CC - T-424-2024

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Séptima de Revisión de Tutelas Sentencia T-424 de 2024

Expedientes acumulados: T-9.931.872, T9.938.328 y T-9.954.989

Acciones de tutela interpuestas por Héctor, Julia y Bertha, respectivamente, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

- ICBF

Magistrada ponente:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses Mosquera, quien la preside, así como por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha dictado la siguiente, SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela del 20 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Rio, del 14 de diciembre de 2023 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mar, Sala Primera de Decisión Civil Familia y del 6 de diciembre de 2023, del Tribunal Administrativo de Selva, Sección Cuarta, en las que se resolvieron las acciones de tutela de la referencia. Aclaración preliminar En el presente asunto se hará referencia a datos personales sensibles, vinculados al estado de salud de los accionantes. En consecuencia, ante la necesidad de proteger su derecho a la intimidad, la Sala de Revisión dispone que la versión pública de esta decisión se presente de forma anonimizada.

Expediente T-9.931.872 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

I. SINTESIS DE LA DECISIÓN

1. Síntesis de los hechos. En esta oportunidad se analizan tres acciones de tutela interpuestas por trabajadores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que ocupaban cargos en provisionalidad. Estos trabajadores fueron retirados del servicio por decisión de la entidad para ubicar en los

cargos a personas que ostentaban derechos de la carrera administrativa, en desarrollo del principio del mérito, a pesar de reunir condiciones que los acreditaban como sujetos de especial protección constitucional.

2. Decisiones de instancia en sede de tutela. (i) En el expediente T9.931.872, el Juzgado Civil del Circuito de Rio decidió amparar transitoriamente los derechos a la seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y a la salud, en atención a que se vulneraron los derechos de una persona que padece de VIH, al proveer el cargo para el favorecido en la lista de elegibles sin atender los requisitos jurisprudenciales que permiten un balance entre quienes tienen derechos a acceder al cargo en atención al mérito, y quienes lo ocupan en provisionalidad y se encuentran en condición de debilidad manifiesta. (ii) Frente al expediente T-9.938.328, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mar, Sala Primera de Decisión Civil Familia, confirmó la sentencia de primer grado que consideró que en este caso no se cumplió el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la tutela, en tanto no es el medio adecuado para controvertir el acto administrativo que ordena la desvinculación de la servidora pública que ocupa un cargo en

provisionalidad, así se encuentre en embarazo, para ser ocupado con el ganador del concurso. (iii) Respecto del expediente T-9.954.989, se analizó la sentencia del Tribunal Administrativo de Selva, Sección Cuarta, que confirmó el amparo dispuesto en primer grado, por considerar que la desvinculación automática de un trabajador que desempeña un cargo en provisionalidad, por llegar a una edad de retiro forzoso y reunir la calidad de prepensionado, constituye una vulneración a los derechos fundamentales, incluso cuando se persigue el restablecimiento de un trabajador que tiene derechos de carrera administrativa.

3. Decisión de la Sala Séptima de Revisión. Tras la verificación de que en los tres casos analizados se superaban los requisitos de procedencia de la tutela, la Sala estudió la posible configuración de carencia actual de objetoCAO en cada uno de los casos, encontrando que en todos se configuró este fenómeno por hecho sobreviniente (i) respecto a la accionante que se encontraba en embarazo, al ser reubicada voluntariamente por la accionada y al haberse satisfecho las pretensiones por el cumplimiento de las decisiones de instancia en el caso del accionante que padece de VIH, y (ii) también por hecho sobreviniente por la pérdida del interés de la accionante en condición de prepensionada que renunció a la entidad después de haber sido reubicada.

