CC - T-234-2024

T-234-24TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-234/24 SUMINISTRO DEL SERVICIO DE ENFERMERIA Y ATENCION DOMICILIARIA-Debe ser garantizadopor las EPS con cargo a los recursos que perciben para tal fin (...) la EPS accionada no ha dado cumplimiento de manera ininterrumpida, permanente, completa y con calidad ala prestación del servicio de enfermería domiciliaria y que la imposibilidad de contratar personal profesional paradicho servicio en la zona de residencia de la accionante, no justifica la negativa para la prestación del mismo, puesse espera de la empresa promotora hacer todo lo que corresponda para garantizar el derecho a la salud de suafiliada y asignarle una IPS que tenga la capacidad de garantizar los servicios ordenados por el médico tratante. PERSONA CON DISCAPACIDAD-Sujeto de especial protección constitucional DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Naturaleza y contenido DERECHO A LA SALUD-Suministro domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de Beneficios enSalud SERVICIO DE ENFERMERIA DOMICILIARIA DENTRO DEL SISTEMA GENERAL DE SALUD-Médico tratante deberá ordenarlo ATENCION DOMICILIARIA-Diferencia entre cuidador y auxiliar de enfermería DERECHO HUMANO AL CUIDADO-Alcance y contenido CUIDADO DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Garantías ACTIVIDAD DE CUIDADO PERSONAL-Características de la prestación (remunerada o no remunerada) DERECHO HUMANO AL CUIDADO-Disimetría de género en la distribución del trabajo (actividad de cuidadopersonal) EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS

Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales DERECHO AL CUIDADO DE HIJO EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Feminización de la labor decuidado familiar (trabajo no remunerado), mediante reproducción de estereotipos de género PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede la orden detratamiento integral ACCION DE TUTELA PARA EXONERACION DE COPAGOS Y CUOTAS MODERADORAS-Orden deexoneración de copagos por cuanto el actor es sujeto de especial protección constitucional y no tiene recursoseconómicos para realizar el pago

REPÚBLICA DE COLOMBIA

LogotipoDescripciógenerada áiCORTE CONSTITUCIONAL Sala Segunda de RevisiónSENTENCIA T-234 DE 2024

Referencia: expediente T-9.748.997

Acción de tutela instaurada por Dayana, como agente oficiosa de su hijaMariana, en contra de EPS Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento Asunto: condiciones para aplicar la exoneración de copagos y cuotasmoderadoras en salud, para conceder la prestación del servicio deenfermería a personas de especial protección constitucional y otorgartratamiento integral en salud Magistrado sustanciador: Juan Carlos Cortés González

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y losmagistrados Vladimir Fernández Andrade y Juan Carlos Cortés González, quien la preside, en ejercicio de suscompetencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión de la sentencia del 6 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Penal del Circuito conFunción de Conocimiento, que confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, proferido el 27 de abril de 2023por el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías, que concedió parcialmente el amparo de losderechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la dignidad humana, ala seguridad social y al derecho de petición de la agenciada.

El asunto llegó a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991[1]. El 30 de noviembre de 2023, la Sala de Selección de Tutelas N.º 11 de esta corporación lo escogió para su revisión[2]. El 15 de diciembre siguiente, la Secretaría General de la Corte remitió el expediente al despacho del magistrado sustanciador para lo de su competencia[3].

Aclaración Previa[4]

El presente caso hace referencia a información que puede comprometer la intimidad de la demandante y la situaciónde una persona de especial protección constitucional, en temas relacionados con su salud. Por tal razón, comomedida de protección, la Sala de Revisión emitirá dos copias de esta sentencia. En una de ellas, la que se publique,los nombres de los accionantes y accionados se reemplazarán por unos ficticios, en letra cursiva, para reservar suidentidad.Síntesis de la decisión[5]

La Corte Constitucional estudió una acción de tutela interpuesta por la madre de una mujer con capacidades yfuncionalidades diversas de 23 años, en calidad de agente oficiosa, quien solicitó (i) la prestación efectiva delservicio de enfermera domiciliaria, de acuerdo con la orden médica del médico tratante, de manera ininterrumpida ypermanente, así como (ii) el cambio de IPS asignada para la prestación de dicho servicio, (iii) la exoneración decopagos para el acceso a los servicios de salud requeridos por su hija y (iv) la orden de tratamiento integral.

