CC - T001-2004

Sentencia T-001/04

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Sentencia sustitutiva o de reemplazo SENTENCIA DE CASACION DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Inexistencia de vía de hecho AUTONOMIA JUDICIAL-Apreciación fáctica con fundamento en las pruebas/VIA DE HECHO-No se presenta por la simple divergencia en la apreciación probatoria/VIA DE HECHO POR DEFECTO FACTICOOmisión o grave defecto en apreciación probatoria Ni la discrepancia sobre la calificación jurídica, ni tampoco las distintas conclusiones a que se llega sobre las pruebas que obran en el expediente, alcanzan a revestir arbitrariedad o capricho del fallador, pues es claro que en ejercicio de la autonomía judicial la labor de los jueces de suyo implica no solo la valoración jurídica de los hechos y su confrontación con el derecho positivo, sino que para hacerlo se requiere la apreciación fáctica con fundamento en las pruebas existentes, sin que a ningún juez se le pueda imponer un modo especial de razonar. La simple divergencia en cuanto a la apreciación aprobatoria, no constituye vía de hecho judicial, mientras no resulte en pugna abierta con los principios de la lógica, con las máximas de la experiencia o con las reglas de la apreciación razonada de la prueba. Para que exista la vía de hecho judicial por defecto fáctico, se reitera, debe incurrirse por el fallador en omisión o grave defecto de apreciación en una prueba determinante para la decisión, es decir en un error de una magnitud tal que afecte la motivación de la sentencia.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Diferencia

entre las de Casación y las de reemplazo/CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Sentencia de reemplazo para decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Se observa por la Corte ante todo, que en la providencia proferida por la Corte Suprema de Justicia en el proceso penal al cual se refiere esta acción de tutela, existen dos sentencias claramente diferenciadas y separadas, a saber: la de casación, mediante la cual se resolvieron negativamente a lo pretendido en ella las demandas de casación presentadas, así como se decidió casar de oficio la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá; y la sentencia de reemplazo de la que fue casada, en virtud de la cual se confirmó el fallo que en primera instancia dictó el Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá y en el cual se impuso como responsable del delito de homicidio preterintencional, una condena a la pena principal de doce años seis meses de prisión, más las penas accesorias conforme a la ley. Por haber sido casada la sentencia de segunda instancia que el Tribunal Superior de Bogotá dictó mediante sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-, era absolutamente indispensable dictar entonces sentencia de reemplazo para decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra el fallo de primera instancia, en el cual solicitó que se revocara este último y que se dispusiera la absolución del sindicado por el delito de homicidio para el cual había sido convocado a juicio. JUEZ DE EJECUCION DE PENAS Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PENAL-Competencia para aplicarlo

la aplicación del principio de favorabilidad es de competencia del Juez de Ejecución de Penas, quien procederá a ello “cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal”. Para la ejecución de las sentencias el Estado creo la institución de los Jueces de Ejecución de Penas, a los cuales se les asigna entre sus funciones la de darle aplicación al principio de favorabilidad cuando la legislación penal se modifica con posterioridad al proferimiento del fallo, así como también se les otorga la atribución de resolver sobre algunos beneficios a los cuales podrían tener derecho los condenados en relación con la pena que les fue impuesta en la sentencia respectiva, todo conforme a los presupuestos señalados en la ley. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PENAL-Elemento fundamental del debido proceso PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PENAL-Ultractividad y retroactividad de la ley JUEZ DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD-Aplicación del principio de favorabilidad penal/ACCION DE TUTELA-Improcedencia por aplicación del principio de favorabilidad penal La aplicación del principio de favorabilidad, que habría podido realizarse en la sentencia sustitutiva directamente por la Corte Suprema de Justicia, ya se realizó por el Juez de Ejecución de Penas. Esto significa que de doce años y medio de prisión (150 meses), se le redujo entonces la pena por el delito de homicidio preterintencional del cual fue declarado responsable a seis años y medio (78 meses) de prisión. Como se ve, salta a la vista que el principio de favorabilidad ya le fue aplicado, circunstancia esta que si se tiene en cuenta lo

expresado en el numeral precedente sobre la unidad jurídica de la sentencia de segunda instancia confirmatoria de lo resuelto por el fallador de primer grado, así como a las demás consideraciones que anteceden, significa que la acción de tutela a la cual se refiere esta providencia de la Corte Constitucional no está destinada a prosperar.