Página 2 de 49 Expediente T-9.931.872 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

4. A pesar de dicha declaratoria, la Sala advirtió a la entidad accionada para que en lo sucesivo aplique de manera integral las medidas de protección

a los trabajadores en provisionalidad en situación de estabilidad laboral, pues en los casos del accionante con VIH y la accionante en estado de embarazo, el ICBF no acreditó haber asegurado que fueran los últimos en ser desvinculados y, en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible, no fuera viable que se mantuviesen de forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando. Además, en ambos casos se encontró que la entidad únicamente expuso argumentos generales sobre el exceso de aspirantes respecto de los cargos ofertados en un concurso público de méritos, pero nunca se demostró que, respecto de los casos concretos, se aplicaran las medidas de protección de prioridad en la desvinculación o posibilidad de reubicación.

5. Por último la Sala encontró que en el tercer caso, la accionante prepensionada ya había sido beneficiaria de medidas de protección por dicha calidad frente a la provisión del cargo que desempeñaba en provisionalidad y que fue provisto en virtud de concurso público convocado en 2016. Por lo anterior, se determinó que el ICBF ya había dispensado la protección requerida por la accionante en virtud de su condición. Asimismo, se advirtió

(i) que la accionante había gozado de una reubicación como medida de protección por 4 años y 6 meses, periodo razonable y suficiente para atender las necesidades de un prepensionado, que adquiere tal calidad cuando le restan menos de 3 años para acceder a su pensión, y (ii) que estaba debidamente enterada de que cuando se extinguiera la situación administrativa que le permitía el ejercicio en provisionalidad del último cargo al que fue trasladada para proteger sus intereses como prepensionada, su

vinculación finalizaría.

II. ANTECEDENTES A.Selección y acumulación de los expedientes de tutela

6. El 30 de abril de 2024, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de la Corte Constitucional decidió seleccionar para revisión y acumular los procesos de tutela presentados por Héctor, Julia y Bertha, todas presentadas contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante “ICBF”). El siguiente cuadro precisa el número de expediente y las partes en cada uno de los procesos acumulados: Acciones de tutela acumuladas Número de expediente Accionante (s) Accionada

T-9.931.872 Héctor ICBF T-9.938.328 Julia ICBF T-9.954.989 Bertha ICBF B.Expedientes analizados Página 3 de 49 Expediente T-9.931.872 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera (i) Expediente T-9.931.872

7. Hechos relevantes del caso e interposición de la acción de tutela. El accionante prestó sus servicios como psicólogo en el cargo de profesional universitario 2044-7 en el ICBF, centro zonal Noche. El accionante tiene 58 años y padece de enfermedad por VIH avanzado, en estadio 3, y varias enfermedades asociadas1.

8. A raíz de comunicación del accionante del 13 de julio de 2022, en la que solicitó la protección de su estabilidad laboral reforzada dada su condición de salud, el ICBF manifestó en oficio de la misma fecha, que el accionante “según la resolución 3974 e (sic) 2009 tiene enfermedad catastrófica”2 y que por lo

mismo “se garantizará su estabilidad laboral reforzada atendiendo el margen de maniobra que exista para la fecha en la que se materialice la causal objetiva para su desvinculación por la posesión del elegible que resultare de la Convocatoria Pública No. 2149 de 2021 o con quien se efectúe la provisión definitiva del empleo que actualmente […] ostenta en calidad de provisional”3.

9. El 14 de junio de 2023, solicitó a la entidad accionada que se le diera la posibilidad de continuar prestando sus servicios en el cargo que ostentaba, dados los resultados de la Convocatoria Pública No. 2149 de 2021 y atendiendo su condición de salud y la estabilidad laboral reforzada a la que consideraba tener derecho. En la comunicación manifestó, en lo más relevante, que su permanencia en el cargo resultaba fundamental en atención a los requerimientos médicos de su madre –paciente con cáncer4y los propios.

10. La entidad accionada contestó a la solicitud el 25 de septiembre de 2023.

Le informó que lamentaba su situación, pero reiteró “la imposibilidad jurídica en la que se encuentra la Entidad para garantizar la continuidad de los 2899 servidores vinculados mediante nombramiento provisional en especial de los servidores provisionales que han manifestado ostentar alguna de las condiciones de especial protección constitucional”5.