Para la demandante, la EPS vulneró los derechos a la vida, a la dignidad humana, salud y seguridad social al nogarantizar la prestación del servicio de enfermería domiciliaria prescrito por el médico tratante, así como al negar laexoneración de copagos para acceder a los servicios de salud requeridos por la agenciada y omitir respuesta sobre lasolicitud de cambio de IPS. Al respecto, en sede de revisión, la actora declaró ante el despacho sustanciador que,pese a que la EPS había asignado a partir de 2024 a IPS 2 para la prestación del servició de enfermería, tampoco sehabía hecho presente ningún profesional para la prestación del servicio.

La Corte Constitucional, luego de evaluar los requisitos de procedencia de la acción de tutela y verificar que estosse cumplían, se planteó los siguientes problemas jurídicos a resolver:

¿La EPS ha garantizado a la accionante agenciada, a través de la IPS asignada a la paciente, la prestación delservicio de enfermería domiciliaría, durante 12 horas diarias, 7 días a la semana, y demás servicios médicos, comolos relacionados con las terapias ocupacionales, la autorización del servicio de transporte intermunicipal paraasistir a las terapias hídricas y de equinoterapia y la orden y programación de la junta de sedestación, con el fin deevaluar el cambio de silla de ruedas, férulas y extensores de rodilla, de acuerdo con la prescripción médica delgaleno tratante?, o contrario a ello, ¿existe falta de garantía en dichas prestaciones, ocasionando la vulneraciónde los derechos a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social de la accionante agenciada?

¿La EPS vulneró el derecho a la salud de la agenciada al no exonerarla del cobro de copagos para su acceso a losservicios e insumos de salud ordenados por el médico tratante y, de ser así, es procedente ordenar a la EPS dichaexoneración?

La Corte Constitucional, para resolver los problemas jurídicos planteados, se refirió (i) a las personas concapacidades y funcionalidades diversas como sujetos de especial protección constitucional, (ii) al derechofundamental a la salud de las personas con capacidad y funcionalidad diversas, (iii) a los servicios médicos deenfermería domiciliaria para personas con capacidades y funcionalidades diversas, (iv) a las diferencias entre elservicio de enfermería y los cuidadores, (v) al marco legal y reglamentario de los pagos en el sistema de seguridadsocial en salud y la exoneración de estos para personas en situación de discapacidad física o cognitiva, (vi) al derecho al tratamiento integral de salud de personas con capacidades y funcionalidades diversas[6] y (vii) resolvióel caso concreto.

Luego de desarrollar los puntos anteriores, la Sala de Revisión constató (i) las fallas en la prestación del servicio deatención de enfermería domiciliaria de manera recurrente por parte de la IPS 1 y la EPS, (ii) la inaplicación de lascausales sobre discapacidad, epilepsia y falta de capacidad económica para exonerar a la agenciada del cobro decopagos para acceder a los servicios de salud y (iii) el desconocimiento e invisibilización, por parte de los jueces detutela de instancia, sobre la labor de cuidadoras realizadas por mujeres.

Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional decidió amparar los derechos fundamentales invocados porla accionante y modificar la sentencia de segunda instancia.

En consecuencia ordenó (i) conceder, de manera definitiva, el amparo a los derechos fundamentales a la vida, a lasalud, a la dignidad humana y a la seguridad social de Mariana; (ii) disponer que el representante legal, director,gerente o quien haga sus veces, de la EPS, asigne a Mariana el servicio de enfermería domiciliaria de maneraininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad; asegurar que dicha prestación esté a cargo de unprofesional de la salud, garantizando con independencia de su sexo, que se encuentre capacitado para atender lasnecesidades de la paciente, con respeto frente a las manifestaciones que esta o sus apoyos realicen en relación consu intimidad, teniendo en cuenta las condiciones físicas y mentales de la accionante agenciada, el nivel deinteracción física en su corporeidad, las acciones u operaciones que se deben desplegar que implican fuerza,contacto de piel, limpieza y cuidado de sus órganos; y cumplir con el trámite correspondiente para garantizar laentrega efectiva de las terapias ocupacionales, el servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapiashídricas y de equinoterapia, y la realización de la junta de sedestación con el fin de evaluar el cambio de silla deruedas, férulas y extensores de rodilla; (iii) conceder la exoneración de copagos y (iv) que se proporcionase eltratamiento integral de la agenciada.

