CC - T002-2021

Sentencia T-002/21

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente DEBERES DEL JUEZ FRENTE A LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Subreglas La carencia actual de objeto genera la extinción del objeto jurídico de la tutela e implica que cualquier orden proferida por el juez caería en el vacío. Esta figura puede generarse por: i) el hecho superado; ii) el daño consumado; y, iii) la situación sobreviniente. En el daño consumado, surge para el juez de tutela el deber de pronunciarse de fondo y, si es del caso, adoptar medidas correctivas. En el caso del hecho superado y la situación sobreviniente, el juez podrá examinar el asunto con la finalidad de verificar la conformidad constitucional de la situación que dio origen al amparo, avanzar en la compresión de un derecho fundamental y realizar la función de pedagogía constitucional, entre otros. En estos eventos, también puede proferir remedios adicionales. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Finalizó proceso de selección de personal al que se presentó el accionante ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional DERECHOS FUNDAMENTALES-Eficacia horizontal frente a particulares PRINCIPIO DE EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Reglas jurisprudenciales (i) Los derechos fundamentales son obligatorios y plenamente aplicables entre los particulares y en las relaciones jurídicas privadas; (ii) Los principios, valores y

normas constitucionales tienen un efecto de irradiación, que se extiende a todo el ordenamiento jurídico e incide en las relaciones y decisiones de los particulares; (iii) El Legislador no puede establecer que la protección de los derechos fundamentales no procede en las relaciones privadas. Por consiguiente, corresponde al juez constitucional, en cada caso concreto, establecer si los particulares desconocieron alguna de estas garantías, pues los casos en que se vulneran tampoco pueden establecerse en abstracto; (iv) Presenta una dimensión sustancial y otra procesal. La primera, exige garantizar la efectividad inmediata de los derechos fundamentales en el mayor grado posible mientras que la segunda se expresa en las reglas para la procedencia de la tutela contra personas naturales y jurídicas de naturaleza privada; (v) Se sustenta en el principio de igualdad cuando se presentan marcados desequilibrios entre los particulares involucrados; (vi) La exigibilidad de los derechos a los particulares no opera igual a la que se produce frente a las autoridades. En este sentido, debido a que las personas de naturaleza privada son titulares de sus derechos fundamentales a la libertad y a la autonomía 2 de su voluntad, el Estado no puede imponer visiones respecto de su ejercicio, salvo cuando está en juego la protección de los derechos fundamentales; (vii) Esta Corporación ha empleado criterios como los de relevancia constitucional, razonabilidad y proporcionalidad para evaluar cuáles decisiones de los particulares efectivamente vulneran los derechos fundamentales o, en su defecto, cuáles se realizan en el ámbito de su autonomía, en tanto que no la puede vaciar de contenido; (viii) En el caso de los particulares, el ejercicio de ciertos derechos

puede implicar un menoscabo en las libertades de su contraparte, quien también es titular de derechos fundamentales. De allí que la ponderación a cargo de los jueces constitucionales debe ser sensible a esta dificultad y armonizar los intereses y principios enfrentados. DIGNIDAD HUMANA-Fundamento constitucional/DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Dimensiones El derecho a la dignidad humana implica garantizar las condiciones necesarias para una existencia materialmente apropiada y acorde con el proyecto de vida que cada ciudadano le imprime a su devenir. Igualmente, este principio constitucional privilegia la autonomía personal como requisito elemental de una sociedad democrática y pluralista, en el sentido de que constituye la expresión de la capacidad de autodeterminación, de la potestad de exigir el reconocimiento de ciertas condiciones materiales de existencia o la manifestación de la intangibilidad de la integridad física y moral. Este postulado constituye un mandato imperativo de las autoridades y de los particulares, para que adopten las medidas necesarias de protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos más preciados para el Estado.

DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL-Alcance

DERECHO A LA IGUALDAD-Consagración constitucional PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Prohibición de discriminación por esta condición El derecho a la igualdad en términos generales proscribe cualquier forma de discriminación injustificada. Particularmente, si se trata de actuaciones guiadas por criterios sospechosos como el sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras. Las personas portadoras de VIH tienen una

especial protección constitucional y la Corte ha reiterado las situaciones de exclusión viven en su cotidianidad y la obligación de superar y evitar esos escenarios de segregación. LIBERTAD ECONOMICA-Alcance, limitaciones, obligaciones y controles por parte del Estado

LIBERTAD ECONOMICA-Ámbitos

a. Libertad contractual: entendida como la capacidad que tienen los agentes 3 económicos para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, realicen los acuerdos necesarios para participar en el mercado en condiciones de igualdad; b. Valores de razonabilidad y eficiencia: en la gestión económica para la producción de bienes y servicios, de tal manera que se permita el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada; c. La canalización de recursos privados: mediante el incentivo económico, con la finalidad de promover intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. De esta manera, se logra la compatibilidad entre los intereses privados y la satisfacción de necesidades colectivas. LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto La libertad de empresa ha sido entendida desde un criterio amplio como“(...) [U]na facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”. Es decir, se trata de la posibilidad que tiene toda persona de desarrollar una determinada actividad económica y establecer la organización institucional para alcanzar dichos fines. En tal entendido, los empresarios pueden tomar decisiones “(…) más o menos drásticas para regular las relaciones dentro de su empresa, de conformidad con los intereses legítimos que persiguen o pretenden promover”.

LIBERTAD DE EMPRESA-Prerrogativas que comprende su núcleo esencial i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; y, iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión; entre otros. PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Libertad de la empresa privada para contratar personal mediante proceso de selección Uno de los componentes de la libertad de empresa es la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa, como serían su organización y los métodos de gestión. Dicha libertad no es absoluta y está irradiada por la Constitución. En tal sentido, el empresario tiene un amplio margen de apreciación para escoger a sus trabajadores. Lo anterior, con base en la idoneidad y la conveniencia para el ejercicio de su actividad económica. No obstante, debe garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de quienes aspiran a ser contratados. La Corte ha protegido el derecho a la igualdad cuando ha encontrado probada la distinción irrazonable, desproporcionada y basada en criterios sospechosos. Es decir, cuando la exclusión del proceso de escogencia se produce por un trato diferente que carece de razones objetivas. SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE AEREO DE PASAJEROSNaturaleza constitucional y reglamentación 4 i) es una actividad riesgosa, por lo que las normas expedidas en ese campo

garantizan la seguridad y la prevención en la prestación del servicio y la integridad de quienes intervienen en su ejecución y de los usuarios; y, ii) debe permitir el acceso en igualdad de condiciones. Bajo ese entendido, la regulación se extiende a los requisitos y condiciones que deben cumplir las personas que participan directamente en dicho escenario. Tal es el caso de los tripulantes de cabina. Aquellos tienen la obligación de acreditar rigurosos perfiles y superar pruebas médicas que incluyen exámenes de toxicología para ejercer su labor.

Referencia: Expediente T-7.875.094.

Acción de tutela instaurada por Eudor contra Avianca S.A., Acción S.A.S. y el Laboratorio Clínico Colmédicos IPS S.A.S.

Procedencia: Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de

Bogotá.

Asunto: Improcedencia de la acción de tutela por carencia actual de objeto por circunstancia sobreviniente. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Efecto de irradiación de la Constitución en las relaciones entre particulares. Amplio margen de los empleadores privados para la elección de los trabajadores de sus empresas. Ausencia de discriminación por diagnóstico de VIH.

