CC - T-255-2024

T-255-24TEMAS-SUBTEMAS

Sentencia T-255/24

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENOR DE EDAD-Procedencia por defectos de desconocimiento del precedente, sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución

(La autoridad judicial accionada) vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, así como el derecho a tener una familia y no ser separado de ella de sus hijos. Lo anterior, porque otorgó la custodia monoparental al padre y, con ello, incurrió en los defectos: (i) desconocimiento del precedente, al omitir aquel sobre la metodología a emplear para fijar el régimen de custodia más conveniente; (ii) sustantivo, al inaplicar el artículo 23 del CIA, el cual establece la prevalencia del régimen compartido; (iii) fáctico, al valorar de manera irrazonable los dictámenes de psicología y trabajo social y al no examinar un concepto psiquiátrico, cuando estos elementos no descartaban la custodia compartida; y (iv) violación directa de la Constitución, en tanto desconoció los lineamientos jurisprudenciales que deben guiar la aplicación del principio del interés superior del menor, y omitió adoptar un enfoque de género en el caso concreto.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

INTERES SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTESCaracterísticas

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Garantía del desarrollo integral

PROCESO DE CUSTODIA, CUIDADO PERSONAL Y RÉGIMEN DE VISITAS-Prevalencia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes

Características

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Garantía del desarrollo integral

PROCESO DE CUSTODIA, CUIDADO PERSONAL Y RÉGIMEN DE VISITAS-Prevalencia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes

DECISION SOBRE CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NIÑODebe fundarse siempre en el interés superior del niño

CUSTODIA COMPARTIDA-Alcance

CUSTODIA COMPARTIDA-Ausencia de regulación integral en la materia

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Prevalencia como expresión del principio del interés superior

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO MENOR-Ejercicio desde un enfoque constitucional que atiende el interés superior de los niños, niñas yadolescentes

DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS AL CUIDADO Y AMORDeber en el ejercicio de la responsabilidad paternal

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNEROAlcance y contenido

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERODiscriminación de género en las decisiones judiciales

REPÚBLICA DE COLOMBIA LogotipoD generada automáticaCORTE CONSTITUCIONAL -Sala Cuarta de RevisiónSENTENCIA T-255 DE 2024

Referencia: Expediente T-9.859.332

Asunto: Custodia compartida – tutela contra providencias judiciales Demandante: Clarisa y sus hijos

Magistrado ponente: Vladimir Fernández Andrade

Síntesis de la sentencia: El Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, así

Demandante: Clarisa y sus hijos

Magistrado ponente: Vladimir Fernández Andrade

Síntesis de la sentencia: El Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, así como el derecho a tener una familia y no ser separado de ella de sus hijos. Lo anterior, porque otorgó la custodia monoparental al padre y, con ello, incurrió en los defectos: (i) desconocimiento del precedente, al omitir aquel sobre la metodología a emplear para fijar el régimen de custodia más conveniente; (ii) sustantivo, al inaplicar el artículo 23 del CIA, el cual establece la prevalencia del régimen compartido; (iii) fáctico, al valorar de manera irrazonable los dictámenes de psicología y trabajo social y al no examinar un concepto psiquiátrico, cuando estos elementos no descartaban la custodia compartida; y (iv) violación directa de la Constitución, en tanto desconoció los lineamientos jurisprudenciales que deben guiar la aplicación del principio del interés superior del menor, y omitió adoptar un enfoque de género en el caso concreto.

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veinticuatro (2024).La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar, Antonio José Lizarazo Ocampo y Vladimir Fernández Andrade, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente sentencia:

Aclaración preliminar: reserva de la identidad. Los nombres de las partes serán modificados en la versión pública de esta providencia, en atención a que el debate constitucional gira en torno a la custodia de tres menores de edad, y a que la difusión de su información personal podría comprometer su derecho a la intimidad[1].

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. En 2013, los señores Clarisa, de nacionalidad brasileña, y Augusto, de nacionalidad paraguaya y colombiana, contrajeron matrimonio en Brasil[2].