Finalmente, previno (i) a la EPS para que, en lo sucesivo, se abstuviese de incurrir en las acciones u omisiones quedieron origen a la solicitud de amparo de tutela; (ii) a la IPS 1 de incurrir en las acciones u omisiones que dieronorigen al amparo y (iii) a IPS 2, como nueva IPS a la que se afilió la accionante agenciada, ordenó que, en aras deque cese el estado de vulneración de sus derechos fundamentales, cumpla con la prestación del servicio deenfermería domiciliaria prescrito por su médico tratante, de manera oportuna y prioritaria, en razón a su diagnósticomédico y a la calidad de sujeto de especial protección constitucional.

Por último se ordenó compulsar copias a la Superintendencia Nacional de Salud, para que dada su competenciarespecto de la vigilancia y control en la prestación de servicios de salud, los cuales están a cargo de las EPS e IPSdentro del SGSSS, adelante las acciones que correspondan respecto de las entidades accionadas y vinculadas alpresente trámite de tutela en sede de revisión.

I. ANTECEDENTES

Hechos y pretensiones

1. Dayana, actuando como agente oficiosa de su hija Mariana, quien tiene 23 años y presenta una discapacidad

I. ANTECEDENTES

Hechos y pretensiones

1. Dayana, actuando como agente oficiosa de su hija Mariana, quien tiene 23 años y presenta una discapacidad tanto física como cognitiva del 86.20%[7], formuló acción de tutela en contra de la EPS, por la presuntavulneración de los derechos de su hija a la salud, a la vida, integridad personal, dignidad humana, seguridad social ypetición. 2. La accionante señala que Mariana fue diagnosticada con «SÍNDROME DE AICARDI, TRISOMÍA,AGENESIA DE CUERPO CALLOSO, AMAUROSIS BILATERAL, RETARDO GLOBLAL (sic) DEDESARROLLO, EPILEPSIA, LABIO LEPORINO, PALADAR ENDIDO (sic), PIE EQUINOVAROBILATERAL, SOBREPESO, HIDROCEFALIA, TRASTORNO DE LA MARCHA Y DEGLUCION, OSTOPENIA, HIPOTIROIDISMO Y PARÁLISIS CEREBRAL ESPÁSTICA»[8]-[9] [negrilla fuera del textooriginal].

3. Debido a su estado de salud, la agenciada depende totalmente de un tercero y requiere del servicio deenfermería de manera constante. La última orden médica sobre dicho servicio, previo a la interposición de la acciónde tutela objeto de decisión, se expidió el 8 de febrero de 2023, por la IPS Domiciliaria, por el médico tratante SDS,remitiéndola por «interconsulta a enfermería», con un número de 30 servicios en el mes, de domingo a domingo, por doce (12) horas diarias[10].

4. Sin embargo, la accionante afirma que han tenido varios inconvenientes con la IPS 1, a la cual fue asignadala prestación del servicio por parte de la EPS pues este es suspendido con regularidad. Al respecto, expresa que en

por doce (12) horas diarias[10].

4. Sin embargo, la accionante afirma que han tenido varios inconvenientes con la IPS 1, a la cual fue asignadala prestación del servicio por parte de la EPS pues este es suspendido con regularidad. Al respecto, expresa que en varias ocasiones ha radicado peticiones por la falta de prestación del servicio de enfermería domiciliaria[11] ante la EPS. A su turno, la EPS ha contestado que el servicio será restablecido, pero ello no ocurre así[12].5. El 3 de marzo de 2023, la accionante radicó una petición adicional ante EPS[13], en la que solicitó el cambiode IPS y la exoneración de copagos. Como respuesta, el 10 de marzo de 2023, EPS informó que el 23 de marzo de 2023 se reanudaría el servicio con la IPS 1[14].