11. A raíz del concurso de méritos ICBF No. 2149 de 2021, le fue notificada la resolución No. 6848 del 19 de octubre de 2023, en la que se le informaba de la terminación de su vinculación en provisionalidad, atendiendo el nombramiento de la persona de la lista de elegibles para dicho cargo. En la

anotada resolución se nombró en periodo de prueba en el cargo de carrera administrativa de la planta global de personal del ICBF, identificado con el OPEC 166312, ubicado en el municipio de Rio, a quien ganó el concurso de mérito correspondiente y se dispuso a terminar el nombramiento provisional 1 Expediente T-9931872, cuaderno 02tutela y anexos.pdf, fl. 27. 2 Ibíd., fl. 43. 3 Ibídem. 4 Se aporta historia clínica obrante en el cuaderno 02tutela y anexos.pdf, fls 35-39. 5 Expediente T-9931872, cuaderno 02tutela y anexos.pdf, fl. 49. Página 4 de 49 Expediente T-9.931.872 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera del accionante “a partir de la fecha de posesión de la persona nombrada en periodo de prueba”6.

12. El accionante informó que, para el momento de interposición de la acción de tutela, el 2 de noviembre de 2023, consideraba inminente la salida de su puesto de trabajo. Destacó que su única fuente de ingreso corresponde al salario que percibe por su trabajo en el ICBF, que asciende a la suma de $3,433,686, de lo que recibe luego de descuentos un total de $2.338.7387. Por otra parte, manifestó que sus egresos mensuales ascienden a un total de $2.270.000 y corresponden al pago de créditos, alimentación, servicios públicos, transporte y gastos médicos.

13. Solicitó entonces la protección de sus derechos fundamentales al mínimo

vital, a la seguridad social, al trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada, a recibir una protección especial por ser paciente de enfermedad catastrófica, a la igualdad y a la salud, que considera vulnerados ante la omisión de la entidad accionada de reconocerle una estabilidad laboral reforzada. En consonancia con lo anterior, requirió que se le permitiera continuar en el cargo de “Profesional Universitario, código 244-7 o crear un cargo equivalente al de la relación contractual que venía desarrollando, o a uno de superior jerarquía o en caso de no ser posible la anterior medida, continúe la oferta contractual hasta tanto la entidad logre ubicarme en un cargo equivalente”8.

14. Contestación del ICBF. La entidad resaltó que la acción de tutela se refiere al impacto de un nombramiento realizado en virtud del concurso público de méritos convocado para el efecto. Destacó que aquel es el mecanismo idóneo para hacer efectivo el principio del mérito y que implica una causal objetiva de desvinculación respecto de quienes ocupan cargos en provisionalidad, pues estos solo gozan de una estabilidad relativa o transitoria.

Se refirió entonces a la Convocatoria 2149 de 2021, desarrollada para proveer 3.792 empleos vacantes de la entidad. Indicó que el proceso de selección estaría a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al cabo del cual los elegibles gozarían de un derecho prevalente para ocupar los cargos ofertados.

15. Señaló que la entidad no podía postergar la provisión de los cargos en propiedad y destacó que las listas de elegibles están conformadas por más