Referencia: expediente T-781455

Acción de tutela interpuesta por Diomedes Díaz Maestre contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto de la sentencia proferida el 22 de mayo de 2003 y auto de 29 de mayo de 2003.

Procedencia: Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil y Agraria Magistrado Ponente.

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Bogotá, D. C., quince (15) de enero de dos mil cuatro (2004). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión de la decisión contenida en providencia de 20 de junio de 2003 proferida por la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil y Agraria en la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Diomedes Díaz Maestre con la Sala de Casación Penal de esa Corporación.

I. ANTECEDENTES.

1. El ciudadano Diomedes Díaz Maestre, por intermedio de apoderado y ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia interpuso

acción de tutela “en contra de las providencias emitidas por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia los días veintidós (22) y veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003)”

2. Del examen detenido del expediente y de la interposición de la acción de tutela a que se ha hecho referencia, surgen, en resumen, los siguientes hechos: 2.1. Doris Adriana Niño García en la noche del 14 de mayo de 1997 acudió al apartamento de Diomedes Díaz Maestre en la ciudad de Bogotá, y luego de participar allí en una fiesta en donde al parecer por los asistentes se consumieron estupefacientes, fue víctima de acceso carnal violento y tuvo una discusión con Luz Consuelo Martínez, quien se encontraba en estado de embarazo.

En la misma noche Doris Adriana Niño García murió y su cadáver fue encontrado con posterioridad en el Alto del Sote, vereda de San Onofre, municipio de Combita (Boyacá). 2.2. Luego de diversas incidencias procesales el Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá condenó a Diomedes Díaz Maestre, por el delito de homicidio preterintencional del que fue víctima Doris Adriana Niño García, a la pena principal de 12 años y 6 meses de prisión, decisión esta que fue apelada tanto por el apoderado de Rosa Delia García, reconocida como parte civil como por el sindicado. 2.3. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Penal-, mediante sentencia de 20 de agosto de 2002 modificó el fallo apelado a que se

hizo referencia en el numeral precedente y condenó al sindicado Diomedes Díaz Maestre a la pena de 37 meses de prisión como autor responsable del delito de homicidio culposo agravado en la persona de Doris Adriana Niño García, le impuso una multa de diez mil pesos y pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal. Además, resolvió no sustituir la pena de prisión en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria a Diomedes Díaz Maestre. 2.4. Contra la Sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá –Sala Penalel 20 de agosto de 2002, acabada de mencionar, interpusieron recurso de casación Rosa Delia García, reconocida como parte civil y Diomedes Díaz Maestre, como sindicado y condenado. 2.5. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, luego de tramitados los recursos de casación aludidos, le puso fin al recurso mediante sentencia de 22 de mayo de 2003. En esa sentencia, la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penaldenegó las pretensiones de los recurrentes para que se casara la sentencia impugnada. Con todo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con invocación para el efecto de lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, que autoriza declarar de oficio la nulidad cuando sea ostensible que el fallo “atenta contra las garantías fundamentales”, norma que se encuentra en armonía con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 220 del Código citado, resolvió casar de oficio la sentencia proferida por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Penalel 20 de agosto de 2002. Se fundó la casación oficiosa del fallo acabado de mencionar en que cuando una sentencia “carece de motivación, o esta es incompleta, ambigua, equivoca o soportado en supuestos falsos, no solo quebranta el derecho de los intervinientes en el proceso a conocer sin ambages el sentido de la decisión, sino que también imposibilita su controversia a través de los medios de impugnación, con lo que, sin duda alguna, se lesiona el derecho al debido proceso, que en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 306 del Estatuto Procesal Penal constituye causal de invalidez de la actuación viciada”. Sentado lo anterior, afirma en su motivación la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penalque el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso adelantado contra Diomedes Díaz Maestre y otros, “al modificar el fallo de primer grado” que condenó al procesado “por el delito de homicidio preterintencional, en el sentido de condenarlo por el de homicidio culposo agravado, faltó al imperativo de motivación de las decisiones, pues si bien presentó una argumentación sobre ello, desconoció ostensiblemente las pruebas que objetivamente conducen a conclusiones diversas, con lo que dejó su fundamentación ayuna de soporte fáctico en la actuación, habida cuenta que el funcionario judicial debe valorar las pruebas pero no puede crearlas y tanto menos trasmutar su sentido o lo que ella informan, pues de ser así incurre en una motivación

