CC - T008-2022

Sentencia T-008/22

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE REPETICIÓN POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Defecto fáctico y sustantivo en el análisis del dolo exigido en el agente del Estado según el artículo 90 Constitución Política (…) la parte actora del proceso de repetición sí desvirtuó el dolo, toda vez que reseñó que obró de acuerdo con la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado para el año 2008 y que esa circunstancia sí fue advertida desde la misma defensa en el proceso de repetición y era concordante con el texto mismo de la resolución, como lo alegó la parte accionante en el escrito de tutela. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL-Finalidad

(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. DEFECTO FACTICO-Configuración/JUEZ-Función directiva para decretar pruebas en forma oficiosa y redistribuir cargas probatorias entre sujetos procesales DEFECTO FACTICO-Fundamentos y marco de intervención que

compete al juez de tutela/DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE AGENTES DEL

ESTADO Y ACCION DE REPETICION EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCION POLITICA La responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado consagrada en la Constitución Política es (i) Subsidiaria, dado que su procedencia se restringe a los eventos en los que la administración sea efectivamente condenada a pagar una indemnización por el daño antijurídico; (ii) Subjetiva, porque la viabilidad de la acción de repetición depende de la demostración de que el daño que debió indemnizar el Estado fue causado con dolo o culpa grave por parte de uno de sus funcionarios, y se requiere que ante la autoridad competente se acredite que la conducta que derivó en el menoscabo patrimonial obedeció precisamente a ese supuesto de conducta; y, (iii) Sujeta a criterios de proporcionalidad, en tanto que la trasferencia al agente del Estado del valor de la indemnización por el daño que debió ser asumido por la administración debe fundarse en que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. ACCION DE REPETICION-Procedencia (…) la procedencia de la acción de repetición se encuentra supeditada a: “(i) que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular; (ii) que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o

gravemente culposa del funcionario o exfuncionario público; y (iii) que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena”.

PRESUPUESTOS DE LA PRETENSION DE REGRESO O

ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado PRESUNCION DE DOLO O CULPA GRAVE EN AGENTES DEL ESTADO PARA ACCION DE REPETICION-Mérito probatorio PRESUNCION DE DOLO Y CULPA-Condiciones que debe reunir para que sea admisible (…), la Corte ha señalado las condiciones que debe reunir una presunción de dolo o de culpa para ser constitucionalmente admisible, a saber: (i) No puede tratarse de una presunción de responsabilidad. La responsabilidad es el resultado de la conjunción de varios elementos, uno de los cuales puede ser la culpabilidad; las presunciones de dolo y culpa sólo se predican del elemento culpabilidad. Para que opere la presunción, es necesario que el hecho base se encuentre debidamente probado. (ii) Deben ser verdaderas presunciones, no ficciones. Por consiguiente, las presunciones de dolo y culpa tienen que ser construidas a partir de la experiencia y de un razonamiento lógico. (iii) Debe tratarse de medidas razonables y proporcionadas, al proteger intereses superiores, cuya tutela, mediante la presunción de dolo o culpa, no resulte desequilibrada frente a la afectación que engendra de la presunción de inocencia. El carácter iuris tantum de las presunciones juega en favor de su proporcionalidad. ACCION DE REPETICION O LLAMAMIENTO EN GARANTIAConducta dolosa o gravemente culposa (…), la procedencia de la acción de repetición se sujeta a la efectiva demostración por parte de la entidad demandante de la conducta del agente frente a los supuestos de hecho de las presunciones del dolo o culpa grave, sin perjuicio de tener en cuenta que “las presunciones contempladas en los numerales 5 y 6 de la ley 678 no son las únicas de las cuales pueden deducirse las conductas dolosas o culposas de los agentes estatales las hipótesis de la Ley 678”. ACCION DE REPETICION-No se está en presencia de responsabilidad objetiva (…) se considera un error concebir la acción de repetición como una pretensión ejecutiva de la condena impuesta al Estado, pues ello implicaría entender dicha figura bajo la óptica de la responsabilidad objetiva, cuando la responsabilidad patrimonial del servidor público es de carácter subjetivo, en la medida en que, -bueno es reiterarlola condena depende del análisis de su conducta frente a los supuestos de hecho de los que se derivan las presunciones legales. ACCIÓN DE REPETICIÓN O LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Deberes y obligaciones del juez contencioso administrativo (…), frente a una acción de repetición el operador jurídico debe ser sobradamente cuidadoso en el análisis de los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de acusación, así como de los alegados por la parte demandada, pero además, debe tener en cuenta los elementos de juicio obrantes en la actuación procesal, toda vez que los mismos, pueden ser

concluyentes para descartar o no que la actuación que originó el daño se realizó con dolo o culpa grave.

MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE

FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN

CARGOS DE CARRERA-Jurisprudencia del Consejo de Estado

MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE

DECLARAN LA INSUBSISTENCIA DE LOS

NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE

CARRERA-Posición jurisprudencial de la Corte Constitucional

Expediente: T-8.070.236

Asunto: Acción de tutela interpuesta por

Juan Pablo Díazgranados Pinedo contra el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Magistrado Ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos emitidos en primera instancia el 15 de octubre de 2020, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; y, en segunda instancia el 10 de noviembre de 2020, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección B, dentro de la acción de tutela1 presentada por el señor Juan Pablo Díazgranados Pinedo,2 por intermedio de apoderado, en

contra del Tribunal Administrativo del Magdalena.

I.- ANTECEDENTES

1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, mediante Auto del 15 de marzo de 2021,3 notificado el 6 de abril de 2021,4 la Sala de Selección Número Tres de la Corte seleccionó el asunto y previo sorteo lo asignó al Despacho del

Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar.5 Actos y providencias acreditadas en el proceso

2. Declaratoria de insubsistencia. El alcalde Distrital de Santa Marta, Juan Pablo Díazgranados Pinedo, mediante Resolución No. 845 de 10 de junio de 2008,6 declaró insubsistente el nombramiento de la señora Cenira del Carmen Bolaños Mier, quien había sido vinculada provisionalmente desde el año 2003, en el cargo de Inspectora de Policía, Código 334 Grado 14 de Inspecciones adscritas a la Secretaría del Interior del Distrito de Santa Marta7.

Dicha resolución no se motivó.

3. Con ocasión de una tutela interpuesta por la señora Bolaños Mier en contra del Distrito de Santa Marta, ante el Juzgado Segundo Civil Municipal, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido 1 Tutela Radicado No. 11001-03-15-000-2020-03002-01. 2 En algunos actos y escritos obrantes en el expediente, el primer apellido del accionante aparece separado

(Díaz Granados), pero de conformidad con el poder otorgado por éste a Alberto Ovalle Betancourt, apoderado en el proceso de repetición, que consta en el expediente, con firma y constancia de reconocimiento

notarial por parte del accionante (hoja electrónica 105-106 de 433, archivo 20), el apellido del demandante se escribe unido (Díazgranados), por lo que así se adopta en la presente providencia. Se observa que de la misma forma se hizo constar en la mayor parte de las providencias del Tribunal Administrativo del Magdalena y del Consejo de Estado. 3 Expediente digital: file.php (corteconstitucional.gov.co). 4 Mediante anotación en el estado No. 5 de 2021, según constancia secretarial del 6 de abril de 2021. 5 El 16 de febrero de 2021, el accionante dirigió escrito de solicitud de selección para revisión del caso por parte de la Corte Constitucional. Expediente digital: Auto de Sala de Selección del 15 de marzo. 6 Expediente digital. Resolución insubsistencia. 7 Expediente digital: fallos de primera y segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Conforme los fundamentos fácticos enunciados en el fallo de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, la señora Cenira del Carmen Bolaños Mier había sido vinculada al cargo en el Distrito de Santa Marta mediante Resolución No. 403 de 2003. proceso, al trabajo, a la honra, al buen nombre y al mínimo vital,8 la administración distrital procedió a expedir la Resolución No. 1121 de 29 de agosto de 2008, por la cual motivó las razones de la declaratoria de insubsistencia así: (i) se amparó en las facultades discrecionales que tiene el alcalde; (ii) el nombramiento provisional tiene un carácter eminentemente temporal y precario por ser un funcionario de libre remoción, citó la Ley 909

de 2004,9 Decreto 1950 de 197310 reglamentario del Decreto 2400 de 1973 y el Decreto 1572 de 1998;11 (iii) como alcalde municipal requería garantizar la entera confianza de sus colaboradores y un mismo enfoque de la gestión administrativa para los fines misionales.

4. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. La señora Cenira del Carmen Bolaños Mier promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta,12 en la que solicitó decretar la nulidad de la Resolución No. 1121 de 2008 suscrita por el alcalde distrital, ordenar el reintegro al cargo que ejercía al momento de la desvinculación, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

5. Sentencia que anuló el acto de insubsistencia y ordenó el reintegro.

Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2011, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta declaró la nulidad de la Resolución No. 1121 de 2008. En consecuencia, ordenó el reintegro de la demandante y, a título de restablecimiento del derecho, el pago en su favor de la suma de dinero correspondiente a los salarios dejados de percibir calculados con la fórmula de actualización prevista en la sentencia.13 En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena, con sentencia 8 La acción de tutela dio lugar al fallo del 5 de agosto de 2008 proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta mediante el cual se ordenó motivar la insubsistencia del nombramiento provisional

Esta acción de tutela se encuentra mencionada en los considerandos de la Resolución 1121 de 29 de agosto de 2008 (obrante en los documentos del expediente digital archivo No. 20). 9 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 10 Decreto 1950 de 1973 artículo 107. “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. 11 “Por el cual se reglamentó la Ley 443 de 1998”, cuyo artículo 7 dispone “el nombramiento en provisionalidad tiene un carácter eminentemente temporal y precario y no existe norma que le otorgue fuero de estabilidad laboral (…)”. 12 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 47-001-3331-003-2009-00052-00 Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta. 13 Expediente digital: fallos de primera y segunda instancia de la acción nulidad y restablecimiento del derecho. del 14 de noviembre de 2012, 14 confirmó el fallo de primera instancia.

6. Cumplimiento del fallo. La Alcaldía Distrital de Santa Marta, en cumplimiento del fallo judicial, mediante Resolución No. 0073 de 2014 reconoció, liquidó y ordenó el pago a favor de Cenira del Carmen Bolaños Mier, por valor de $229’582.037. Los dineros fueron girados en el año 2014, mediante 11 órdenes de pago allegadas con la demanda, cuya entrega, a través

de la cuenta en el Banco Caja Social de la apoderada de la demandante, fue acreditada en segunda instancia dentro del proceso de repetición, en virtud de la prueba de oficio decretada por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

7. Demanda de repetición. Con apoyo en los artículos 5 de la Ley 678 de 200115 y 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA),16 la Alcaldía Distrital de Santa Marta radicó demanda de repetición en contra de Juan Pablo Diazgranados Pinedo, exalcalde de dicha ciudad, con la pretensión de declararlo responsable de los perjuicios generados al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, en relación con la condena impuesta por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, el 12 de diciembre de 2011, confirmada mediante fallo del 14 de noviembre de 2012 del Tribunal Administrativo del Magdalena.17 La demanda de repetición fue presentada el 24 de febrero de 2016, admitida el 11 de marzo de la misma anualidad. El demandado contestó la demanda el 27 de junio de 2016 y presentó alegatos de conclusión el 22 de noviembre de 2016.

8. Fallo de primera instancia en el proceso de repetición. El Juzgado 14 Ibidem. 15 Ley 678 de 2001 “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. (…) Artículo 5. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. // Se presume que existe dolo del agente público

por las siguientes causas (…).3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 16 CPACA. “Artículo 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado. // La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública.// Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño". 17 Expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 47-001-3331-003-2009-00052-00, fallado en favor de Cenira del Cármen Bolaños Mier. Primero Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta, en sentencia de primera instancia del 31 de marzo de 201718 negó las pretensiones de la demanda.19 El fallo fue apelado por la Alcaldía Distrital de Santa Marta.

9. Fallo de segunda instancia (condena). La apelación la conoció en segunda instancia el Tribunal Administrativo del Magdalena. Por auto del 19

de septiembre de 2018 decretó pruebas de oficio -siguiendo la sugerencia contenida en el concepto de la Procuraduría General de la Nación-, con el propósito de verificar el pago de la condena a la señora Bolaños Mier. El 21 de agosto de 2019 emitió fallo y revocó la sentencia de primera instancia, declaró patrimonialmente responsable a Juan Pablo Diazgranados Pinedo, a título de dolo por la condena impuesta a la Alcaldía Distrital de Santa Marta en el año 2012, y ordenó reintegrarle al distrito la suma de $45’916.407,40, correspondiente al 20% de la condena pagada a la señora Bolaños Mier.20 Demanda de tutela

10. Juan Pablo Díazgranados Pinedo, por intermedio de apoderado judicial, el 6 de julio de 2020 presentó acción de tutela21 en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar que el fallo de segunda instancia del 21 de agosto de 201922 proferido dentro del proceso de repetición vulneró su derecho al debido proceso y, en consecuencia, los derechos fundamentales a la igualdad, buena fe y seguridad jurídica. Expuso que el fallo acusado incurrió en defecto sustantivo, fáctico y procedimental.