2. En el marco de dicha unión nacieron los menores Ramón, Jesús y Fabián, de nacionalidad brasileña, y quienes tienen, respectivamente, 10, 9 y 7 años.

3. En 2016, la familia se estableció en la ciudad de Barranquilla. Sin embargo, la señora Clarisa viajaba con frecuencia a Brasil para que su hijo Ramón recibiera atención en salud, debido a su diagnóstico de parálisis cerebral. Lo anterior, en tanto allá contaba con un seguro médico complementario.

4. Entre 2019 y 2020, la señora Clarisa realizó varios viajes al citado país para cuidar de la salud de su madre, quien sufrió un derrame cerebral.

5. En septiembre de 2020, la accionante regresó a Brasil con su hijo Ramón con el propósito de que accediera a una cirugía neurológica y a otra de cadera.

Dado que el menor no podía trasladarse a Colombia, sus hermanos viajaron para acompañarlo durante las fiestas de fin de año.

6. Según se afirma en la demanda, en enero de 2021, la señora Clarisa le informó al señor Augusto su intención de divorciarse con fundamento en “años

acompañarlo durante las fiestas de fin de año.

6. Según se afirma en la demanda, en enero de 2021, la señora Clarisa le informó al señor Augusto su intención de divorciarse con fundamento en “años de abandono, negligencia, falta de respeto y violencia”[3] de su parte.

Igualmente, le informó que quería quedarse en Brasil con sus hijos, debido a la red de apoyo con la que cuenta en dicho país y a la oferta de salud a la que puede acceder el menor Ramón.

7. Ese mismo mes, el señor Augusto solicitó la restitución internacional de los menores con fundamento en el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños. El proceso referido fue conocido por el Juzgado 3º Federal de Río de Janeiro y, al momento de la presentación de la acción de tutela, se encontraba en trámite la segunda instancia.8. Luego, en septiembre de 2022 y a solicitud de la señora Clarisa, el Juzgado Primero de Familia de Río de Janeiro decretó el divorcio de la pareja, concedió la custodia compartida de los menores y fijó un régimen de visitas y una cuota alimentaria a cargo del padre.

9. Por su parte, el señor Augusto promovió un proceso de custodia y cuidados personales en Colombia, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla. En sentencia del 5 de junio de 2023, el

citado despacho resolvió: (i) declarar no probadas las excepciones de mérito; (ii) otorgarle al padre la custodia de los menores; (iii) establecer un régimen de visitas para la madre, en las vacaciones de junio y diciembre, así como el contacto diario por medios virtuales; y (iv) fijar una cuota de alimentos a cargo de la madre, del 50% de los gastos de los menores. En relación con este último aspecto, se advierte que el juzgado dispuso: “la fijación de la cuota alimentaria será a partir de los términos señalados en el artículo 283[4] inciso 3º del CGP”[5].

10. A continuación, se resaltan algunos aspectos abordados en la audiencia respectiva.

11. Consideraciones[6]. El juzgado aludió a diversas normas del Código de Infancia y Adolescencia (CIA) y a la Convención sobre los Derechos del Niño para argumentar que las decisiones relativas a la custodia deben atender al principio del interés superior, el cual supone la prevalencia de sus derechos.

Asimismo, resaltó que los menores deben ser escuchados en este tipo de trámites, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional.

12. Luego, explicó que aspectos como la custodia y las visitas son un derecho tanto de los niños como de los padres. Al respecto, señaló que, según el artículo 22 del CIA, los menores tienen derecho a crecer en el seno de una familia y a no ser separados de ella. Además, el artículo 23 consagra el derecho a que sus padres asuman su custodia de manera solidaria.

13. Con posterioridad, señaló que le correspondía determinar cuál de los dos

ser separados de ella. Además, el artículo 23 consagra el derecho a que sus padres asuman su custodia de manera solidaria.

13. Con posterioridad, señaló que le correspondía determinar cuál de los dos padres contaba con mayor idoneidad para ejercer la custodia de los menores[7].

