. El apoderado judicial de la vinculada comenzó por señalar la naturaleza jurídica de la entidad[13]; luego, hizo referencia a algunosderechos fundamentales presuntamente vulnerados acorde con la demanda; posteriormente, señaló que el aseguramiento y la atención de los servicios de salud son funciones indelegables de las EPS y no de la ADRES, como tampoco tiene competencias de inspección, vigilancia y control para sancionar a una EPS. Por lo tanto, en el caso concreto se configura la falta de

legitimación en la causa por pasiva de la vinculada. Llamó la atención en que las EPS están obligadas a garantizar la prestación integral y oportuna del servicio de salud a sus afiliados, para lo cual deben conformar libremente su red de prestadores, por lo que en ningún caso pueden dejar de dar la atención, ni retrasarla de tal forma que pongan en riesgo la vida o la salud del usuario, máxime cuando el sistema de seguridad social en salud cuenta con varios mecanismos de financiación de los servicios, los cuales están plenamente garantizados a las EPS[14].

3.2.2. De esta manera, también se refirió a la extinta faculta de recobro que existía con el FOSYGA, cuando no se había creado la ADRES. Así pues, por falta de legitimación en la causa por pasiva, solicitó negar el amparo en lo que tiene que ver con su representada, ya que es innegable que no ha desplegado ningún tipo de conducta que afecte los derechos fundamentales del actor. Asimismo, imploró que se niegue cualquier solicitud de recobro por la EPS, en tanto los servicios, medicamentos o insumos en salud necesarios se encuentran garantizados plenamente, ya sea a través de la UPC o de los presupuestos máximos (techos)[15].

4. Pruebas que obran en el expediente[16]

4.1. Copia de historia clínica de Felíx, correspondiente a la hospitalización que tuvo en la Fundación Cardiovascular de Colombia en el mes de julio de 2023, en la cual se puede evidenciar el tratamiento médico dado al menor por dicha institución.

4.2. Respuesta nugatoria de la Nueva EPS de fecha 29 de julio de 2023, a solicitud de asignación de enfermera o cuidador 24/7 elevada por Constanzaen favor del menor Félix.

dicha institución.

4.2. Respuesta nugatoria de la Nueva EPS de fecha 29 de julio de 2023, a solicitud de asignación de enfermera o cuidador 24/7 elevada por Constanzaen favor del menor Félix.

4.3. Copia de historia clínica de Félix, correspondiente a la valoración médica intrahospitalaria, efectuada por el prestador responsable de brindar el programa de atención domiciliaria (PAD) del 29 de junio de 2023, en donde se observa orden de médico tratante en la que se lee: “auxiliar de enfermería por 4 horas día, por 3 días para entrenamiento a familiares en cuidado y manejo del paciente a su egreso hospitalario”[17]. 4.4. En sede de revisión, se allegó copia de resumen de historia clínica del 05 de marzo de 2024, de Félix, correspondiente a la valoración médica intrahospitalaria de neuropediatra, en la que solicita junta médica interdisciplinaria con las especialidades de: neumología pediátrica, gastroenterología pediátrica, neurología pediátrica - especialista de errores innatos del metabolismo y pediatría, con informe de trabajo social previo. También se observa que la señora Betty, respecto de la enfermedad actual del accionante, mencionó que: “tiene 5 beneficiarios a su cuidado, todos con alto riesgo”. Por otro lado, en la parte del análisis y plan se anotó: “su pediatría (sic) tratante le dejo orden de enfermería y no la autorizaron, que tenía que

ser orden de neuropediatría”. “paciente con altas demandas en cuidado,madre sustituta a cargo de 5 pacientes crónicos complejos, dificultades para el manejo del menor, está solicitando acompañamiento de enfermera para el cuidado, pediatría está de acuerdo con esto, pero su Entidad Promotora De Salud no ha autorizado (sic)” [18].

