CC - T002-2011

Sentencia T-002/11

(Bogotá, D.C., 11 de enero.) ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar reintegro laboral en los casos de estabilidad laboral reforzada Si bien la tutela no ha sido reconocida como el mecanismo habitual para lograr el reintegro laboral, también lo es que la jurisprudencia de la Corte ha establecido que en los casos de estabilidad laboral reforzada la tutela sí puede proceder para que un trabajador se reincorpore a su puesto de trabajo. Para el efecto, cabe destacar que esta Corte ha señalado que despedir de manera unilateral a una persona debido a su condición física limitada, constituye una discriminación, pues a las personas en estado de debilidad física manifiesta no se les puede tratar de igual manera que aquellas perfectamente sanas. Además de lo anterior, ha indicado que para que proceda la acción de tutela no es suficiente tener la condición de trabajador discapacitado o estar en limitadas condiciones para laborar, pues es necesario que el despido cause un perjuicio irremediable. Sumado a esto, debe acreditarse una relación de causalidad entre las condiciones de salud del trabajador y su desvinculación, de forma tal que pueda extraerse la existencia de un trato discriminatorio.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA DISCAPACITADA O INCAPACITADA TEMPORALMENTE PARA TRABAJAR/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Efecto más relevante es la ineficacia del despido del trabajador amparado En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de esta Corporación ha

indicado que la protección a la estabilidad del empleo es especialmente relevante cuando se trata de sujetos cuyas características personales hacen suponer que pueden ser susceptibles de discriminación laboral. La figura por la cual el ordenamiento jurídico protege a las personas vulnerables a la discriminación laboral se denomina “estabilidad laboral reforzada” y ampara usualmente a mujeres embarazadas, trabajadores con fuero sindical y discapacitados. En el caso de los discapacitados, la “estabilidad laboral reforzada” es el derecho que garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para el efecto cabe destacar que la estabilidad laboral reforzada, a la que se viene haciendo referencia, ampara no solo a aquellos trabajadores que presentan discapacidades, sino, también a aquellos que sin presentar tal condición, se encuentren en situación de debilidad manifiesta, originada en una afectación significativa de su salud, que les cause limitaciones de cualquier índole. Esta Corte ha señalado que esta protección implica (i) el Expediente T-2.771.134 2 derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del

trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz. El efecto más relevante de la “estabilidad laboral reforzada” es la ineficacia del despido del trabajador amparado cuando la razón del mismo es la condición especial que lo caracteriza. En este orden de ideas, para poder despedir a un trabajador que se encuentra protegido por dicha estabilidad es necesario que el empleador solicite autorización previa y expresa del Ministerio de la Protección Social. Aunque no es posible predicar que un trabajador que no cumple con sus labores se convierta en inamovible de su puesto de trabajo en razón a su discapacidad, la norma abre la puerta a que cuando el empleador tenga una justa causa para despedir al trabajador, pueda solicitar un permiso previo a la oficina de trabajo, que avalará la constitucionalidad y legalidad de la medida. EMPLEADOR-Obligación de reintegro y de reinstalación del trabajador que presenta una incapacidad mayor a 180 días y recupere sus condiciones físicas/EMPLEADOR-Potestad de despedir al trabajador sin cumplir con la obligación de reinstalarlo a otro cargo en caso de que persista la incapacidad TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO DE TRABAJOLímites del empleador TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA-Falta de recuperación de la capacidad laboral DESPIDO POR JUSTA CAUSA-Previsto en el numeral 15, artículo 62 del CST que modificó el artículo 7 del Decreto 2352/65 En observancia de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que la

facultad de dar por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral, en los casos en que el trabajador padezca una enfermedad que lo incapacite por término superior a los 180 días, no es absoluta ni puede ejercerse de manera indiscriminada

Referencia: Expediente T-2.771.134

Accionante: Fernando Manuel Salcedo Oliveros.

Accionado: Cooperativa de Transportadores de Atlántico – Cootrantico1. 1 Siendo su representante legal el señor Walter Campo Martínez.