14. Estudio de las excepciones de mérito[8]. El juzgado estudió las cinco excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda. A continuación, se resumen las consideraciones expuestas respecto de cada una.

(i) Inexistencia de presupuestos legales y de hecho para decidir sobre la custodia de los menores[9]

15. La parte demandada adujo que el juzgado carecía de competencia para conocer del asunto, en tanto los menores no vivían en Colombia. No obstante, eldespacho argumentó lo contrario, pues los certificados allegados acreditaban su asistencia a una institución escolar y su afiliación al Sistema de Seguridad

Social.

16. De igual forma, resaltó que los menores residían temporalmente en Brasil debido a la retención de sus pasaportes por parte de su madre, aspecto sobre el cual existían pruebas. De ahí que el Juzgado 3º Federal de Río de Janeiro encontrara procedente su retorno a Colombia.

(ii) Ausencia de idoneidad del padre, comportamiento negligente y peligroso para asumir el cuidado o hacerse cargo de forma personal y directa de los menores[10]

17. En este punto, el juzgado aludió a las pruebas trasladadas de oficio,

practicadas en el marco del proceso de restitución internacional de menores: los dictámenes emitidos por la trabajadora social Simone de Souza Pires y la psicóloga Janaina de Faveri Araujo.

18. Respecto del concepto de la trabajadora social, resaltó que se evidenció compenetración entre el padre y los niños, así como el ejercicio de autoridad, diálogo y rutinas.

19. En relación con el dictamen de la psicóloga, destacó que los menores se mostraban introvertidos con la madre, pero actuaban con espontaneidad y extroversión con el padre. En este sentido, se evidenció una óptima relación con su progenitor, quien garantizaba sus cuidados básicos de manera efectiva.

20. Por otra parte, la profesional de Faveri Araujo no encontró aspectos perjudiciales relacionados con el regreso de los menores a Colombia. En efecto, mediante fotos y videos determinó que el padre gozaba de excelentes condiciones para cuidar de sus hijos: el menor Ramón contaba con tres enfermeras de tiempo completo y los otros dos contaban tanto con niñera y el cuidado de su padre.

21. Asimismo, al analizar las formas de crianza, la psicóloga encontró que ambos padres empleaban el diálogo. Sin embargo, estimó que Clarisa tenía dificultades para ejercer la autoridad, accedía a los deseos de los menores y delegaba su cuidado en terceras personas por completo, lo cual impedía una convivencia cercana. Por el contrario, el padre contaba con habilidades para brindar momentos de mayor cercanía y para establecer reglas y rutinas.

22. Por otra parte, el juzgado destacó que la declarante Emelina[11] suministró información sobre la red de apoyo con la que contaba el padre en

brindar momentos de mayor cercanía y para establecer reglas y rutinas.

22. Por otra parte, el juzgado destacó que la declarante Emelina[11] suministró información sobre la red de apoyo con la que contaba el padre en Barranquilla. En este sentido, refirió que parientes, amigos y profesionales lo asistían con el cuidado de los menores.

23. Asimismo, el despacho indicó que el 13 de marzo de 2023 entrevistó a dos de los menores. En sus declaraciones, manifestaron su deseo de vivir con su padre. También se evidenció proactividad por parte del progenitor, quien lesbrindaba el acompañamiento que requerían en situaciones como acceder a atención médica de urgencias. Por el contrario, según el juzgado, los niños describieron a su madre como una persona inactiva, debido a que dormía durante el día.

24. De manera que, al valorar las pruebas, el juzgado concluyó que el señor Augusto era un padre responsable, amoroso y atento a las necesidades de los menores. En efecto, las declaraciones aportadas por la señora Clarisa fueron desvirtuadas por los peritajes emitidos por dos profesionales en fechas distintas.

Además, las entrevistas de los menores evidenciaron una excelente relación con el progenitor.