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Cristina Pardo Schlesinger y Gloria

Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

5 En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia del 12 de febrero de 2020, adoptado por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que revocó la providencia del 30 de diciembre de 2019 proferida por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que negó la tutela para, en su lugar, declarar improcedente el amparo. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional escogió el expediente T-7.875.094 para su revisión, mediante Auto del 18 de septiembre de 2020. Por reparto, le correspondió a la Magistrada sustanciadora. Aclaración previa Debido a que en el presente caso se estudia la situación de una persona diagnosticada con VIH1, lo cual constituye un dato sensible, de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 1581 de 2012 y con base en que el actor solicitó la reserva de su identidad, la Magistrada sustanciadora decidió proteger su intimidad mediante Auto del 30 de octubre de 2020. Esa providencia ordenó suprimir el nombre del accionante y la información que permita conocer su identidad de todas las actuaciones públicas que se surtan en el marco del proceso de la referencia y de todos los registros públicos del mismo. Por las mismas razones, la Sala decide

proteger la intimidad del demandante en esta sentencia. Bajo ese entendido, el presente fallo tiene dos versiones: una para efectos de notificaciones que contiene la identidad del peticionario y otra para su publicación en el sitio web de la Corte, en la cual es cambiada por Eudor.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos relevantes y pretensiones

1. El 20 de diciembre de 2019, Eudor, quien actúa en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de Avianca S.A., Acción S.A.S.2 y el Laboratorio Clínico Colmédicos por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, intimidad, trabajo y debido proceso.

2. El actor afirmó que fue diagnosticado con VIH desde el 10 de julio de 2019 e inició tratamiento antirretroviral el 26 de agosto de 2019. Además, indicó que actualmente se encuentra con “(…) salud estable, asintomático, con adherencia al tratamiento y control de la infección en estado indetectable”3. 1 Este aspecto constituye un dato sensible de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1581 de 2012. 2 Si bien en el certificado de existencia y representación legal, que consta en el expediente, la razón social de esta compañía es Acción S.A.S., los correos electrónicos que recibió el accionante tienen membrete con el nombre Grupo Accionplus. Así que las referencias que hace el demandante a Accionplus deben entenderse hechas a Acción S.A.S., que es el nombre legal de la empresa. 3 Cuaderno 1, folio 1. En los folios 14 y 15 del cuaderno 1 obra copia de la historia clínica, en la que consta el

diagnóstico de VIH desde el 10 de julio de 2019, y certificado médico del 12 de diciembre de 2019, en el cual se menciona que el paciente tiene “carga viral indetectable y adecuado conteo de cd4, lo que indica buen control inmunovirológico” y “en tratamiento actualmente con tenofovir/emticitrabina + darunavir/rit”. 6

3. Sostuvo que, en octubre de 2019, aplicó ante Acción S.A.S. al cargo de tripulante de cabina para la compañía Avianca S.A. y que, para iniciar el proceso de selección, fue citado a una reunión el 21 de octubre de 20194. Relató que, en esa ocasión, Acción S.A.S. les explicó a los aspirantes que: “(..) el proceso contaba con cuatro fases y que quien llegara a la fase número cuatro, denominada fase de contratación, debía tener al día la documentación especial para trabajar como tripulante de cabina, la cual consiste en el pasaporte vigente, la licencia médica de vuelo y la certificación de natación de la Cruz Roja Colombiana. Igualmente, se manifestó en esta reunión que al llegar a la fase número cuatro sería contratado por Accionplus por un mes para iniciar el curso básico de tripulante de cabina en Avianca y, una vez culminado ese mes, seríamos contratados por Avianca directamente”5.

4. Expresó que, el 23 de octubre de 2019, recibió un correo electrónico de un funcionario de Avianca6, en el que fue convocado a unas pruebas virtuales7, que, según el demandante, “(…) representan la fase dos del proceso de selección”8.

Precisó que, el 31 de octubre de 2019, recibió otro correo electrónico de Acción S.A.S., en el cual le dieron las instrucciones para realizar una prueba de inglés de manera virtual9, que, según él, aprobó.