Expediente T-2.771.134 3 Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, del 24 de marzo de 2010, que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, del 18 de febrero de 2010.

Tema: Derechos fundamentales invocados: a la vida, al trabajo, al mínimo vital a la salud y a la estabilidad laboral de persona en debilidad manifiesta.

Conducta que causa la vulneración: la entidad accionada dio por terminado el contrato de trabajo a término indefinido del accionante, alegando para el efecto justa causa, en virtud del artículo 62, subrogado por el artículo 7, numeral 15 del Decreto ley 2351 de 1965, es decir, por haber superado más de 180 días continuos de incapacidad y no haber sido posible su recuperación, y sin tener en cuenta que el peticionario se encontraba en un estado de debilidad manifiesta, pues se encontraba incapacitado.

Pretensiones: que se conceda la tutela y en consecuencia se ordene a la entidad accionada reintegrar al accionante al cargo que

desempeñaba y en consecuencia cancelar los salarios dejados de percibir a partir de la fecha del despido. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda de tutela2 1.1. Fundamentos de la pretensión 1.1.1. El señor Fernando Manuel Salcedo Oliveros de 58 años de edad3, trabajó para la Cooperativa de Transportadores del Atlántico –Cootrantico, desde el día 22 de julio de 1992, como conductor cobrador con un contrato de trabajo a término indefinido. 1.1.2. El 28 de mayo de 2009, el accionante presentó un Evento Cerebrovascular –ECV isquémico, siendo internado de urgencia en la clínica SAUMEDIC4 de la ciudad de Barranquilla, donde le practicaron una serie de exámenes que conllevaron al Centro Neurológico del Norte a diagnosticar por 2 Acción de tutela presentada por intermedio de apoderado Dr. Uriel de Jesús Salcedo Figueroa, el 3 de febrero de 2010, ver folios 1 a 3 del cuaderno #1. 3 Ver historia clínica folios 7 y 8, 14 y certificados de incapacidad folio 16 del cuaderno #1, en donde se señala la edad del peticionario. 4 Ver historia clínica de ingreso y hoja medica de epicrisis de la Clínica SUR U.T. SOUMEDIC, folios 7 a 14

del cuaderno #1. Expediente T-2.771.134 4 intermedio de su neurólogo5, “secuelas de infarto cerebral, ordenando un plan de tratamiento de HTA, Diabetes, ASA, Remisión a Fisiatra y Medicina Laboral” y “Incapacitándolo del 23 de noviembre de 2009 a 22 de diciembre de 2009, y de 23 de diciembre de 2009, hasta 22 de enero de 2010 y se ordena EEG, Cita”6. 1.1.3. El 16 de diciembre de 2009, el peticionario recibió de la Cooperativa de Transportadores del Atlántico –Cootrantico la carta de “TERMINACIÓN UNILATERAL POR JUSTA CAUSA DEL CONTRATO DE TRABAJO A TÉRMINO INDEFINIDO” a partir del 30 de diciembre del año en curso, basándose en el artículo 62 subrogado, D. L. 2351 de 1965 en su artículo 7°, literal A numeral 15, es decir, haber superado los 180 días de incapacidad sin que fuese posible la recuperación7. 1.1.4. Desde el momento que fue despedido se encuentra desprotegido8, toda vez que la junta médica de la Nueva EPS en Riesgos Profesionales no lo ha valorado y en su última cita le ordenaron un EEG9. 1.1.5. Considera que el despido es injusto y violatorio de sus derechos fundamentales, por lo que solicita se ordene a la Cooperativa de Transportadores del Atlántico –Cootrantico, que en “un término de 5 días siguientes al fallo, se restablezcan sus derechos como trabajador de dicha cooperativa”10.