(iii) Existencia de condiciones de favorabilidad e idoneidad manifiesta de la madre para hacerse cargo del cuidado personal de los hijos[12]

25. Para abordar esta excepción, el juzgado recurrió nuevamente al concepto

de la psicóloga de Faveri Araujo. En efecto, señaló que la profesional no logró advertir una mejor relación con la madre, pues uno de los niños se mostró retraído y asustado al momento de la visita domiciliaria. Por el contrario, se evidenciaron condiciones más favorables con el padre, las cuales podrían influir positivamente en el desarrollo integral de los menores.

26. Por otro lado, el despacho aludió a los interrogatorios de parte. En ellos, se constató que el padre tenía conocimiento del elevado número de ausencias injustificadas al colegio. De ahí que pudiera advertirse un interés en las actividades de sus hijos. En contraste, indicó que la madre ignoraba por completo este asunto.

27. Asimismo, el juzgado señaló que, en la entrevista practicada en el proceso, uno de los menores manifestó que la supervisión de tareas escolares recaía exclusivamente en la niñera y que su madre dormía durante el día. De manera similar, las declaraciones rendidas por dos familiares de la señora Clarisa carecían de referencias sobre aspectos de supervisión e instrucción en el estudio de los menores y de cuidados en materia de salud.

28. En virtud de lo anterior, concluyó que la madre no lograba suplir las necesidades afectivas de los menores, lo cual se evidenciaba en la delegación total de su cuidado y en el desconocimiento de circunstancias relativas a su educación. Por consiguiente, no logró demostrar que sus condiciones fueran las más favorables para la crianza de sus hijos.

(iv) Mejores condiciones de vida y de atención en salud para los niños en Brasil y, especialmente, para Ramón [13]

29. El juzgado señaló que no se probó que las condiciones de salud fueran mejores en alguno de los dos países. Por el contrario, estaba plenamente

Brasil y, especialmente, para Ramón [13]

29. El juzgado señaló que no se probó que las condiciones de salud fueran mejores en alguno de los dos países. Por el contrario, estaba plenamente acreditado el acceso al servicio en Colombia, pues el señor Augusto aportó elementos que demostraban la afiliación de los menores a una EPS, el acceso amedicina prepagada y la atención de un equipo de médicos que trataba a Ramón en Barranquilla. También, el cuidado de personas que integraban su red de apoyo.

(v) Importancia de garantizar el derecho de los menores a tener una familia y no ser separados de ella[14]

30. El despacho destacó que la idea de familia de los menores está estrechamente vinculada a Colombia y a la figura paterna. De hecho, destacó que éstos manifestaron que extrañaban el país y que su padre les brindaba su apoyo y asistencia. Asimismo, el dictamen de la trabajadora social evidenció que su entorno en Barranquilla satisfizo sus necesidades al máximo.

31. Finalmente, explicó que los menores expresaron que querían a su madre y que deseaban visitarla en Brasil.

B. Trámite de la acción de tutela

(i) Presentación y admisión de la acción de tutela

32. El 8 de agosto de 2023, la señora Clarisa promovió acción de tutela contra el Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla, en nombre propio y en

representación de sus hijos. En su criterio, la sentencia del 5 de junio de 2023 vulneró sus derechos al debido proceso, a la igualdad y a tener una familia y no ser separado de ella. Por consiguiente, incurrió en las siguientes causales específicas de procedencia:

33. Defecto fáctico. Según la actora, el juzgado realizó una valoración inadecuada de las pruebas, lo cual condujo a que se otorgara la custodia exclusiva al padre. Ello, pese a que los elementos de juicio no descartaban la idoneidad de la madre y a que la custodia compartida prevalece en el ordenamiento jurídico[15].

34. En efecto, el despacho concluyó que la señora Clarisa era inidónea para asumir la custodia de los menores, pese a que los dictámenes de psicología y trabajo social advertían lo contrario. Además, los interpretó de manera parcial, por cuanto seleccionó las afirmaciones que favorecían la pretensión de custodia monoparental, e ignoró las que sustentaban la idoneidad de la madre y la importancia de que ambos padres cuidaran de los menores. De esta manera, desconoció los principios de indivisibilidad de la prueba, imparcialidad e igualdad de las partes.