aparente y sofistica que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo”. A continuación la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia recuerda cuáles fueron los medios de prueba tenidos en cuenta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el fallo aludido, a saber: 1) La necropsia de Doris Adriana Niño; 2) el dictamen 5332 de 1997 rendido por el patólogo Nelson Téllez Rodríguez, que descarta la muerta natural de la occisa; 3) concepto del doctor Eduardo Valdés contenido en oficio 4356 de 2 de septiembre de 1997 sobre la causa de la muerte de Doris Adriana Niño; 4) concepto técnico de los doctores Arturo González Bazurto, Humberto Torres y Gerardo Prada Chona sobre la causa de la muerte de la víctima ya citada; 5) concepto de la Junta de Peritos que fue conformada para absolver interrogantes planteados por el Fiscal Delegado ante la Corte y su apreciación. Señala luego la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 22 de mayo de 2003 que el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal en la sentencia de 20 de agosto de 2002, “marginó en la apreciación en los medios técnicos de prueba apartes de singular trascendencia, motivo por el cual, se repite, la motivación del fallo es apenas aparente y carece de soporte en el acervo probatorio”. Y, para apoyar la afirmación acabada de citar, transcribe apartes del concepto emitido por los doctores Arturo González Bazurto, Humberto Torres y Gerardo Prada Chona, así como del oficio 625 A99 BATRB de 29 de abril de

1997, emanado del Instituto de Medicina Legal sobre la causa de la muerte de Doris Adriana Niño. Expresa la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-, que el Tribunal en la sentencia de segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento que científicamente permita descartar que la muerte de la víctima se produjo debido a “hipoxia por sofocación derivada de asfixia mecánica”, sino que “curiosamente, el ad quem señala como causas de la muerte de la víctima el consumo de cocaína, la actividad sexual violenta, la presencia de lesiones vitales entre las que se cuenta la laceración y hematoma en el labio inferior y el hematoma subgaleal en frontal izquierdó y la noticia del embarazo de Luz Consuelo Martínez donde pronto se evidencia que el elemento objetivo de mayor trascendencia para acreditar la asfixia mecánica pasa a conformar una concausa de menor importancia a la que sin fundamento alguno les es negado su verdadero alcance material de conformidad con la prueba técnica”. Concluye entonces la Corte Suprema de Justicia que la muerte de Dorios Adriana Niño, conforme a las pruebas que obra en el expediente, “fue consecuencia de hipoxia por sofocación propia de asfixia causada por medios mecánicos, esto es, por la oclusión de su boca y nariz, circunstancia que imposibilita adecuar tal comportamiento a una violación del deber objetivo de cuidado del procesado Diomedes Díaz, y por el contrario, permite concluir que existió un primer acto de carácter intencional (doloso), lesivo de la

integridad física de Doris Adriana, que a la postre, sin pretender directamente la muerte de la víctima, excedió lo querido y finalmente produjo el resultado que motivó este proceso, circunstancia objetiva que se adecua a las previsiones señaladas por el legislador para la conducta preterintencional”. Finalmente, la Corte tras expresar que por ello se casa oficiosamente la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá en este proceso, pasa entonces a proferir el fallo sustitutivo y, en tal virtud, resolvió confirmar la sentencia de primer grado dictada por el Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá. 2.6. Dictada la sentencia de casación de 22 de mayo de 2003 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Procuraduría Primera Delegada ante esa Corporación solicitó la adición del fallo con fundamento en lo dispuesto por el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal, pues, según su planteamiento, en ese fallo se presenta una omisión sustancial en la parte resolutiva por cuanto casada la sentencia del Tribunal, en el fallo sustitutivo no se ajustó la dosificación de la pena impuesta por el delito de homicidio preterintencional según lo exigido por la aplicación del principio de favorabilidad. Afirma al efecto la Procuraduría Primera Delegada ante la Sala de Casación Penal que de acuerdo con la Ley 599 de 2000 la pena imponible a Diomedes Díaz Maestre por el delito de homicidio preterintencional es de 6 años y 6 meses de prisión que corresponde a la mitad del mismo señalado por el