6. Con todo, según la EPS, la IPS 1 le informó que un profesional de su institución se dirigió al domicilio de laagenciada a cumplir con el servicio de enfermería, pero la accionante se habría negado a recibirlo, debido al género del profesional[15], situación que la actora niega haber ocurrido[16].

7. El 22 de marzo siguiente, la accionada señaló que a pesar de que Mariana tenía un 86.20% de grado dediscapacidad, la EPS le respondió que de acuerdo con la normatividad vigente contenida en el Decreto 1652 del 6de agosto 2022, «su caso no aplica para ninguno de los criterios de exoneración anteriormente mencionados, al noser una persona con discapacidad menor de edad, perteneciente a Sisbén, estar activo en el Proceso de

Rehabilitación Terapéutica Funcional, o estar en condición de abandono en centros de protección»[17]. La negativa,manifiesta la accionante, tiene efectos adversos sobre su situación económica, pues su hija requiere de múltiples exámenes, tratamientos, desplazamientos, seguimientos y medicamentos que implican varios gastos[18].

8. Adicionalmente, la EPS no dio respuesta respecto a la solicitud de cambio de IPS. En vista de lo anterior, la actora presentó una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud,[19] sin que haya recibido respuesta.

9. Asimismo, indicó la actora que, el 17 de enero de 2024, en la visita de la IPS 3, no se expidió la ordenmédica de servicio de enfermería domiciliaria y se le indicó que para ello debía dirigirse directamente a la EPS, ya que esa era la indicación administrativa, por tratarse de un caso de tutela[20].

10. Adicionalmente, la accionante refiere que desde hace más de un año no se prestan las terapias ocupacionales,tampoco se le ha autorizado el servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias hídricas y deequinoterapia, servicio que ya fue pre autorizado, pero no se ha materializado. Igualmente, el 19 de mayo de 2023se le entregó orden para junta de sedestación, con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, férulas y extensoresde rodilla, sin embargo tampoco se ha programado la cita, dado que ya no existe convenio con el instituto R y que al

encontrarse vencida la orden médica, se debe expedir una nueva[21].

11. La acción de tutela. Por lo anterior, el 11 de mayo de 2023, Dayana interpuso acción de tutela en contra de laEPS, como agente oficiosa de su hija Mariana, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a lasalud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la dignidad humana, a la seguridad social y depetición.

12. Como pretensiones solicitó ordenar a la entidad accionada (i) trasladar a la agenciada a una IPS concapacidad de prestar el servicio de enfermería, conforme a las especificaciones de la orden médica emitida por elgaleno tratante; (ii) exonerar a la accionante de los copagos de los servicios que requiere la agenciada, «como paciente crónico en proceso de rehabilitación permanente»[22] y (iii) autorizar la prestación ininterrumpida deltratamiento y los servicios médicos a que haya lugar para garantizar la calidad de vida de su hija.

13. Trámite procesal. Mediante auto del 11 de abril de 2023, el Juzgado Penal Municipal con Función deControl de Garantías avocó conocimiento y ordenó correr traslado de la demanda a la EPS, a la IPS 1 y a la Administradora de los Recursos del Sistema General en Seguridad -ADRES[23].

14. Respuestas de las accionadas. La EPS informó que, en repetidas ocasiones, la IPS 1 ha intentado prestar elservicio de enfermería. Sin embargo, la accionante ha rechazado la prestación del servicio porque el profesionalasignado es de sexo masculino[24].

14. Respuestas de las accionadas. La EPS informó que, en repetidas ocasiones, la IPS 1 ha intentado prestar elservicio de enfermería. Sin embargo, la accionante ha rechazado la prestación del servicio porque el profesionalasignado es de sexo masculino[24].