5. El demandante aseguró haber recibido un correo electrónico de Acción S.A.S., el 12 de noviembre de 2019, en el que lo invitaron a una entrevista final para el siguiente día10. Sostuvo que, de superar esta etapa, “(…) ingresaría a la última fase del proceso, es decir, la contratación”11. Finalizado el encuentro “(…) anunciaron quienes habíamos pasado y quienes no, y felizmente me encontraba en la lista de los que pasaron a contratación”12.

6. Manifestó que Acción S.A.S. le envió un nuevo correo electrónico el 15 de noviembre de 2019 para citarlo a exámenes clínicos de ingreso en Colmédicos13.

Precisó que le realizaron una prueba de sangre y que, “(…) al preguntarle a la enfermera el tipo de prueba que me realizarían, me indicó que era una prueba de azúcar, colesterol y antígenos. Consentí la realización de esta prueba”14. Anotó que, durante el procedimiento, tuvo una entrevista con un médico. Dicho encuentro se produjo en los siguientes términos: 4 En folio 16 del cuaderno 1 obra copia del correo electrónico que recibió el accionante, en el cual una sicóloga de Acción S.A.S. lo cita a una charla informativa sobre el proceso de selección el 21 de octubre de 2019.

5 Cuaderno 1, folio 1. 6 En su contestación de la demanda, Avianca S.A. explica que, “por la masividad de la convocatoria y la capacidad, Avianca apoya remitiendo misivas pero el caso es liderado en su totalidad por Acción Plus S.A.S.”. Cuaderno 1, folio 59. 7 En folios 19 a 20 del cuaderno 1 obra copia de este correo electrónico. 8 Cuaderno 1, folio 1. 9 En folios 22 a 23 del cuaderno 1 obra copia de este correo electrónico. 10 En folios 24 a 25 del cuaderno 1 obra copia de este correo electrónico, en el cual efectivamente se invitó al tutelante a “entrevista final del proceso de selección para tripulantes de cabina de pasajeros”. 11 Cuaderno 1, folio 2. 12 Cuaderno 1, folio 2. 13 En folios 28 a 30 del cuaderno 1 obra copia de este correo electrónico. 14 Cuaderno 1, folio 2. 7 “(…) en la que hace referencia a mis niveles de sangre. Sin ser claro me indica: ‘Yo ya sé lo que tienes. ¿Estás tomando retrovirales?’ […] Seguido a esto le comunico que estoy en un programa especial de atención y que tomo antirretrovirales. […] Posteriormente me dice: ‘Y eres positivo para marihuana’. Le contesto que no, que jamás he consumido marihuana, que no consumo drogas ni alcohol. Él me responde: ‘Ah, vamos a corregirlo porque son los retrovirales los que causan esta reacción en la orina y alteran el examen de drogas’. Sin conocer científicamente esta información, le digo

que está bien, siempre y cuando mi diagnóstico no sea informado de ninguna manera a Accionplus y mucho menos a Avianca […]. El médico […] me dice que reservará la información de mi diagnóstico sin ningún inconveniente. Antes de salir del consultorio, él llama a la bacterióloga […] delante mío. Empiezan a hablar sobre mis resultados, a lo que ella manifiesta que hay residuos de metanfetaminas y no de marihuana, que era un error. El médico […] corrige lo que ella dice, indicando que esos residuos se causan por los antirretrovirales. […] Quedo atento y el médico sale y me dice: ‘Ya lo corregimos, tranquilo, nadie se va a dar cuenta de que son retrovirales, para que nadie sepa el diagnóstico de VIH”15.

7. El peticionario narró que, dado el error en el examen, llamó inmediatamente por

teléfono a la psicóloga de Acción S.A.S. para contarle lo que acababa de suceder, ante lo cual “(…) ella me pide que le comunique al médico que va a enviar un correo para que repita el examen. El médico […] me responde que esté tranquilo, que él lo corregía y pedía que lo repitieran. Estos exámenes no se repitieron”16.