artículo 103 de ese Código para el delito de homicidio simple. 2.7. Por su parte, el apoderado de Diomedes Díaz Maestre solicitó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que se reforme la sentencia por ella proferida el 22 de mayo de 2003 por cuanto, a su juicio, se omitió toda referencia a la legislación penal aplicable al asunto, pues ha debido tenerse en cuenta el principio de favorabilidad, razón esta por la cual funda su petición en lo preceptuado por el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal. Manifiesta que se trata de error objetivo, que si bien no conduce a reprochar defectos de valoración por parte del fallador, lo que sí constituye es una omisión sustancial que debe ser subsanada imponiendo la pena que corresponde conforme a la ley que para el homicidio preterintencional oscila “entre seis años y medio y 16.7 años de prisión”. 2.8. En relación con las peticiones a que hacen referencia los dos numerales que anteceden, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto de 29 de mayo de 2003, expresa que cuando se produce una omisión sustancial en la parte resolutiva del fallo, es posible la adición de este pero si en la motivación se incluyó una consideración sustantiva sobre algún punto específico respecto del cual, sin embargo, se guardó silencio en la parte resolutiva. Esa no es la situación que ocurre en este caso, pues ni en la parte motiva del fallo de casación se hizo alusión a la favorabilidad punitiva, ni, en consecuencia, había que incluir ningún decisión sobre el particular en la parte

resolutiva del fallo. La aplicación favorable de leyes que en relación con la pena resulten menos gravosas, corresponde entonces al juez de ejecución de penas por ser este un tema propio y exclusivo de la fase ejecutiva de la sentencia, según lo que establece al punto el artículo 79, nu7meral 7º de la Ley 600 de 2000. Añade la Sala de Casación Penal que la norma que se acaba de mencionar se ha interpretado por esa Corporación hasta llegar a concluir que “excepcionalmente en tratándose de fallos de casación la aplicación del principio de favorabilidad corresponde a la Corte Suprema de Justicia si se interpone el recurso extraordinario de casación, siempre que se decida casar y la decisión comporte redosificación de pená, pero la competencia radicará en el Juez de Ejecución d Penas cuando no se impugne en casación; o cuando habiéndose interpuesto el recurso extraordinario, el fallo de la Corte no comporte redosificación punitivá” (Sentencia de 5 de septiembre de 2001, magistrado ponente doctor Edgar Lombana Trujillo), la cual se encuentra acorde con la doctrina jurisprudencial que aparece en sentencias de 22 de octubre de 2001 y 18 de julio de 2002, (magistrado ponente, doctor Nilson Pinilla Pinilla), 2 de mayo de 2002, (magistrado ponente, doctor Alvaro Orlando Pérez Pinzón); 10 de abril de 2003, magistrado ponente, doctor Fernando Arboleda Ripoll); 10 de abril de 2003, (magistrado ponente, doctor Yesid Ramírez Bastidas), entre otras. De esta manera, agrega, se deja además

a salvo el principio de la doble instancia pues los sujetos procesales cuentan con la posibilidad de interponer los recursos ordinarios contra los autos que decidan sobre la redosificación de la pena, si estiman que estos son contrarios a la ley. De esta manera, -prosigue la Sala de Casación Penal-, si en la sentencia de 22 de mayo de 2003 no se incluyó “referencia alguna al tema de la punibilidad y por ende no redosificó la pena impuesta por el a quo, circunscribiendo su pronunciamiento a los fines que son propios de esa impugnación extraordinaria, en cuanto control sobre la decisión de fondo (errores in judicando) y sobre la ausencia de vicios de trámite (errores in procedendo) para reparar tales incorrecciones, claro es que en ningún yerro que pudiera eventualmente afectar alguna garantía procesal se incurrió”.