11. Señaló que incurrió en defecto sustantivo por aplicación errónea de la normativa sobre presunción de dolo, conforme lo dispone el artículo 5, numeral 3º de la Ley 678 de 2001, pues ésta no releva al demandante ni al juez de examinar la prueba acerca del dolo, en forma autónoma. Aseguró que

se vulneró el debido proceso porque el supuesto dolo se dedujo por la sola existencia del fallo condenatorio al Distrito de Santa Marta que se produjo bajo la causal de nulidad de “falsa motivación” sin añadir argumento 18 Medio de control de Repetición Rad. No. 47-001-33-33-001-2016-00080-00. 19 Expediente digital - (16) Acción repetición fallo de primera instancia, Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Santa Marta. marzo 31.2017. Niega las pretensiones de la demanda. 20 Expediente digital - (11) Acción repetición fallo 2a instancia Tribunal Administrativo del Magdalena. Esta sentencia tuvo salvamento de voto de la Magistrada Maria Victoria Quiñones Triana, expediente digital - (12). Sentencia notificada por correo electrónico el 27 de enero de 2020. Expediente digital -(15) constancia notificación fallo acción repetición. 21 Tutela radicada bajo el número 11001-03-15-000-2020-03002-00, conocida en primera instancia por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta. 22 Emitido dentro del proceso de repetición con radicado No. 47-001-33-33-001-2016-00080-00. adicional sobre la conducta dolosa del agente, que debió ser demostrada.23

12. Expuso que el Consejo de Estado24 ha considerado que la sola existencia de la presunción legal enmarcada en el fallo condenatorio no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la repetición. Indicó que conforme lo ha señalado la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, los argumentos sobre la

conducta del agente estatal que motivan la condena en contra de la entidad no sirven de prueba para determinar su propia responsabilidad durante la acción de repetición.25

13. Reprochó que en la demanda de repetición formulada por el Distrito de Santa Marta, la parte demandante se limitó a aducir la sola existencia de la condena patrimonial en contra de dicho ente territorial con base en la causal de “falsa motivación”, para deducir la existencia del dolo del entonces alcalde, sin considerar prueba alguna, teniendo el deber de desplegar la carga argumentativa.26 Advirtió que tal omisión implicaba para el Tribunal 23 Para sustentar su argumento hizo referencia a la Sentencia SU-447 de 2011. Señala que se incurre en defecto sustantivo cuando “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”. 24 Para sustentar su argumento hizo referencia a la Sentencia del 20 de febrero de 2020 emanada del Consejo de Estado Sección Tercera Radicación 25000-23-26000-2011-01424-01(54407), C.P. María Adriana Marín.

Refirió igualmente la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera emitida el 20 de noviembre de 2019, dentro del proceso con Radicación 1100103-26-000-2018-00028-00(61003), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, en la que sostuvo: “(…) Ahora bien en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la

intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado” (…) “(…) Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir voluntariamente lo provoca, es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto”. “En ese orden de ideas, si bien en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se pudo establecer que la Resolución No. 0298 del 28 de febrero de 2012 se anuló por falsa motivación, lo cierto es que el señor Jesualdo Hernández Mieles no expidió el acto en mención con la intención de causar daño. (…)”. 25 Para sustentar su argumento hizo referencia a las recomendaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para acreditar la culpa grave o dolo del agente del estado en proceso de acción de repetición, P.18, las cuales se encuentran en el siguiente enlace: https://www.defensajuridica.gov.co/agencia/dependencias/Documents/lineamientos_prueba_culpa_grave_dol o.pdf 26 Para sustentar su argumento refirió la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, emitida el 20 de febrero de 2020, Radicación: 25000-2326-000-2011-01424-01(54407), C.P. María Adriana Marín, según la cual “la carga de argumentar con precisión en qué consiste la imputación dirigida contra el accionado, sin que

sea plausible la adopción de fórmulas genéricas que llamen a responder al agente a título de dolo o culpa grave sin especificar o argumentar a cuál de estas dos modalidades de vinculación subjetiva se está haciendo alusión. / “Tampoco le es dable a la parte actora, ni al juez de la causa, variar el fundamento de la pretensión formulada en la demanda mediante la introducción de nuevas consideraciones que impliquen una variación en los fundamentos de la imputación jurídica efectuada contra el accionado”. Administrativo el deber procesal de emitir sentencia absolutoria ante la falta de prueba del elemento subjetivo, y no decidir como lo hizo, aduciendo los mismos supuestos que dieron pie a la condena por “falsa motivación” en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.27