8. Refirió que, el 28 de noviembre de 2019, Acción S.A.S. le envió un correo electrónico en el que le informó que “[e]n esta oportunidad no has sido seleccionado para continuar con el proceso. Sin embargo, tu hoja de vida permanecerá en nuestra base de datos para futuras oportunidades”17. Ante esta situación, indicó que se comunicó telefónicamente con la sicóloga de Acción

S.A.S. y “(…) le pregunté el motivo por el cual me desvincularon del proceso y su respuesta fue que esa información era confidencial y no podía decirme. En ese momento le pregunté si había sido por mis exámenes médicos, ella me dijo que no, solamente que el Comité lo había decidido, pero que mis exámenes estaban perfectos”18.

9. El certificado médico de preingreso ocupacional de Colmédicos indicó que el demandante “(…) no presenta restricciones para desempeñar la ocupación de tripulante de cabina”19. Además, expuso que “[l]os exámenes de laboratorio clínico realizados presentaron los siguientes resultados: -Determinación cualitativa para marihuana: negativa; -Determinación cualitativa de cocaína: negativa; -Determinación cualitativa de anfetaminas: alterada; -Determinación cualitativa de benzodiacepinas: negativa; -Determinación cualitativa de opiáceos 15 Cuaderno 1, folio 2. 16 Cuaderno 1, folio 3. 17 Cuaderno 1, folio 35. 18 Cuaderno 1, folio 3. 19 Cuaderno 1, folio 37.

8 (morfina): negativa”20. Finalmente, no contiene mención al diagnóstico de VIH del accionante.

10. El tutelante alegó que la IPS Colmédicos le realizó “(…) una prueba de VIH para determinar mi diagnóstico sin mi consentimiento y autorización”21. Lo anterior porque el médico “(…) me insinuó información como que ya sabía sobre mi ingesta de antirretrovirales”22. Esto le causó sorpresa en el sentido de que “(…)

dentro del examen médico en ningún momento manifesté sobre mi estado serológico, así como dentro de las pruebas de sangre y orina no es posible evidenciar científicamente residuos de antirretrovirales que permitan inferir médicamente mi diagnóstico clínico de VIH”23. En este contexto, consideró que la información sobre su supuesto consumo de sustancias sicoactivas es una manera de “(…) esconder la prueba de VIH ilegalmente realizada”24. En tal sentido, argumentó que Colmédicos le informó a Acción S.A.S. sobre su diagnóstico de VIH, razón por la cual “(…) esta empresa decidió desvincularme del proceso de contratación. Pues no entiendo cómo después de pasar todo el proceso de selección, de pasar las pruebas, de pagar los valores de actualización de documentación para el cargo, de generarme una expectativa laboral y estando ad portas de firmar el contrato de vinculación laboral, me fue informado que no sería posible, justo después del examen médico en el que se conoció mi diagnóstico”25.

11. Desde esta perspectiva, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, intimidad, trabajo y debido proceso. En consecuencia, pidió al juez de tutela ordenar su vinculación inmediata a Avianca en el cargo de tripulante de cabina de pasajeros y compulsar copias a la Superintendencia de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio del Trabajo para que “(…) abran las investigaciones disciplinarias y administrativas pertinentes sobre las actuaciones de la IPS Colmédicos y Accionplus, con el fin de aclarar estos hechos y los procedimientos con los que realizan sus actividades”26. Finalmente, requirió

reservar su identidad para proteger su derecho a la intimidad y a la confidencialidad de su diagnóstico de VIH.

B. Actuaciones en sede de tutela El 20 de diciembre de 2019, el Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá avocó conocimiento de la acción de tutela. En esa providencia corrió traslado a las entidades accionadas para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones del amparo.