15. Por otra parte, aseguró que ha autorizado y garantizado todos los servicios que la persona agenciada harequerido. Asimismo, citó la Circular 016 de 2014, las resoluciones 5521 de 2013 y 2808 de 2022, proferidas porMinisterio de Salud y Protección Social, y el Acuerdo 260 de 2004, expedido por el Consejo Nacional de SeguridadSocial en Salud, en lo que tiene que ver con las personas exoneradas de copagos y cuotas moderadoras en salud,considerando que, según dicha normatividad, la exoneración de copagos no aplica en el caso de la agenciada.También, recordó que «los copagos y las cuotas moderadoras son recursos del Sistema de Seguridad Social enSalud y, por ende, son rentas parafiscales que se destinan para atender los costos que demande la prestación delservicio de salud, por lo cual, le atañe la obligación legal a EPS de protegerlos y cuidarlos evitando que estos sean destinados a actividades diferentes a salud»[25]. Por esa razón, consideró que había actuado dentro de losparámetros establecidos por la ley. Por demás, la accionante no probó una afectación a su mínimo vital, por no serexonerada de los copagos y las cuotas moderadoras en salud.

16. Respecto de la solicitud de un tratamiento integral, la entidad accionada señaló que había desplegado todaslas gestiones necesarias para prestarle a la paciente el servicio de salud. Aunado a lo anterior, indicó que el principiode integralidad de la prestación del servicio de salud no debía confundirse con un fallo indeterminado quedesconociera la seguridad jurídica y destinación de los recursos de la salud «al ordenar indebidamente e inconstitucionalmente el tratamiento integral»[26]. Además, no se evidenciaba que la entidad con su actuarpretendiera negar el acceso de la afiliada a servicios de salud futuros.

17. Igualmente, la EPS accionada solicitó tener en cuenta el principio de libertad contractual con la red deprestadores, «toda vez que la protección efectiva del derecho a la vida y a la salud en relación con entidades comolas E.P.S, se encuentra sometida a una estructura administrativa y legal, que el legislador ha considerado idóneapara el ejercicio efectivo de los requerimientos y necesidades de la población, de conformidad con las obligaciones

del Estado Social del Derecho»[27].

18. Recordó que la jurisprudencia constitucional ha establecido que las EPS son libres de administrar losrecursos y contratos a través de los cuales presta el servicio de salud, como bien considere, siempre y cuando dichaadministración se ajuste a unos parámetros de eficacia que realmente garanticen el goce del derecho a la seguridadsocial por parte de sus afiliados y beneficiarios. Por tanto, sería un exceso del juez constitucional pretender señalara qué hospital o clínica debe remitirse un paciente. El control constitucional, por el contrario, se limita a ordenar

una atención oportuna cuando se prueba una omisión en la prestación del servicio público de salud[28].

19. Así las cosas, por no existir, a juicio de la entidad, una amenaza cierta, inminente y clara contra los derechosfundamentales de la paciente agenciada, la EPS solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela.

20. La ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Saludpor su parte, respondió a la vinculación dentro del trámite de tutela[29], que son las EPS las que tienen la obligación degarantizar la prestación del servicio de salud de sus afiliados, para lo cual pueden conformar libremente su red deprestadores. Además, indicó que no tiene funciones de inspección, vigilancia y control sobre dichas entidades. En ese sentido, señaló que no estaba legitimada en la causa por pasiva[30].

21. Adicionalmente, solicitó negar cualquier petición de recobro por parte de la EPS, en tanto las normativasactuales establecen que los servicios, medicamentos o insumos en salud necesarios se encuentran garantizadosplenamente, ya sea a través de la UPC o de los presupuestos máximos, además que los recursos son actualmentegirados antes de cualquier prestación.

22. Finalmente, pidió modular la decisión en el sentido de no comprometer la estabilidad del Sistema General deSeguridad Social en Salud, por cuanto existen servicios y tecnologías que escapan al ámbito de la salud y no debenser sufragadas con los recursos destinados a la prestación del mencionado servicio público[31].