elegibles que vacantes –se ofertaron 3.792 cargos, frente a 11.682 elegibles-, lo que impide mantener empleados en provisionalidad. Al respecto, informó que el accionante estaría vinculado a la entidad hasta el 1° de diciembre de 2023, pues se esperaba que en dicha fecha se posesionara el elegible. Sobre esto, hizo énfasis en la estabilidad relativa del trabajador en provisionalidad y cómo el régimen aplicable para la provisión de los cargos (Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.3.2) tiene en cuenta al personal con alguna enfermedad catastrófica, otorgándoles un orden de protección –en el sentido de que serán 6 Expediente T-9931872, cuaderno 02tutela y anexos.pdf, fl. 26. 7 Ibíd., fl. 54. 8 Exp. T-9931872, Acción de tutela y anexos.pdf, fl. 6. Página 5 de 49 Expediente T-9.931.872 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera los últimos servidores en ser desvinculadosy disponiendo su reubicación en la entidad o en otras del sector administrativo, cuando ello fuere posible. Se indicó que la entidad aplicó las siguientes medidas de acción afirmativa en el proceso de provisión de los cargos: “Así, ante la obligación de nombrar en periodo de prueba a quienes por mérito obtuvieron el derecho a ocupar un empleo público, la entidad adelantó las siguientes acciones afirmativas que a continuación se describen.  PRIMERA ACCIÓN AFIRMATIVA: Análisis e identificación de la situación de las listas de elegibles, en la cual se determinó que la Entidad se encontraba ante el

panorama de tener más elegibles que vacantes ofertadas.  SEGUNDA ACCIÓN AFIRMATIVA: Expedición del memorando 202312100000014713 del 10 de febrero de 2023 el cual se emitió con el fin de establecer las situaciones de especial protección de servidores vinculados en provisionalidad de cara a la inminente provisión de empleos en virtud de la publicación de las listas de elegibles de la Convocatoria 2149 de 2021.  TERCERA ACCIÓN AFIRMATIVA: A partir de las diferentes situaciones identificadas por la Entidad, se estructuró una base de datos con el fin de conocer y tener claridad sobre las solicitudes presentadas por los servidores y el análisis que adelantó la entidad en cada caso concreto, lo cual permite tener claridad a esta entidad respecto de los servidores que cuentan con algún tipo de condición que amerite acciones afirmativas estabilidad laboral reforzada. A la fecha han sido atendidas 1.707 solicitudes de estabilidad laboral reforzada elevadas por los servidores públicos que consideran ostentar alguna de las condiciones señaladas por la ley, para lo cual se han emitido respuestas.  CUARTA ACCIÓN AFIRMATIVA: Atendiendo a lo señalado por la jurisprudencia y dada la imposibilidad del ICBF de dar continuidad a los nombramientos de los servidores públicos provisionales con condiciones de especial protección constitucional, la Entidad en aras de desplegar acciones afirmativas tendientes a garantizar una posible vinculación de aquellos servidores que ostentan condiciones de especial protección constitucional, remitió oficio a 32 entidades del orden nacional poniendo en conocimiento y consideración de estas, la viabilidad conforme el marco legal y jurisprudencial

de efectuar algún tipo de vinculación que permita garantizar los derechos fundamentales de los servidores públicos actualmente vinculados en provisionalidad y que padecen alguna condición de debilidad manifiesta . (Se adjuntan oficios y respuestas otorgadas por las entidades oficiadas) Se precia (sic) que a nivel nacional varias de estas Entidades se encuentran adelantando procesos de convocatoria pública para proveer sus respectivos empleos por el sistema de mérito, en las cuales pueden ser partícipes los servidores desvinculados en aras de acceder a uno de estos.  QUINTA ACCIÓN AFIRMATIVA: MUJERES EMBARAZADAS. Dentro de las distintas medidas de protección y acciones afirmativas desplegadas, El ICBF en atención de los postulados jurisprudenciales, en especial lo señalado en sentencia SU-070 de 2013, y ante la inexistencia de vacantes que permita reubicar a las servidoras provisionales, se EXPIDIERON actos administrativos por medio de los cuales se ordena el pago de prestaciones que permitan garantizar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, una vez se Página 6 de 49 Expediente T-9.931.872 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera presente la causal objetiva de desvinculación, esto es, cuando se realiza la provisión del cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos”9.