Acción S.A.S. 20 Cuaderno 1, folio 37. 21 Cuaderno 1, folio 3. 22 Cuaderno 1, folio 3. 23 Cuaderno 1, folio 3. 24 Cuaderno 1, folio 3. 25 Cuaderno 1, folio 4. 26 Cuaderno 1, folio 4. 9 La empresa solicitó declarar improcedente la tutela. Lo anterior porque consideró que existen otros medios de defensa judicial y además, el actor no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Aseguró desconocer la historia clínica y la condición médica del accionante. Explicó que el proceso de selección al que se presentó el demandante, junto con otras 163 personas, “(…) consistía en cinco fases y no en cuatro, como erróneamente lo indica el accionante. También se aclara que no significa que por haber llegado a la cuarta fase se daría por hecho que la contratación sería efectiva”27. Afirmó que el actor avanzó a la fase tres del proceso de selección. Dicha situación “(…) no implica dar por hecho que sería efectivamente contratado”28. Sostuvo que la referenciación hace parte de la fase tres, al igual que

los exámenes médicos, pero que el demandante no superó esa etapa. Al respecto, refirió lo siguiente: “(…) la labor de tripulante de cabina de pasajeros es una labor que se ejecuta en vuelo, por lo que el aspirante debe cumplir estrictamente los requisitos mínimos exigidos para desarrollar esta labor. Si los resultados presentan alteraciones y la compañía omite estas anomalías, podemos afectar el estado físico de la persona por los ascensos y descensos del vuelo y la presurización o despresurización de la aeronave”29. En relación con lo anterior, detalló que Acción S.A.S. realizó los siguientes exámenes médicos ocupacionales de ingreso, que no incluyen prueba de VIH: GES 7 Tipo de evaluación Evaluación médica ocupacional de ingreso, control periódico o retiro Audiometría

Optometría (EN CASO DE ALTERACIÓN IMPEDANCIOMETRÍA)

Espirometría Electrocardiograma MAYORES DE 40 Perfil lipídico (colesterol total, colesterol hdl, colesterol idl, triglicéridos) Glicemia Creatinina Ácido úrico Cuadro hemático Aunque en este cuadro no se enlistan pruebas sobre consumo de drogas, Acción S.A.S. adjuntó a su contestación copia de un correo electrónico enviado por una de sus sicólogas a varios correos de esta misma empresa y a otros correos de Colmédicos, en el que se pide agendar cita para exámenes médicos para varias personas, incluido el actor, y en el que se enlistan, entre los exámenes a realizar, “(…) prueba tamiz de drogas en orina: panel de COC, THC, AMP, BZD, OPI”30.

27 Cuaderno 1, folio 44. 28 Cuaderno 1, folio 44. 29 Cuaderno 1, folio 44. 30 Cuaderno 1, folio 51. 10 La parte demandada reconoció que el actor “(…) se comunicó con la sicóloga y le informó el percance presentado en la IPS Colmédicos. Sin embargo, es de anotar que nunca informó que Colmédicos conoció su estado de salud (VIH), ergo, Acción S.A.S. desconoció tal situación. Tanto así que la sicóloga envió mediante correo electrónico la información brindada por el aspirante y nótese que en ninguna parte habla del VIH”31. Refirió que “(…) Colmédicos no comunicó a mi prohijada que el resultado se encontraba errado, únicamente informó estado ‘no apto’, por lo que no nos consta que en efecto se haya generado un error al interior de dicha entidad sobre los resultados arrojados y, en consecuencia, no era procedente realizar nuevamente la evaluación”32. Puntualizó que es intrascendente que el actor afirme que nunca ha consumido sustancias sicoactivas, si “(…) una prueba científica […] da por probado lo contrario”33. Confirmó que el demandante no continuó en el proceso de selección, no por padecer VIH, sino porque “(…) no cumplió con los requerimientos definidos por la compañía ante la IPS, puesto que, al no estar cumplidas estas exigencias, se generó estado ‘no apto’. Ahora, al no pasar este examen, claramente se desiste del proceso de selección con la persona y no se continuó con los muchos de (sic) los exámenes que faltaban”34. Por último, resaltó que