2. Respuesta de las accionadas

Mediante Oficio del 12 de febrero de 201011, la apoderada de la Cooperativa de Transportadores del Atlántico –Cootrantico12 solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela con base en los siguientes argumentos: 2.1. El accionante laboró para la empresa hasta el 16 de diciembre de 2009, fecha en la cual se terminó el contrato laboral por justa causa, toda vez que el actor estuvo incapacitado desde el 28 de mayo de 2009, superando los 180 días y aún no ha sido posible su recuperación total, lo que no le permite reintegrase, más si se tiene en cuenta que su labor genera estrés y resulta contraproducente con su tratamiento13. 2.2. Le corresponde al actor ejercer sus derechos ante el fondo de pensiones 5 Dr. Guillermo Miranda. 6 Ver historia clínica del Centro Neurológico del Norte, folio 14 del cuaderno #1 y ver certificado de incapacidad de la Nueva EPS, en el que señala incapacidad desde el 23 de diciembre de 2009 hasta el 21 de enero de 2010, folio 16 del cuaderno #1. 7 Ver carta folio 15 del cuaderno #1. 8 Afirmación realizada por el accionante en la demanda, ver folio 2 del cuaderno 1. 9 Electroencefalograma. 10 Afirmación realizada por el accionante en la demanda, ver folios 1 al 3 del cuaderno 1. 11 Ver folios 21 a 22 del cuaderno #1. 12 Dra. Yasmín de la Rosa Pedroza. 13 Afirmación realizada por la empresa demandada, ver folios 21 y 22 del cuaderno 1.

Expediente T-2.771.134 5 para que el origen de su enfermedad sea calificado y así pueda reclamar ante dicha entidad una posible pensión de invalidez. 2.3. La actuación de la empresa estuvo acorde con la normatividad vigente, toda vez que hay una causal objetiva de retiro. Además, el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para hacer valer sus pretensiones, como lo es acudir a la instancia laboral para presentar la acción a la que haya lugar.

3. Decisiones de tutela objeto de revisión 3.1. Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, del 18 de febrero de 201014 (primera instancia) El Juez de instancia negó por improcedente la acción tras considerar que el accionante contaba con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus pretensiones y dirimir el conflicto que es eminentemente de carácter laboral, destacando para el efecto que no se encuentra acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable en el presente caso.

3.2. Impugnación15 El accionante16 impugnó el fallo de primera instancia manifestando que se encuentra enfermo, desamparado no solo económicamente, sino también en seguridad social en salud, toda vez que su despido lo dejó sin ingresos económicos y sin seguridad social, ya que la Cooperativa de Transportadores del Atlántico –Cootrantico lo desafilio del sistema sin antes consultar con la EPS y la ARP su estado de salud; razón por la cual solicitó sea revocado el fallo del a quo. 3.3. Sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, del 24 de marzo de 201017 (segunda instancia)

Confirmó el fallo tras considerar que la acción de tutela es improcedente toda vez que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es la jurisdicción ordinaria laboral, jurisdicción encargada de dirimir el conflicto, relacionado con un derecho de rango legal, como lo es el reintegro laboral, ya que no se está en presencia de un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 14 Ver folios 24 a 28 del cuaderno #1. 15 Mediante escrito del 26 de febrero de 2010, Ver folios 31 y 32 del cuaderno #1. 16 Por intermedio de su apoderado, Dr. Uriel de Jesús Salcedo Figueroa. 17 Ver folios 37 a 40 del cuaderno # 1.

Expediente T-2.771.134 6 La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, desarrollados en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 24 de junio de 2010 de la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de la Corte Constitucional.