16. En cuanto al caso concreto, manifestó que no se cumple el requisito de legitimación en la causa por pasiva, pues la cuestión corresponde al ámbito de la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante “CNSC”), pues aquella

fue la entidad encargada de dirigir el concurso para la provisión de las vacantes, dentro de la que se encuentra la del actor. Tampoco considera que se haya cumplido el requisito de subsidiariedad, pues los actos administrativos relacionados con la provisión del cargo pueden ser atacados ante los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. También puso de presente que existe una causal objetiva que amerita la desvinculación por los resultados del concurso y que justifica la terminación del vínculo con el actor, por lo que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados.

17. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, solicitó declarar improcedente la tutela frente al ICBF y, subsidiariamente, negar las pretensiones de la demanda.

18. Sentencia de instancia objeto de decisión. Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2023, el Juzgado Civil del Circuito de Rio decidió amparar transitoriamente los derechos a la seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y a la salud, del señor Héctor. Indicó que el accionante padece de VIH, enfermedad catastrófica, lo que lo adscribe como una persona merecedora de una especial protección constitucional. Asimismo, destacó que su condición de salud lo obliga a tener una constante observación médica, con constante necesidad de medicamentos y exámenes de rigor, por lo que la potencial desvinculación de su trabajo pondría en peligro su vida y su salud, al quedar desprotegido en materia de atención en salud.

19. Puso de presente que en la sentencia T-063 de 2022 de esta Corte se señaló que sujetos de especial protección constitucional que ocupen un cargo

en provisionalidad deben ser los últimos en ser removidos, cuando se vayan a realizar los nombramientos de quienes superaron el concurso de méritos, y que “en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando”10. (ii) Expediente T-9.938.328

20. Hechos relevantes del caso e interposición de la acción de tutela. La accionante refirió que en múltiples oportunidades se vinculó al ICBF en planta temporal entre los años 2007 y 2017. El último cargo que ocupó en la entidad lo ostentó desde el 5 de abril de 201711, cuando fue nombrada en 9 Expediente T-9931872, cuaderno 09memorial 2023-00291-00 30-11-2023.pdf, fls. 11-12. 10 Expediente T-9931872, cuaderno 07SentenciaDeTutela202329100.pdf, fl. 6. 11 Expediente T-9938328, cuaderno 01DEMANDA.pdf, fl. 13.

Página 7 de 49 Expediente T-9.931.872 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo código 4044, grado 13 de la Regional Sol, ubicada en Grupo Financiero, según acta de posesión No. 16 suscrita el 6 de septiembre de 2017. La accionante tiene 39 años.

21. En el marco de la convocatoria No. 2149 de 2021, destinada a proveer cargos en la entidad, y luego de agotar todas sus etapas, la CNSC expidió la

Resolución No. 2032 de 3 de febrero de 2023, conformando la respectiva lista de elegibles para proveer el cargo de auxiliar administrativa 4044-13, en la cual no figuraba la actora, pues no obtuvo puntaje suficiente12.

22. En virtud de lo anterior, recibió dos comunicaciones, el 24 de abril y 5 de mayo de 2023, indicándole que su vinculación terminaba y que prestaría sus servicios hasta el 8 de mayo13 y 5 de julio de 202314, respectivamente.

23. El 26 de junio de 2023, la accionante notificó su estado de embarazo a la coordinadora financiera de la entidad, vía correo electrónico, adjuntando la respectiva prueba de embarazo15.

24. El 10 de octubre de 2023, la entidad le comunicó la Resolución No. 6585 de 2023, por medio de la cual se nombraba en periodo de prueba al elegible para ocupar el cargo16. Asimismo, se dispuso la terminación del nombramiento provisional de la accionante para el 5 de febrero de 202417.

25. La accionante advierte que dicha decisión, de materializarse, atentaría contra sus derechos fundamentales, pues el único ingreso que recibe proviene del salario por el ejercicio de su cargo. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social, la vida, la igualdad, la salud y la estabilidad laboral reforzada, y pidió ordenar a la entidad convocada que “proceda a dar continuidad a [su] cargo como profesional o crear un cargo equivalente al de la relación contractual que venía desarrollando, o uno de superior jerarquía o en caso de no ser posible la

anterior medida, continúe la oferta contractual hasta tanto la entidad logre ubicarme en un cargo equivalente, sin que ello afecte [su] núcleo familiar”18.