5. Decisión judicial objeto de revisión[19]. 5.1. En fallo de tutela del 18 de agosto de 2023, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones Mixtas de Floridablanca negó la acción de tutela instaurada por Constanza, contra Nueva EPS, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales de vida en condiciones dignas, salud y desarrollo integral del menor Félix. En tal sentido, el juez determinó que la demandada no vulneró los derechos fundamentales de Félix al no asignar un cuidador o enfermero permanente mientras está al cuidado de la madre sustituta Amanda. Para llegar a esa conclusión negativa, valoró los medios de prueba del expediente que acreditaron que la accionada realizó todas las labores tendientes a gestionar las citas médicas, atenciones, encontrando que en la actualidad no existe orden médica que otorgue al menor de edad un cuidador domiciliario tal como lo pretende la actora.5.2. La providencia, a partir de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, hizo un análisis de procedencia de la acción de tutela y sus elementos, encontrando que todos se cumplían; asimismo, enunció la finalidad de esta herramienta constitucional de proteger derechos

fundamentales mencionando, de manera general, el derecho a la salud, el cual se encuentra plasmado en varios textos, como el artículo 49 superior, la sentencia T-760 de 2008 y la Ley 1751 de 2015; y de forma específica, el derecho a la salud de los menores, con sustento en el artículo 44 superior. De igual manera, el juez se refirió al servicio del cuidador, por lo que aludió a la sentencia T-015 de 2021, que sostuvo que el servicio de cuidador es una medida de carácter excepcional, que la EPS está obligado a prestar sólo si se cumplen dos condiciones[20]. Por último, señaló que el tratamiento integraldebe entenderse como: “la integralidad en el servicio implica que los agentes del sistema practiquen y entreguen en su debida oportunidad los procedimientos e insumos prescritos”[21].

6. Actuaciones en sede de revisión

6.1. Mediante auto del 13 de febrero de 2024, la magistrada sustanciadora, ante el exiguo material probatorio, y con el ánimo de obtener mayores elementos de juicio que le permitan proferir una decisión de fondo, en especial, el estado actual de salud del infante y la suerte del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a su favor, llevado a cabo por la institución, requirió a la Nueva EPS, entidad aseguradora a la que se encuentra afiliado el menor de edad, para conocer la evolución médica del menor; y, por otro lado, a la institución, para que informara los avances de dicho trámite administrativo y de los cuidados brindados a cargo de la madre sustituta[22]. 6.2. El 21 de febrero de 2024, la Secretaría General de esta Corporación informó a este Despacho que el referido auto del 13 de febrero de 2024 fue

sustituta[22]. 6.2. El 21 de febrero de 2024, la Secretaría General de esta Corporación informó a este Despacho que el referido auto del 13 de febrero de 2024 fue notificado a las partes en debida forma mediante oficio OPTC-076/24 y estado No. 022 de fecha 14 de febrero del 2024, y que durante el término allí indicado no se recibió comunicación alguna, tal como se había dispuesto, por parte de la magistrada en la providencia en mención[23].

6.3. No obstante, el 12 de marzo de 2024, la Secretaría General de esta Corporación informó que, recibió extemporáneamente, un “correo electrónico del 11 de marzo de 2024, enviado por representante de lainstitución por medio del cual remite comunicación con seis (6) archivos en PDF”. En ese sentido, la respuesta con fecha del 6 de marzo de 2024 se enmarcó en dos ejes; el primero referido al estado actual del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos que cursa a favor de Félix; y el otro, sobre el estado de salud del menor y del rol de la madre sustituta asignada para velar por su cuidado [24]. 6.4. Pues bien, en cuanto a lo solicitado por la Corte respecto de las resultas del aludido proceso, que inició el 21 de marzo de 2023 por reporte presentado por la profesional de trabajo social de la Fundación Cardiovascular, quien indicó: “que la progenitora del menor no puede asumir el cuidado del niño dadas las condiciones sociales que presenta y la