23. El IND S.A.S. requirió ser desvinculada del proceso de tutela, en tanto es una entidad diferente a la IPS 1.

Además, no le constan los hechos descritos por la accionante[32].

24. Finalmente, la IPS 1 señaló que, aunque se había realizado todo lo que estaba a su alcance, no se había

Además, no le constan los hechos descritos por la accionante[32].

24. Finalmente, la IPS 1 señaló que, aunque se había realizado todo lo que estaba a su alcance, no se había logrado contratar personal de enfermería en la zona en donde se encuentra ubicada la usuaria[33].

Decisiones judiciales que se revisan Decisión de primera instancia

25. Mediante sentencia del 27 de abril de 2023, el Juzgado Penal Municipal con Función de Control deGarantías tuteló el derecho de petición de la actora, en tanto la EPS no respondió de manera completa la solicitudradicada el 3 de marzo de 2023 y ordenó a la EPS contestarle en el término de 48 horas, a partir de la notificación de la decisión[34].

26. La autoridad judicial tampoco encontró que la entidad hubiese garantizado cabalmente el derecho a la saludde Mariana. Lo anterior, en tanto la IPS 1 informó, en el trámite de la tutela, que el servicio de enfermería habíasido intermitente, porque no había profesionales en la zona de residencia de la accionante, y esta no era razón suficiente para no brindar el referido servicio[35]. Por consiguiente, no era cierto que la EPS accionada hubiesebrindado la atención de salud requerida por la paciente, por ende, se desconocían los principios de integralidad ycontinuidad en la prestación del servicio de salud. En ese sentido, ordenó a la entidad que, dentro de las 48 horassiguientes a la notificación de la sentencia, le asignara a la paciente el servicio de enfermería domiciliaria conforme a la orden médica y a su condición de salud[36].

27. Por otro lado, negó la solicitud relacionada con la exoneración de copagos y cuotas moderadoras en salud,en la medida en que la accionante no demostró de qué forma la asunción de estas cargas incidía negativamente en el acceso al servicio de salud[37].

27. Por otro lado, negó la solicitud relacionada con la exoneración de copagos y cuotas moderadoras en salud,en la medida en que la accionante no demostró de qué forma la asunción de estas cargas incidía negativamente en el acceso al servicio de salud[37].

28. Asimismo, el juez señaló que debía ceñirse a los lineamientos del médico tratante y que el caso no se tratabade una enfermedad ruinosa. Además, no se evidenciaban motivos que llevaran a inferir que la EPS hubiesevulnerado o pretendiera negar deliberadamente el acceso de la afiliada a servicios en el futuro. Por ello, negó la solicitud de tratamiento integral[38].

29. Impugnación. Dayana impugnó el fallo por considerar que la sentencia de primera instancia no se habíaajustado a la ley, a la jurisprudencia, ni a la condición de su hija como sujeto de especial protección constitucional.Insistió en que el servicio de enfermería no se había prestado con regularidad, a pesar de la radicación de varias peticiones[39].

30. Igualmente, adujo que no estaba solicitando el cambio de IPS por capricho sino porque se había demostradoque la IPS 1 no tenía la capacidad para atender a su hija. Además, argumentó que el juez constitucional, en elpresente caso, sí era competente para pronunciarse sobre aquel asunto. Esto, puesto que el mecanismo previsto antela Superintendencia Nacional de Salud no era idóneo y eficaz, en la medida en que existía riesgo a la vida y a lasalud de su hija, se encontraba en situación de vulnerabilidad y no podía acceder a las sedes de la Superintendenciade Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet. Así las cosas, concluyó que el juez constitucional estabafacultado para proteger e intervenir ante una vulneración tan evidente como la que había acaecido en este caso

contra una persona de especial protección constitucional[40].31. En virtud de lo anterior, solicitó que se ordene a la EPS realizar el cambio de IPS a una con la capacidadsuficiente para prestar el servicio de enfermería, doce horas al día de forma continua. Decisión de segunda instancia 32. El 6 de junio de 2023, el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento confirmó parcialmente elfallo de primera instancia. En primer lugar, indicó que el margen de acción de las EPS para escoger su red deprestadores de servicios de salud está limitado por el deber de garantizar (i) la pluralidad de IPS, con el fin de quelos usuarios tengan la posibilidad de escoger, (ii) la prestación integral de servicio y (iii) la idoneidad y calidad de la IPS[41].