26. Contestación del ICBF. La entidad se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, pues estimó que no se cumplen los requisitos de subsidiariedad, no existe riesgo de perjuicio irremediable y no existe vulneración de derechos fundamentales que conjurar.

27. En materia de procedencia consideró que existen “en cabeza [de la] accionante suficientes mecanismos que puede ejercer para proveer protección eficaz de los derechos que considera vulnerados mediante los cuales puede 12 Ibíd., fl. 2. 13 Ibíd., fl. 21. 14 Ibíd., fl. 19. 15 Ibíd., fl. 28. 16 Expediente T-9938328, cuaderno 06CONTESTACION.pdf, fls. 25-33. 17 Expediente T-9938328, cuaderno 01DEMANDA.pdf, fl. 17. 18 Ibíd., fl. 10.

Página 8 de 49 Expediente T-9.931.872 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera cuestionar los actos administrativos que en su concepto puedan ser lesivos”19, y resaltó que “no existe un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo siquiera como mecanismo transitorio, pues no se evidencia existencia de un peligro que afecte de manera grave los derechos fundamentales, y que en tal sentido se requiera de una medida para neutralizar dicha afectación”20. En este sentido, afirmó que la accionante puede acudir a los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento de derecho para controvertir las

decisiones administrativas de las que concluye afectación.

28. Asimismo, indicó que la estabilidad de los funcionarios nombrados en provisionalidad es solo relativa o transitoria, por lo que debe ceder al mérito cuandoquiera se realice un concurso y quien obtenga el mayor puntaje deba ser posesionado en el cargo ofertado. Señaló que, por lo anterior, a pesar de que se aplican criterios relativos al orden de provisión definitiva de los empleos que buscan proteger la situación de algunas personas especialmente vulnerables, cuando el número de elegibles supera el de proveer, surge una causa objetiva para su desvinculación.

29. Destacó que en esta oportunidad los empleos ofertados eran menos de los elegibles identificados, pues hay 3.792 vacantes para 11.628 elegibles. En este escenario, manifestó que la Corte Constitucional declaró en la sentencia SU-070 de 2013 que es posible la desvinculación de la trabajadora

embarazada que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera si se adelanta el respectivo concurso, siempre que su puesto o cargo sea el último en proveerse por los ganadores del concurso y se le cancelen las prestaciones correspondientes a la licencia de maternidad.

30. Finalmente, indicó que consta que la primera vez que la accionante fue notificada de la terminación del nombramiento en provisionalidad fue en el mes de abril de 2023, que solo informó de su embarazo en junio y que “el Instituto ha protegido los derechos fundamentales de la accionante, aún desde antes de tener conocimiento de la gestación, teniendo en cuenta que hasta la fecha no ha sido desvinculada del cargo que ostenta”21. Por ello, concluyó que

podía darse la desvinculación para dar cumplimiento a la lista de elegibles, sin que por ello se configurara alguna vulneración a los derechos fundamentales de la trabajadora, menos aun cuando “al notificar de la terminación a la accionante, el Instituto no tenía conocimiento de su estado de embarazo”22.

31. Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2023, el Juzgado Civil del Circuito de Mar, decidió “NO CONCEDER el amparo de tutela”23. Se resaltó que los servidores vinculados en provisionalidad gozan de una estabilidad solo relativa o transitoria, que depende de la provisión del empleo que se encuentren desempeñando por quien haya superado 19 Expediente T-9938328, cuaderno 06CONTESTACION.pdf, fl. 6. 20 Ibídem. 21 Ibíd., fl. 12. 22 Ibídem. 23 Expediente T-9938328, cuaderno 07SENTENCIA.pdf, fl. 6.