enfermedad particular”, se refirió que, a lo largo del proceso nunca obtuvo respuesta de la comunidad indígena O’pa, a la que pertenece la mamá biológica del menor; y que solamente hasta el 11 de enero de 2024, una persona identificada como delegada de los padres del menor, pidió información acerca del estado de salud de aquel. Respecto de lo anterior, le informó que no tenía previsto que el menor retorne a su lugar de origen, toda vez que por el diagnóstico requiere de un tratamiento por diferentes especialidades, tratamiento complejo, con el que cuenta con atención 24/7, cubierto plenamente por la institución[25]. Finalizó diciendo que, medianteResolución 056 del 18 de septiembre de 2023 se definió la situación jurídica del menor con la ubicación definitiva en hogar sustituto, que por información allegada por el operador Servired a la institución, está a cargo de la madre sustituta Betty, que desde el 14 de noviembre de 2023 es la encargada de los trámites médicos y del cuidado integral de Félix.

6.5. En lo relativo al estado de salud de Félix, señaló que: “presenta mejorías y retrocesos, ello se debe a su condición clínica, ha ingresado en varias oportunidades a hospitalización y egresa nuevamente”, que al 23 de febrero de 2024, el menor se encuentra internado en el Hospital Internacional de Colombia, por un síndrome respiratorio agudo, situación frecuente por su diagnóstico y condiciones generales sin saber de su posible salida. Por tanto,

el informe de seguimiento elaborado por la profesional de la salud a petición de Constanza concluyó que mientras el menor siga recibiendo los cuidados y atención requerida de manera intramural, sin saber fecha probable de egreso, la institución continuará haciendo el seguimiento correspondiente. Por otro lado, con ocasión de un seguimiento del 1° de febrero de 2024, en entrevista con la actual madre sustituta se concluyó que: “a la fecha actual, el NNA se encuentra en Hogar sustituto, con condiciones generales estable, recibiendo las atenciones y los cuidados requeridos”[26].II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

1.1. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Análisis de procedencia de la acción de tutela[27]

2.1. La Constitución Política en su artículo 86, introdujo por primera vez la acción de tutela a nuestro ordenamiento jurídico, y el Decreto Ley 2591 de 1991 fue la norma encargada de su reglamentación. Pues bien, para que proceda este mecanismo de amparo de carácter judicial, el juez de tutela tiene la obligación de verificar el cumplimiento de cuatro requisitos, que son: la legitimación por activa, la legitimación por pasiva, la inmediatez y lasubsidiariedad; y que, si los encuentra todos reunidos procederá a resolver de

fondo, amparando o no los derechos fundamentales invocados por el accionante; de lo contrario, de no acreditarse el cumplimiento de alguno de los requisitos, el juez tendrá que declarar improcedente el amparo solicitado. Por tanto, la Sala evaluara el cumplimiento de los cuatro requisitos mencionados.

Legitimación por activa

2.2. El mencionado artículo 86 superior permite que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…), por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”; y el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991, indica que la tutela “podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. Puede ocurrir varias situaciones respecto del individuo que coloca la acción judicial: i) cuando quien ejerce la petición de amparo es el titular de los derechos fundamentales; ii) cuando es ejercida por intermedio de representante legal, en el caso de las personas jurídicas; iii) cuando se hacepor medio de apoderado judicial; (iv) agente oficioso, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa; o (v) por conducto de los personeros municipales”[28]. En el caso de la agenciaoficiosa, el artículo 44 superior establece que cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y la sanción de los infractores respecto de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

2.3. Conforme a lo enunciado en precedencia, la Sala evidenció que Constanza, también por mandato del artículo 10 de la Ley 1098 de 2006(Código de Infancia y Adolescencia), actúa como agente oficiosa, en defensa de los derechos fundamentales de un menor de edad (parte de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos), presuntamente vulnerados por Nueva EPS, al no autorizar el servicio de cuidador; y por tanto, está facultada para invocar la protección de aquellos en su nombre. De esta manera se encuentra satisfecho el requisito de legitimación en la causa por activa.