“(…) las decisiones tomadas por la organización, específicamente dentro de los procesos de selección de personal, son el conjunto de análisis de diferentes variables y estudios realizados a los aspirantes a las vacantes publicadas, los cuales son sujetos de reserva y pertenecen a la autonomía administrativa y financiera de la compañía”35. Laboratorio Clínico Colmédicos IPS S.A.S. Esa empresa señaló que actúa en calidad de proveedora de Acción S.A.S. del servicio de evaluaciones médicas ocupacionales y pidió su desvinculación del proceso. Agregó que “(…) dentro de las pruebas realizadas al accionante, no hay ninguna que esté dirigida a la detección de patologías como VIH, dado que dicha patología no resulta ser una limitante para el ejercicio laboral de este último y, por tanto, no tendría relevancia dentro de la evaluación ocupacional”36. Sostiene que el médico que atendió al actor no aludió al diagnóstico de VIH en el certificado ocupacional entregado. Avianca S.A. 31 Cuaderno 1, folio 44. En folio 52 del cuaderno 1 obra copia de correo enviado por la sicóloga de Acción S.A.S. En este correo se lee que el peticionario “me comunicó para informarme que el médico le indicó que en sus resultados aparece con registro de marihuana. Me comenta que habló con el médico y afirma que él nunca ha consumido marihuana y tampoco cigarrillo. // ¿Qué posibilidad hay de que le vuelvan a realizar el examen?”. 32 Cuaderno 1, folio 45. 33 Cuaderno 1, folio 45. 34 Cuaderno 1, folio 45. 35 Cuaderno 1, folio 46.

36 Cuaderno 1, folio 55. 11 La parte demandada solicitó negar por improcedente la tutela. Indicó que carece de legitimidad por pasiva porque no participó en el proceso de selección al que se refiere el presente amparo. Asimismo, se opuso a la compulsa de copias a la Superintendencia de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio del Trabajo por atentar contra el principio de subsidiariedad, ya que “el accionante puede acudir directamente ante las autoridades”37. Argumentó que “Avianca S.A. […] tercerizó en la empresa Acción Plus su proceso de selección de vacantes, motivo por el cual el tercero […] realizó de manera autónoma el proceso y es aquella empresa la que bajo sus criterios determinó el resultado”38. Por lo anterior, afirmó que no conoce al accionante, su situación médica, tampoco que aplicó al cargo de tripulante de cabina, la forma en la que Acción S.A.S. tomó la decisión de contratar o no a personas, ni el motivo por el cual no contrató al tutelante. Refirió que celebró un contrato de suministro de personal temporal con Acción S.A.S. Resaltó algunas cláusulas relevantes para este caso39. En primer lugar, Acción S.A.S. se obliga a “[r]ealizar una selección adecuada del personal que le suministrará al CONTRATANTE, para garantizarle a este la idoneidad y eficiencia en el desempeño de las labores que se le encomendarán, de conformidad con los documentos en los cuales se especifique el perfil técnico y humano del personal, los cuales son indispensables para la correcta prestación del servicio objeto del

presente contrato”40. En segundo lugar, “[e]l personal seleccionado deberá ser avalado por el CONTRATANTE”41. En tercer lugar, Acción S.A.S. debe “[c]ontar con el Programa de prevención y control de uso problemático de alcohol y drogas, y asegurar la participación activa de todos en el mismo programa del

CONTRATANTE”42.

Expuso que no es cierto que una persona vinculada por Acción S.A.S. sea automáticamente contratada por Avianca al mes siguiente, puesto que “(…) se debe desarrollar un curso, que la persona debe aprobar, para que se habilite la posibilidad de contratación por Avianca S.A.”43 (Énfasis original). Pruebas recaudadas por el juez de primera instancia Mediante auto del 26 de diciembre de 2019, el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá decretó y ordenó oficiosamente la práctica de pruebas. Durante el término otorgado, el Laboratorio Clínico Colmédicos IPS S.A.S. y la empresa Acción S.A.S.