35. Por otro lado, omitió valorar el concepto del psiquiatra Talvane Marins de Moraes, emitido en abril de 2021, en el cual se indica que la señora Clarisa se encontraba en la capacidad de cuidar de sus tres hijos, no padecía trastorno ni discapacidad alguna y el uso de tranquilizantes y antidepresivos se dio en el contexto de sufrimiento emocional, debido a la ruptura de su matrimonio.36. En este punto, resalta que el experto emitió un nuevo dictamen en agosto

discapacidad alguna y el uso de tranquilizantes y antidepresivos se dio en el contexto de sufrimiento emocional, debido a la ruptura de su matrimonio.36. En este punto, resalta que el experto emitió un nuevo dictamen en agosto de 2023, en el que reiteró los hallazgos del estudio anterior. De manera que, al momento de emitirse la sentencia (junio del año en cita), la tutelante estaba en óptimas condiciones mentales. Sin embargo, el juzgado accionado sugirió lo contrario.

37. Falta de motivación y defecto sustantivo en relación con la cuota de alimentos. A juicio de la demandante, el juzgado omitió motivar la cuantía de la cuota de alimentos a su cargo. Ello, toda vez que determinó un porcentaje del 50%, sin acudir a elementos de prueba sobre sus ingresos. Tal determinación desconoció que, según el artículo 24 del CIA y la Sentencia T-154 de 2019, la obligación alimentaria debe atender a la capacidad económica del obligado. De igual forma, ignoró los artículos 257 y 419 del Código Civil, los cuales se refieren a la tasación de los alimentos[16].

38. Defecto sustantivo en relación con las normas que regulan la custodia compartida, y desconocimiento del precedente en la materia. A pesar de mencionarlo en las consideraciones, la sentencia cuestionada inaplicó el artículo 23 del CIA, según el cual los menores tienen derecho a que sus padres asuman la custodia, de manera solidaria, para su desarrollo integral[17].

39. Por otra parte, desconoció los precedentes de la Corte Constitucional y de

la Corte Suprema de Justicia sobre la prevalencia de la custodia compartida. En concreto, la accionante se refirió a las sentencias T-384 de 2018, T-443 de 2018, T-033 de 2020 y T-051 de 2022, y STC 12085-2018, STC2717-2021, STC56112021, STC14728-2021, STC 14834-2021, STC 11148-2022, STC STC4742-2023 y STC 5230-2023.

40. Defecto sustantivo por evidente contradicción entre lo decidido en la audiencia y lo contenido en la sentencia, respecto del régimen de visitas. La demandante adujo que, en la audiencia, se estableció un régimen de visitas durante las vacaciones escolares, acompañado del contacto diario por medios digitales. Sin embargo, el acta señaló que la comunicación virtual sólo podría ocurrir durante los meses de vacaciones[18].

41. Violación directa de la Constitución[19] y de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). La tutelante argumentó que la sentencia desconoció: (i) su derecho al debido proceso y el de sus hijos (artículo 29), (ii) así como su derecho a la igualdad (artículo 13), en tanto el caso no fue resuelto igual a otros con problemas jurídicos análogos. También (iii) se configuró un sesgo de género, en tanto el juzgado demandado sugirió que la existencia de una red de apoyo indicaba la falta de idoneidad de la madre para cuidar de los

menores (artículo 43)[20]. Sobre este último punto, se indicó que el fallo cuestionado “amerita una lectura desde la perspectiva de género y en clave de las labores de cuidado que todas las personas, pero particularmente las mujeres, han tenido que afrontar históricamente”[21]. En la demanda se afirma que laasistencia en el desarrollo de dicha labor no resulta reprochable. Por ello, “argumentar, como en alguna de sus intervenciones lo hizo la señora juez demandada, que la existencia de esa red de apoyo podría ser indicio de la incapacidad de Clarisa para cumplir con su deber como madre es inapropiado”[22].