2. Problema de constitucionalidad Corresponde a la Sala determinar si la Cooperativa de Transportadores del Atlántico –Cootrantico vulneró los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la estabilidad laboral del señor Fernando Manuel Salcedo Oliveros, al dar por terminado su contrato de trabajo a término indefinido, aduciendo la existencia de una justa causa legal18,

en virtud del artículo 62, subrogado por el artículo 7 numeral 15 del Decreto ley 2351 de 1965, es decir, por haber superado más de 180 días continuos de incapacidad y no haber sido posible su recuperación, y sin tener en cuenta que el peticionario se encontraba en un estado de debilidad manifiesta, a causa de un Evento Cerebrovascular –ECV isquémico, que sufrió el 28 de mayo de 2009, el cual le dejo varias secuelas que venían siendo tratadas, y que lo tenían incapacitado en la fecha en que se hizo efectivo su despido. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en torno a (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reintegro de un trabajador que se encuentra protegido por la estabilidad laboral reforzada; (ii) el contenido del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas discapacitadas o incapacitadas temporalmente para trabajar y; (iii) análisis de la causal de despido con justa causa consagrada en el numeral 15 del artículo 7º del decreto 2351 de 1965. Tratados los anteriores aspectos se resolverá el caso concreto.

3. La procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reintegro de un trabajador que se encuentra protegido por la “estabilidad laboral reforzada” La Corte Constitucional ha sostenido que, en principio, la acción de tutela es improcedente para obtener el reintegro de un trabajador pues, por su naturaleza excepcional y subsidiaria, ésta no puede reemplazar las acciones ordinarias creadas por el legislador para resolver derechos litigiosos de

naturaleza legal. Sin embargo, de manera excepcional, esta regla puede inaplicarse cuando el trabajador desvinculado está protegido por el fuero especial de estabilidad laboral. En este sentido, “[d]ebe observarse que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el reintegro laboral frente a cualquier tipo de razones de desvinculación. En efecto, esta Corporación ha sostenido que solamente cuando se trate de personas en 18 Mediante carta del 16 de diciembre de 2009, la entidad accionada informó al accionante que había decidido dar por terminado unilateralmente y por justa causa el contrato de trabajo del actor, a partir del 30 de diciembre de 2009, con base en que había superado los 180 días de incapacidad y aun no había sido posible su recuperación, ver folio 15 del cuaderno #1. Expediente T-2.771.134 7 estado de debilidad manifiesta o aquellos frente a los cuales la Constitución otorga una estabilidad laboral reforzada, la acción de amparo resulta procedente”19. En este orden de ideas, si bien la tutela no ha sido reconocida como el mecanismo habitual para lograr el reintegro laboral, también lo es que la jurisprudencia de la Corte ha establecido que en los casos de estabilidad laboral reforzada la tutela sí puede proceder para que un trabajador se reincorpore a su puesto de trabajo. Para el efecto, cabe destacar que esta Corte ha señalado que despedir de manera unilateral a una persona debido a su condición física limitada, constituye una discriminación, pues a las personas en estado de debilidad física manifiesta no se les puede tratar de igual manera que aquellas

perfectamente sanas20. Además de lo anterior, ha indicado que para que proceda la acción de tutela no es suficiente tener la condición de trabajador discapacitado o estar en limitadas condiciones para laborar, pues es necesario que el despido cause un perjuicio irremediable21. Sumado a esto, debe acreditarse una relación de causalidad entre las condiciones de salud del trabajador y su desvinculación, de forma tal que pueda extraerse la existencia de un trato discriminatorio. De esta forma, es procedente la acción de tutela para ordenar el reintegro de un trabajador cuando éste se encuentra protegido por el fuero de “estabilidad laboral reforzada”. Corresponde, entonces, determinar en el caso que nos ocupa, si el señor Fernando Manuel Salcedo Oliveros se encontraba dentro de la hipótesis de protección de la “estabilidad laboral reforzada” y, por tanto, si es viable atribuirle las consecuencias del mencionado fuero.

4. Derecho a la estabilidad laboral reforzada de trabajadores discapacitados o puestos en condiciones de debilidad manifiesta por causa de una limitación física El artículo 13 de la Constitución Política reconoce que todas las personas son iguales ante la ley, y que le corresponde al Estado propiciar las condiciones para lograr que tal mandato sea real y efectivo. Igualmente, el mismo precepto dispone que las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en un estado de debilidad manifiesta, tengan una especial protección constitucional del Estado.