II. LA ACCIÓN DE TUTELA.

Diomedes Díaz Maestre, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal el 22 de mayo de 2003 y contra el auto de 29 de mayo de 2003 emanado por la misma Corporación, mediante el cual analizadas las peticiones de la Procuraduría Primera Delegada ante la Sala de Casación Penal y del condenado en este proceso, se decidió que debe estar a lo dispuesto en la sentencia de 22 de mayo de 2003. En la acción de tutela a que se ha hecho alusión, el actor formula dos peticiones, a saber: - La primera, que se reconozca la existencia de una vía de hecho por defecto fáctico en la censura que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia formula a la sentencia de segunda instancia que dictó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado contra Diomedes Díaz Maestre y Otros, por cuanto parte para ello “de un incompleto análisis del acervo probatorio”, que de esa manera lesiona el derecho fundamental al debido proceso. Por tal razón, impetra que se ordene anular parcialmente la sentencia de casación dictada el 22 de mayo de 2003 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el proceso aludido, esto es, en “todo lo referente a la casación oficiosa”, por lo que ha de mantenerse esa sentencia en cuanto no prosperaron las demandas de casación contra ellas presentadas por la parte civil y el condenado por conducto de sus apoderados. - La segunda, que se reconozca por la Corte Constitucional la existencia de una vía de hecho por defecto sustantivo en la sentencia sustitutiva o de reemplazo del Tribunal que había sido proferida el 20 de agosto de 2002 y que fue objeto del recurso de casación. En cuanto a esta petición, afirma el actor en la acción de tutela, que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia “incumplió el deber que como fallador tenía, de aplicar el principio constitucional de favorabilidad”, lo que significa que se quebrantó el derecho fundamental al debido proceso, razón por la cual impetra que se anule el auto de 29 de mayo de 2003 y se le ordene a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia “corregir la sentencia de veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003), aplicando el principio de

favorabilidad de la pena”. En procura de sustentar las anteriores solicitudes para que se ampare el derecho constitucional al debido proceso que garantiza el artículo 29 de la Constitución Política, expresa el actor que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para casar oficiosamente la sentencia de 22 de mayo de 2003 tiene como fundamento “la supuesta trasmutación que del sentido de las pruebas habría hecho el Tribunal Superior de Bogotá” al dictar la sentencia de 20 de agosto de 2002, que fue la de segunda instancia en el proceso adelantado contra Diomedes Díaz Maestre y Otros. Luego de recordar las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular, quien impetra ahora la tutela para el derecho al debido proceso, manifiesta que una revisión del expediente y de la sentencia de segunda instancia que ya se mencionó, pone en evidencia que el Tribunal Superior de Bogotá no profirió sentencia en contra de la realidad probatoria, como se afirma por la Corte Suprema de Justicia. Para demostrar esa afirmación, emprende entonces el actor en tutela un análisis de las pruebas existentes sobre “las supuestas lesiones en el rostro de la víctima”, para lo cual se ocupa del análisis del concepto técnico aportado por el apoderado de la parte civil, así como de la necropsia practicada al cadáver de Doris Adriana Niño, del informe de Grupo de Patología del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, fechado el 9 de abril de 1999, con radicación 625 A. 99.PAT.RB; y de algunas fotografías . Así mismo, analiza las pruebas sobre la “lesión en el labio de la víctima”, las

hipótesis sobre la causa del fallecimiento de Doris Adriana Niño y concluye que no es cierto como se asevera por la Corte Suprema de Justicia que el Tribunal haya tergiversado o trasmutado las pruebas existentes, o que en su análisis haya omitido parte de ellas. En cambio, asevera el actor en tutela, lo que el expediente demuestra es que el Tribunal “se ocupó con detenimiento de analizar” de manera razonada las pruebas existentes y “arribó a la conclusión de que esa lesión no podía explicarse como un intento de sofocación manual de la víctima”. Por otra parte, el actor en tutela expresa que el recurso de casación, conforme a su naturaleza y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no es una tercera instancia; y, en consecuencia, en ese recurso está vedada la discusión sobre la valoración que de la prueba se ha hecho por los juzgadores de instancia, pues la sentencia que se acusa en casación llega a la Corte Suprema de Justicia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. En casación puede atacarse la sentencia objeto del recurso por violación indirecta de normas de derecho sustancial a causa de haberse incurrido en errores de hecho evidentes en la apreciación probatoria. En este caso, el Tribunal Superior de Bogotá valoró la prueba de manera distinta a la valoración que a la misma le dio la Corte Suprema de Justicia. Es decir, no se trata de un error evidente de hecho, sino de discrepancia en la apreciación probatoria, que no autoriza por sí sola a que por ello se case