Legitimación en la causa por pasiva

2.4. En atención al artículo 86 de la Constitución y al artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, que señalan que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión que cometan las autoridades públicas, consideradas como vulneración o amenaza a algún derecho fundamental; ésta última norma contempla que este mecanismo excepcional de amparo procede contra particulares, en el caso enunciado en el artículo 42-2 del Decreto 2591 de 1991; es decir, cuando la prestación del servicio público de salud está a cargo de un particular. En este sentido, la Sala considera que se cumple con la legitimación por pasiva, ya que la entidad contra la que se ejercitó la acción de tutela, Nueva EPS, es la responsable de la prestación de los servicios desalud con criterios de calidad y oportunidad, al menor Félix, quien es uno de sus afiliados, en el régimen subsidiado.

2.5. Asimismo, hay que tener en cuenta que el juez de tutela vinculó a la Secretaría de Salud Departamental de Santander y a la ADRES. Sin embargo, las entidades en mención, conforme a las funciones que les impone la ley, si bien, son actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para el caso que nos ocupa, no están legitimadas en la causa por pasiva, por cuanto no les resulta atribuible la presunta vulneración alegada por la agente oficiosarespecto del menor Félix, al contar con una afiliación vigente con una EPS. Adicionalmente, en el escrito de tutela, no se endilga acción u omisión imputable a dichas entidades, de las cuales se derive amenaza o vulneración a los derechos fundamentales.

Inmediatez

2.6. El requisito en comento se origina por la jurisprudencia de esta Corporación, y fue cimentándose con el correr del tiempo. Por tanto, la Corte ha indicado que la acción de tutela debe ser interpuesta en un ‘término razonable’, así, el juez constitucional tiene la obligación de valorar las particularidades del caso concreto y determinar si procede la tutela; en caso de no existir este requisito, se desnaturaliza el propósito con el que dotó el constituyente al mecanismo de amparo y se desconocería el principio de seguridad jurídica. También el alto Tribunal ha dicho que, si la amenaza se mantiene en el tiempo, “el juez de tutela no debe contar el término desde elmomento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de

presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó”[29]. En el caso que nos ocupa se encuentra cumplida la exigencia; por cuanto la negativa a autorizar el servicio de cuidador fue exteriorizado por la EPS accionada el día 29 de julio de 2023, fecha de la respuesta a la petición elevada por Constanza, y el escrito de tutela se interpuso el 08 de agosto de 2023; siendo un término más que razonable.

Subsidiariedad

2.7. Cuando la pretensión versa o trata de solicitar el servicio de cuidador o de auxiliar de enfermería, esta Sala de Revisión en las recientes sentencias T264, T-268 y T-399, todas del 2023, trataron a profundidad el requisito de subsidiariedad, en asuntos muy similares. Cabe resaltar que se alude al carácter residual y subsidiario plasmado en el artículo 86 superior; el cual significa que la procedencia del amparo se condiciona a que: i) el afectado no disponga de un mecanismo de defensa judicial, o ii) que, habiéndolo, éste no resulta idóneo [ni eficaz] para la protección de los derechos fundamentales; y, iii) que el amparo constitucional sea una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Así pues, el juez debe valorar, en igual medida, la posible afectación de los derechos fundamentales a un sujeto de especial protección constitucional, como en el caso de los menores de edad.2.8. En suma, frente al anterior punto, la sentencia T-147 de 2023 recordó que

no es obligatorio acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para cumplir con el requisito de subsidiariedad, porque como lo estableció la sentencia SU508 de 2020, esa entidad “experimenta unas situaciones normativas y estructurales que ponen en duda su eficacia y ha concluido que mientraspersistan las dificultades para el ejercicio de dichas facultades, no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, situación que continua; ya que no hay evidencia de que en la actualidad esa entidad haya superado dichas deficiencias expuestas[30]. De esta manera, la Sala estima satisfecho el presente requisito para el caso del menor Félix, sujeto de especial protección constitucional, al pertenecer a una comunidad indígena, quien no tiene otro mecanismo de defensa judicial para el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, por su cuadro médico complejo, porque pertenece al régimen subsidiado de salud y a