33. Al aplicar las condiciones anteriores al caso concreto, el juez observó que la EPS no había garantizado laprestación del servicio de enfermería a favor de Mariana, lo que sí había ocurrido respecto de las terapias físicas, defonoaudiología integral, ocupacional integral y de modalidades hidráulicas e hídricas, que también fueronordenadas. Por consiguiente, había vulnerado su derecho a la salud, más aún, teniendo en cuenta que era una persona en situación de discapacidad y en condiciones de vulnerabilidad[42].

34. Ahora bien, aunque el juez de primera instancia había ordenado a la EPS informar y notificar la asignacióndel servicio de enfermería, la autoridad judicial consideró necesario aclarar la orden, en el sentido de que la EPSindicara que dicha asignación se cumpliría de manera inmediata, tal como lo dispuso el médico tratante en la ordenmédica otorgada a favor de la usuaria Mariana, pues era de su competencia disponer la prestación del servicio y no

de la IPS accionada[43].

35. Por lo demás, el juzgado estuvo de acuerdo con el a quo respecto a la improcedencia de la acción de tutelapara solicitar el cambio de IPS, teniendo en cuenta que la IPS 1 había prestado cabalmente los demás servicios de salud que requería la paciente[44].

36. Igualmente, el juez de segunda instancia indicó que, conforme a los precedentes jurisprudenciales, habíalugar a la exención de los copagos cuando se comprobaba que el usuario del servicio de salud o su familia nocontaban con recursos económicos suficientes para asumir las cuotas moderadoras, copagos o cuotas derecuperación según el régimen de afiliación. Al analizar el caso concreto, encontró que la accionante vivía de lasventas por catálogo, que le reportaban $1.500.000 mensuales y el padre de la paciente aportaba a los gastos enservicios públicos, alimentación y otras obligaciones del hogar. Así, aunque no desconocía la difícil condición desalud de la usuaria, concluyó que no se había demostrado la falta de capacidad de pago o que tal exigencia por parte de EPS hubiese impedido la prestación del servicio que la paciente requería[45].

Actuaciones en sede de revisión 37. Decreto oficioso de pruebas. Mediante auto del 25 de enero de 2024, el magistrado sustanciador ofició a laspartes del proceso y a la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de indagar sobre (i) la forma en que la EPSestaba prestando los servicios y tratamientos médicos que requería Mariana, (ii) si en el momento la accionanteestaba exonerada de los copagos en los que debía incurrir para cubrir los gastos médicos que necesitaba su hija, (iii)la situación económica de la tutelante y (iv) los procesos, si los había, adelantados por la accionante contra la

entidad accionada ante la Superintendencia Nacional de Salud[46].

38. Respuesta de Dayana. La accionante, mediante escrito del 31 de enero de 2024, informó que:- Su núcleo familiar lo integran 3 personas, ella, su hija y el padre de Mariana.

• Que ella es la única persona a cargo del cuidado de Mariana.

• Que no tiene una actividad laboral estable, que realiza ventas ocasionales por catálogo de la empresa Natura y quesus ingresos en los últimos tres meses, por esta actividad, fueron en diciembre $562.713, en noviembre $496.000 y en octubre $1.650.000[47].

• Informó que los aportes del padre de Mariana para su cuidado también son variables, dando a conocer que en diciembre no tuvo, en noviembre fueron de $1.250.000 y en octubre de $1.340.000[48].

• Refirió que los gastos mensuales de la familia ascienden aproximadamente a $2.310.000 distribuidos en (i)alimentación, $835.000; (ii) servicios públicos, $625.000; (iii) pagos de copagos, medicamentos y transporte, $600.000, y (iv) vestuario, $250.000[49].

• También manifestó que la EPS no ha contestado de manera completa la petición que radicó el 3 de marzo de 2022.A