parcialmente el fallo del Tribunal como se hizo por la Corte en la sentencia de 22 de mayo de 2003. En cuanto hace relación a la falta de aplicación del principio de favorabilidad, es claro que en la sentencia de 22 de mayo de 2003, en la cual se casó la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2002, la Corte Suprema de Justicia actuó, también, como fallador de instancia. Precisamente por eso profirió un fallo sustitutivo de la sentencia objeto del recurso de casación, no por que prosperaron los cargos formulados por los recurrentes, sino porque la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal -, oficiosamente, decidió casar la sentencia de segundo grado. De esta suerte, como juez de instancia, actuando en sustitución del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal -, dio por establecido que la muerte de Doris Adriana Niño se produjo por oclusión de nariz y boca, lo que ocasionó la asfixia mecánica que le puso fin a su vida, razón por la cual condenó a Diomedes Díaz Maestre por el delito de homicidio preterintencional, a la pena principal de 12 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, que es lo que se desprende de la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá como juez de primer grado. Siendo ello así, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que actuaba en ese momento procesal como juez de segunda instancia, al escoger

el tipo penal que sería aplicable en la sentencia, tenía el deber de verificar que esa era la norma aplicable en el caso concreto, lo cual suponía “necesariamente, escoger entre la legislación derogada (que establecía una pena más grave para el homicidio preterintencional) y la actualmente en vigente (que redujo de manera considerable la sanción para este delito). La afirmación que se hace por la Corte Suprema de Justicia, - Sala de Casación Penal -, en el auto de 29 de mayo de 2003, según la cual la aplicación de leyes favorables que en punto de la pena resulten menos gravosas corresponde al Juez de Ejecución de Penas por tratarse de la ejecución del fallo conforme a lo dispuesto por el numeral 7º del artículo 79 de la Ley 600 de 2000, es una afirmación equivocada. Lo cierto es que a los Jueces de Ejecución de Penas les corresponde la aplicación del principio de favorabilidad, cuando “después de ejecutoriada la sentencia, una ley reduzca la sanción prevista para un determinado delito. Pero mientras no se haya proferido una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, es al juez encargado de dictar sentencia al único que le corresponde seleccionar la norma que (en sus partes preceptiva y sancionatoria) debe aplicar al caso concreto. Un funcionario judicial no puede dictar sentencia con un código derogado, alegando que compete al Juez de Ejecución de Penas escoger cuál norma es aplicable al caso concreto, porque esa constituiría una flagrante violación del principio de legalidad de la pena”. De manera que, en este caso, a juicio de la Corte Suprema de Justicia, la

conducta de Diomedes Díaz Maestre por los hechos materia de juzgamiento constituye un delito de homicidio preterintencional, la selección de la norma que tipifica esa conducta como tal, “implicaba, necesariamente, la adecuada escogencia de la norma aplicada al caso, en su doble connotación: por describir exactamente la conducta y por consagrar la pena que a ella corresponde de acuerdo con criterios generales como los referidos a ámbitos espaciales y temporales de aplicación de la ley penal”. De lo anterior ha de concluirse que si el artículo 103 del Código Penal vigente establece para el delito de homicidio simple una pena de 13 a 25 años de prisión, la sanción que corresponde aplicar para el homicidio preterintencional “oscila entre seis años y medio y 16.7 años de prisión”, teniendo en cuenta que el mínimo y el máximo de la pena a imponer, “se obtienen mediante la aplicación de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 60 del Código Penal vigente”. En ese orden de ideas como el Código Penal de 2000 consagra para el delito de homicidio preterintencional una pena sustancialmente inferior a la señalada en el Código Penal de 1980 (modificado por la Ley 40 de 1993), la Corte Suprema debería haberle dado aplicación al principio de favorabilidad dictando sentencia de reemplazo de acuerdo con las normas que en el Código Penal de 2000 fijan la pena para el delito de homicidio preterintencional.

III. PROVIDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA

DE CASACIÓN CIVIL, SOBRE ESTA ACCIÓN DE TUTELA.

La Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil -, mediante auto de 20 de junio de 2003 decidió inadmitir la acción de tutela presentada por Diomedes Díaz Maestre, por conducto de apoderado, contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por haber proferido con supuesta vía de hecho violatoria del debido proceso la sentencia de 22 de mayo de 2003 y el auto de 29 de mayo del mismo año, a los cuales se ha hecho referencia anteriormente. Funda su decisión la Sala de Casación Civil