14. Sostuvo que para efectos de la determinación del dolo en el proceso de repetición, la valoración de la conducta a juzgar, que debe ser autónoma e independiente del proceso declarativo de condena patrimonial que le dio origen, requiere estar enmarcada no sólo en los parámetros y definiciones del Código Civil, sino además, tener en cuenta las características particulares del caso armonizadas con los principios previstos en los artículos 6 y 90 de la Constitución Política y con el plexo específico de las funciones atribuidas al agente público, en el contexto de los hechos.28 Agregó que el accionado omitió efectuar el análisis explícito, coherente y suficiente en torno a las premisas fácticas y jurídicas.29

15. Aseguró que incurrió en defecto fáctico en su dimensión negativa, por

cuanto el Tribunal Administrativo del Magdalena omitió valorar la prueba presentada por la defensa para demostrar la ausencia de dolo, cuando en forma expresa en el último párrafo de la página 25 de la sentencia señaló que la defensa presentó argumentos para desvirtuar la presunción, sin embargo, tales argumentos no fueron analizados. Advirtió que la dimensión negativa del defecto surge al negar o valorar la prueba de manera arbitraria irracional o 27 Para sustentar su argumento refirió algunas Sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera del 3 de diciembre de 2007, radicado 41001233100019980000101, interno 29.222; del 11 de febrero de 2009, expediente 33.450; y del 22 de julio de 2009, expediente 22.779, ambas con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez. 28 Para sustentar su argumento refirió jurisprudencia del Consejo de Estado de la Sección Tercera. Sentencias del 25 de julio de 1994, expediente 8483, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia de 31 de agosto de 1999, expediente 10.865; Sentencia de 27 de noviembre de 2006 (expediente 16.171); Sentencia de 31 de agosto de 1999, expediente 10865, C.P. Ricardo Hoyos Duque; Sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 20117, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y Sentencia del 25 de marzo de 2015, expediente 35061, C.P. Hernán

Andrade Rincón (e). 29 Refirió que el Consejo de Estado en Sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, del 25 de octubre de 2019, radicación: 05001-23-31-000-2011-01228-01 (51637), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, ha señalado “Debido a la ausencia de una definición legal de culpa grave y de dolo en la actuación del servidor público, la jurisprudencia de esta corporación se remitió, originalmente, a la clasificación y definición dadas por el artículo 63 del Código Civil; posteriormente, consideró que los conceptos de la legislación civil debían armonizarse con normas de derecho público como los artículos 6, 83, 91 y 123 de la Constitución Política y aquellas que asignan funciones a los servidores en los reglamentos y manuales respectivos”. Y que “Frente a estos conceptos el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que debe armonizarse con lo previsto en los artículos 6 y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos”. caprichosa.30

16. Adujo que el accionando podía descartar clara y objetivamente la existencia de dolo teniendo en cuenta las razones expuestas por la defensa, a saber: (i) la declaratoria de insubsistencia producida en el año 2008 se surtió en una época en la que existía una línea jurisprudencial unificada del Consejo

de Estado a partir del año 2003, que permitía declarar insubsistente el personal que ocupaba cargos de carrera en provisionalidad sin la exigencia de motivar el acto, lo cual justificó la carencia de motivación, mientras que las decisiones de condena que se analizan en el fallo acusado se basaron en la nueva doctrina jurisprudencial, según el accionante, establecida a partir del año 2011. Por ello, observó que en forma ex ante al análisis de la conducta, no era admisible, en el marco del debido proceso y el principio de legalidad, aseverar la existencia de una actuación dolosa. (ii) La propia decisión judicial realzó unos hechos que precisamente y con evidente claridad demostraban la ausencia de dolo, se refirió la participación de otros funcionarios de la alcaldía, y en lugar de adscribirles esa consecuencia jurídica, los asumió como atenuantes de la conducta para reducir la condena que se fijó en el 20% del valor pagado.

17. Agregó que el salvamento de voto emitido por una de las Magistradas del Tribunal del Magdalena, en relación con la sentencia del proceso de repetición, puso de presente tales irregularidades insuperables en términos constitucionales, pues destacó que en eventos similares el propio Tribunal ha decidido en forma contraria, situación que implica además del menoscabo al derecho fundamental al debido proceso, la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.

18. Señaló que el Tribunal incurrió en un defecto procedimental derivado de una interpretación manifiestamente errada de la normativa aplicable para el

decreto de la prueba de oficio. Afirmó que con la demanda no se acreditó el presupuesto del pago efectivo, por lo que el demandante incumplió la carga 30 Para complementar su argumento refirió la Sentencia de la Corte Constitucional T-1100 de 2008 y la Sentencia T-164 de 2018, entre otras, según las cuales la “dimensión positiva por indebida apreciación probatoria que emerge cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso (artículo 29 C.P.). Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido prac