A su vez, el artículo 53 de nuestra Carta Política establece una protección

general de estabilidad laboral de los trabajadores. Y, específicamente, la estabilidad laboral se refuerza cuando el trabajador es una persona que por sus 19

Sentencia T-198 de 2006. 20 Ver entre otras T-943 de 1999, T-519 de 2003 y T-530 de 2005. 21 De conformidad con la sentencia T-434 de 2008 el análisis sobre la existencia de un perjuicio irremediable debe fundarse en criterios más amplios y menos estrictos, por cuanto está de por medio un sujeto de especial protección.

Expediente T-2.771.134 8 condiciones particulares puede sufrir grave detrimento de una desvinculación abusiva. Es indudable e históricamente evidenciable que la población discapacitada ha sido víctima de discriminación22. En consecuencia, el Estado está en la obligación de realizar todas las acciones posibles que permitan igualar las condiciones de acceso laboral de dichas personas23. La Corte Constitucional ha establecido la importancia de dar especial protección a las personas con discapacidad, resaltando la orden constitucional de realizar acciones efectivas que pongan a esta población en igualdad de condiciones al resto de la sociedad y su total integración. Por tal razón el legislador prohibió el despido de trabajadores discapacitados cuando dicho despido se dé en razón de su condición, sobre la base de que se trata de medidas discriminatorias que atentan contra la igualdad y el deber de solidaridad. En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la protección a la estabilidad del empleo es especialmente relevante cuando se trata de sujetos cuyas características personales hacen suponer que pueden ser susceptibles de discriminación laboral. La figura por

la cual el ordenamiento jurídico protege a las personas vulnerables a la discriminación laboral se denomina “estabilidad laboral reforzada” y ampara usualmente a mujeres embarazadas, trabajadores con fuero sindical y discapacitados. En el caso de los discapacitados, la “estabilidad laboral reforzada” es el derecho que garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para el efecto cabe destacar que la estabilidad laboral reforzada, a la que se viene haciendo referencia, ampara no solo a aquellos trabajadores que presentan discapacidades, sino, también a aquellos que sin presentar tal condición, se encuentren en situación de debilidad manifiesta, originada en una afectación significativa de su salud, que les cause limitaciones de cualquier índole.24 Esta Corte ha señalado que esta protección implica (i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz.25 22 Ver al respecto sentencia T-823 de 1999 y T-307 de 2008.

23 Sentencia T-595 de 2002, C-983 de 2002, C-065 de 2003, C-401 de 2003 y T-307 de 2008. 24 Ver Sentencia T-1040 de 2001. 25 Ver Sentencias T-337 de 2009 y T-791 de 2009. Expediente T-2.771.134 9 El efecto más relevante de la “estabilidad laboral reforzada” es la ineficacia del despido del trabajador amparado cuando la razón del mismo es la condición especial que lo caracteriza. En este orden de ideas, para poder despedir a un trabajador que se encuentra protegido por dicha estabilidad es necesario que el empleador solicite autorización previa y expresa del Ministerio de la Protección Social. Aunque no es posible predicar que un trabajador que no cumple con sus labores se convierta en inamovible de su puesto de trabajo en razón a su discapacidad, la norma abre la puerta a que cuando el empleador tenga una justa causa para despedir al trabajador, pueda solicitar un permiso previo a la oficina de trabajo, que avalará la constitucionalidad y legalidad de la medida. Así lo señala la ley 361 de 1997 en el artículo 26: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por

razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” (Subrayado fuera de texto). Esta norma presume que todo despido de trabajador discapacitado, sin la autorización previa del Ministerio de la Protección Social, tiene como fundamento la posición de debilidad del trabajador, lo cual constituye un acto de discriminación laboral26. “La necesidad de esta presunción salta a la vista, por cuanto, exigir la prueba de la relación causal existente entre la condición física, sensorial o sicológica del trabajador y la decisión del empleador constituye una carga 26 Al respecto la sentencia T-1083 de 2007 señaló que “Por ello, es necesario que respecto de los despidos de trabajadores discapacitados efectuados sin autorización de la Oficina del Trabajo se aplique en particular una de las reglas establecidas positivamente en el caso de la trabajadora en embarazo, cual es, la presunción de que el despido o la terminación del contrato de trabajo se produce como consecuencia de su discapacidad.” Y a su ves la Sentencia T-427 de 1992, reiterada por la T-441 de 1993 sostuvo que “Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En

efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos "es a la administración a quien corresponde demostrar porqué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión” Expediente T-2.771.134 10 desproporcionada para una persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad evidente. Es más, exigir tal prueba al sujeto de especial protección equivale a hacer nugatorio el amparo de los derechos que pretende garantizar la estabilidad laboral reforzada, pues se trata de demostrar un aspecto ligado al fuero interno del empleador. La complejidad de dicha prueba aumenta, si tiene en cuenta que, las más de las veces, los motivos que se exponen en las comunicaciones de despido son aparentemente ajustados a derecho.”27 Este procedimiento es un mecanismo de protección del trabajador para evitar posibles casos de discriminación laboral. Por tanto, no seguir correctamente el procedimiento, constituye una violación a la garantía y una trasgresión a principios constitucionales. La protección que brinda la norma al trabajador discapacitado se refuerza con la advertencia que se hace al empleador de que en caso de incumplir con el procedimiento, no sólo se entenderá como inexistente la terminación del contrato sino que, adicionalmente, debe pagar una sanción de 180 días de salario. Esta es una forma de disuadir al empleador que pueda verse tentado a no cumplir con el procedimiento señalado por la

norma. Para lograr una protección efectiva de los trabajadores y evitar la evasión de esta regla, esta protección aplica cuando se trata de contratos a término indefinido ya que si es posible determinar que probablemente se prorrogaría el contrato de no existir la limitación, se puede suponer que esta ruptura contractual se debe a un acto de discriminación. En consecuencia, un trabajador que se encuentre en situación de debilidad manifiesta, por causa de una disminución de capacidad física o mental, en aplicación de la garantía de la estabilidad laboral reforzada, tiene el derecho a permanecer en el empleo, o a ser reubicado si se requiere, mientras no sobrevenga una causal objetiva y la misma no sea verificada previamente por la autoridad laboral competente28.

5. Análisis de la causal de despido con justa causa consagrada en el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo que modificó el artículo 7º del decreto 2351 de 1965

El numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece como justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, la siguiente: La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá 27 Ver sentencia T-1083 de 2007. 28 Al respecto ver Sentencias T-337 de 2009 y T-791 de 2009. Expediente T-2.771.134 11

efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. De otro lado, el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 exige al empleador que: Al terminar el período de incapacidad temporal, los patronos están obligados: a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo: b) A proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios. De las dos normas en cotejo, la Corte ha concluido que la aplicación de la facultad del empleador consagrada en el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, debe entenderse sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del Decreto 2351 de 196529. Sumado a la norma del Decreto 2351 de 1965, el Régimen de Seguridad Social en Salud ha desarrollado a partir de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento del pago de las incapacidades generadas en enfermedad general. De acuerdo con el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando se haya adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se comprueba la imposibilidad de su realización, de manera que, si la enfermedad tiene recuperación, el trabajador tiene derecho a la reinstalación en el empleo. Sobre

el particular dijo esta Corporación en la sentencia T-279 de 2006, lo siguiente: “Es así como frente a la contingencia de la enfermedad, el Sistema prevé el pago de la incapacidad. Si la enfermedad tiene recuperación, el trabajador tiene derecho a la reinstalación en el empleo. Si la enfermedad genera una limitación o pérdida de la capacidad laboral, puede dar lugar al pago de la pensión de invalidez, en cuyo caso la calificación de la pérdida laboral le corresponde emitirlo a la Junta de calificación de invalidez. A su vez, el Sistema establece que el reconocimiento de la pensión de invalidez sólo puede tramitarse cuando las