42. Por otro lado, el despacho (iv) ignoró el principio del interés superior del menor (artículo 44) y la red de cuidado y apoyo familiar con la que cuentan en Brasil, y (v) la especial protección que les asiste a las madres cabeza de familia.

Asimismo, desconoció (vi) el deber estatal de asistir y garantizar el desarrollo integral de la niñez y el derecho de los menores a tener una familia y no ser separados de ella (artículo 44).

43. Además, omitió la especial protección que merece el menor Ramón, debido a las secuelas de la parálisis cerebral (artículos 13 y 47). En concreto, señaló: “está probado que la continuidad del tratamiento médico en Brasil es más conveniente para Ramón, pues allí también está con sus hermanos y con una red de apoyo óptima. Por tal razón, se desconoció con la decisión el mandato de protección especial de un niño en situación de discapacidad y cuyo tratamiento y evolución médica es más favorable en Brasil que en Colombia”[23].

44. Por último, la demandante argumentó que el fallo vulneró los siguientes

protección especial de un niño en situación de discapacidad y cuyo tratamiento y evolución médica es más favorable en Brasil que en Colombia”[23].

44. Por último, la demandante argumentó que el fallo vulneró los siguientes derechos de la Convención Americana, ratificada por Brasil y Colombia y parte del bloque de constitucionalidad: garantías judiciales (artículo 8), protección a la familia (artículo 17), derechos del niño (artículo 19), igualdad ante la Ley

(artículo 24) y protección judicial (artículo 25). Al respecto, indicó: “ya se explicó en detalle las múltiples vulneraciones al debido proceso y los derechos de los niños, de la familia y de las personas en discapacidad. Por lo que no solo se vulneraron los derechos fundamentales en Colombia, sino el pacto o convención con el resto de los países interamericanos”[24].

45. En virtud de lo anterior, invocó el amparo de sus derechos y los de sus hijos al debido proceso, a la igualdad y a tener una familia y no ser separado de ella. De igual forma, el principio del interés superior del menor y la especial protección que le asiste a las personas con discapacidad. Asimismo, solicitó la protección de los derechos consagrados en la Convención Americana y mencionados en el párrafo anterior[25].

46. Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos la sentencia del 5 de junio de 2023 y ordenar al juzgado proferir una nueva en la que conceda la custodia compartida.

47. En auto del 11 de agosto de 2023[26], el Tribunal Superior de Barranquilla

(Sala Quinta de Decisión Civil – Familia) admitió la acción de tutela y corrió traslado al Juzgado 7º de Familia del Circuito de la misma ciudad, para que

47. En auto del 11 de agosto de 2023[26], el Tribunal Superior de Barranquilla

(Sala Quinta de Decisión Civil – Familia) admitió la acción de tutela y corrió traslado al Juzgado 7º de Familia del Circuito de la misma ciudad, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción y remitiera copia del expedientedel proceso de custodia y cuidados personales. En la misma providencia, vinculó como tercero con interés al señor Augusto.

48. Con posterioridad, en auto del 28 de agosto de 2023[27], el tribunal vinculó a la procuradora y al defensor de familia adscritos al juzgado accionado, para que se pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda.

(ii) Respuesta del Juzgado 7º de Familia del Circuito de Barranquilla

49. El 16 de agosto de 2023, el despacho accionado solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela. Para iniciar, relacionó todas las actuaciones surtidas en el proceso, desde la admisión de la demanda hasta la sentencia. En particular, resaltó que en la audiencia del 16 de marzo de 2023 cumplió con la directriz de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de escuchar a los menores. Ello, para conocer su voluntad en relación con el padre que debía ejercer su custodia.

50. En seguida, indicó que valoró el material probatorio de manera integral, en tanto estudió los elementos que favorecían a ambas partes. Sumado a lo

anterior, la idoneidad de la madre quedó en entredicho luego de las entrevistas practicadas a los menores, quienes manifestaron su deseo de vivir con el señor Augusto. De manera que, al decidir la custodia en ese sentido, el juzgado le otorgó prevalencia al interés superior de los niños y garantizó su desarrollo armónico e integral[28].