Página 9 de 49 Expediente T-9.931.872 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, lo que implica que “la causal de despido de la accionante no recayó por una falta de causa justa”24, por lo que, a pesar de la protección que deriva de su condición de embarazada, en esta oportunidad no se presentó afectación a los derechos fundamentales que amerite la tutela, pues en el procedimiento se atendió el criterio del mérito.

32. No obstante, recordó lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-070 de 2013 sobre casos como el presente, y recalcó que “si bien la

accionante no podrá permanecer en el empleo en virtud al concurso de méritos, no podrá la entidad accionada desconocer el pago de la licencia de maternidad de la accionante, ya que de conformidad con la jurisprudencia citada será el ICBF el encargado del reconocimiento de la misma”25, ordenando lo correspondiente.

33. La decisión fue impugnada por el ICBF sin desarrollar nuevos argumentos.

34. Sentencia de segunda instancia. En providencia del 14 de diciembre de 2023, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mar, Sala Primera de Decisión Civil Familia, confirmó la sentencia de primer grado. Destacó que en este caso no se cumplió el requisito de subsidiariedad, pues la acción de tutela “no es el medio para controvertir el acto administrativo del cual extrae la vulneración enrostrada. Por manera que se encuentra impedida esta especialidad para intervenir en su favor o más allá de la forma en que obró la autoridad de primer grado, quien en últimas garantizó que se cubra la respectiva licencia de maternidad. Entonces, se confirmará la sentencia impugnada”26.

35. Destacó que respecto de la Resolución 6585 de 29 de septiembre de 2023, notificada el 10 de octubre de 2023 “aún corren los 4 meses siguientes a la notificación del acto administrativo, lapso máximo establecido para promover el medio de control y nulidad y restablecimiento de derecho que regla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, donde puede plantear las divergencias que pudo encontrar en dicha decisión y requerir cautelas frente a su vigor y efectos”27.

36. Finalmente, reiteró lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-070 de 2013 y aplicado por el juez de primera instancia, reiterando el deber de pagar las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad correspondiente.

(iii) Expediente T-9.954.989 24 Ibídem. 25 Ibídem. 26 Expediente T-9938328, cuaderno 03SENTENCIASEGUNDAINSTANCIA.pdf, fl. 3. 27 Ibíd., fl. 4. Página 10 de 49 Expediente T-9.931.872 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

37. Hechos relevantes del caso e interposición de la acción de tutela. La accionante prestó sus servicios al ICBF, Regional Selva, desde el 7 de diciembre de 2001 hasta el 4 de junio de 202328. La accionante tiene 74 años.

38. Mediante Resolución No. 5031 de 2 de junio de 2023, el ICBF decidió terminar su vinculación provisional en el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 19, a pesar de su edad avanzada y de contar con 1150 semanas cotizadas con corte a 13 de junio de 202329.

39. El 29 de junio de 2023, la accionante presentó oposición a la decisión de la entidad, buscando que le reconocieran la estabilidad laboral reforzada como prepensionada. Resaltó que solo le restan 150 semanas para cumplir con las 1.300 exigidas por la ley para acceder a su pensión de vejez, por lo que considera que es acreedora de dicha protección especial.

40. Señaló que el 25 de julio de 2023, el ICBF respondió a su solicitud reconociendo que, aunque ostenta la condición de prepensionada, el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016 establece la edad de retiro forzoso que faculta a la entidad para retirarla del servicio.

41. Indicó también que padece afectaciones de salud, lo que sumado a su edad, le dificultan reubicarse laboralmente. Por ello, considera que la decisión del ICBF de desvincularla de su cargo afecta sus derechos al mínimo vital y la seguridad social.

42. En virtud de lo anterior pidió que se tutelaran sus derechos a la vida, mínimo vital, trabajo, seguridad social y la estabilidad laboral reforzada presuntamente vulnerados por el ICBF, y que se ordenara su reintegro al cargo que se encontraba desempeñando o a uno de igual o similar categoría, hasta e