51. En relación con el derecho a la igualdad, señaló que en ninguna de las actuaciones se advertía un trato discriminatorio respecto de la accionante. Agregó que su decisión no ignora la atención en salud que requiere el menor Ramón, pues está probado que su padre le garantizó el acceso a tratamientos y procedimientos en Colombia.

(iii) Intervención de la apoderada del señor Augusto

52. Mediante escrito del 14 de agosto de 2023, la apoderada del señor Augusto solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no se configuraba ninguno de los defectos alegados[29].

53. En primer lugar, sostuvo que el juzgado no incurrió en defecto fáctico al no valorar los dictámenes del psiquiatra Talvane Marins de Moraes. Uno de ellos fue emitido dos meses después de la sentencia cuestionada, por lo cual fue allegado al proceso de tutela como una prueba nueva.

54. De igual forma, relató que en la contestación de la demanda del proceso

de custodia, la señora Clarisa solicitó que se decretaran un dictamen pericial y una prueba documental, ambos suscritos por el citado psiquiatra. Sin embargo, “en la audiencia de mayo 24 de 2022, la Juez Séptima de Familia decretó pruebas dentro del proceso de custodia, y dentro de tal proveído se abstuvo deadmitir el dictamen del Dr. Talvane, y en consecuencia, la contradicción del mismo”[30]. En todo caso, sí decretó la prueba documental.

55. Agregó que el fallo acusado no abordó la condición mental de la señora Clarisa, pues la decisión se centró en establecer cuál era el padre más idóneo para ejercer la custodia de los menores, en atención al principio del interés superior y a las pruebas aportadas. Por ejemplo, el dictamen de la psicóloga de Faveri Araujo evidenció una mayor afinidad con el padre.

56. Así, la sentencia se fundamentó en la valoración integral de las pruebas, en la voluntad de los menores y en la falta de elementos que apoyaran las excepciones de mérito. Lo anterior fue suficiente para concluir que los niños se encontraban en un ambiente inconveniente y que la madre era inidónea para asumir su custodia debido a su farmacodependencia y a su incapacidad para hacerse cargo de ellos.

57. Por otra parte, la accionante argumentó de manera deficiente la configuración del defecto fáctico, pues no especificó si el mismo se presentaba en una dimensión positiva o negativa, y tampoco precisó que la irregularidad fuera ostensible, manifiesta y flagrante, ni su incidencia en la decisión. Además, su exposición se orientó a reabrir el debate probatorio.

58. En segundo lugar, conceder la custodia compartida no resultaba factible.

fuera ostensible, manifiesta y flagrante, ni su incidencia en la decisión. Además, su exposición se orientó a reabrir el debate probatorio.

58. En segundo lugar, conceder la custodia compartida no resultaba factible.

En efecto, aquella figura no está regulada en Colombia y su aplicación se encuentra sujeta a la cercanía geográfica entre los hogares de los padres. En este caso, el entorno de los menores es la ciudad de Barranquilla y modificarlo constantemente afectaría su desarrollo. Por ello, correspondía al juez determinar a cuál de los padres le correspondía la custodia y fijar el régimen de visitas para el otro, como en efecto lo hizo.

59. En tercer lugar, la contradicción advertida respecto del régimen de visitas, plasmado en la sentencia, se debió a un mero error de digitación por la ausencia de la conjunción “Y” entre el fragmento sobre los viajes durante las vacaciones y la comunicación por medios tecnológicos en los otros meses. En esa medida, la señora Clarisa debió solicitar la corrección de la providencia, según lo autoriza el artículo 286 del Código General del Proceso.

60. En relación con el menor Ramón y su especial condición, la apoderada advirtió que respondía a estímulos visuales y auditivos, por lo cual no resultaba improbable que participara en las comunicaciones virtuales. Incluso, también se previó un régimen de visitas para el escenario en el cual la madre se estableciera en Col