CC - T014-2022

Sentencia T-014/22

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se realizó el pago de licencia de maternidad ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos de procedencia ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADFlexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional (…), la actora goza de especial protección porque es madre de un recién nacido y manifestó que no tiene la capacidad económica para cubrir los gastos de subsistencia de ambos. (…), someter a la peticionaria a la duración de un proceso ante la Superintendencia Nacional de Salud sería desproporcionado por desconocer la protección reforzada y la garantía del derecho fundamental al mínimo vital, de los que son titulares ella y su hijo. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADOReiteración de jurisprudencia CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relación con el pago completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo de gestación La primera regla es que, si la afiliada cotizante no aportó durante más de dos meses de su gestación, podrá recibir una prestación económica por licencia de maternidad proporcional al tiempo cotizado. La segunda regla es que, si la afiliada cotizante no cotizó durante dos meses o menos de su gestación, tendrá derecho a recibir la totalidad de la prestación económica asociada con su licencia

de maternidad. PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que se hace advertencia al empleador y a la EPS (…), la Sala le advierte a FAMISANAR EPS que, en lo sucesivo, se abstenga de obstaculizar los trámites de licencias de maternidad a través de dilaciones injustificadas en sus respuestas a las solicitudes o a partir de argumentos jurídicos basados en su propia negligencia.

Referencia: expediente T-8.338.971

Acción de tutela presentada por Vanessa Uribe Barbosa contra FAMISANAR EPS Procedencia: Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá Asunto: licencia de maternidad con cotizaciones interrumpidas durante la gestación. Hecho superado.

Magistrada ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, adoptado el 28 de mayo de 2021 por el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá, que revocó la decisión del 21 de abril de 2021, proferida por el Juzgado 9º de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá, que había amparado los derechos fundamentales de la actora, y en su lugar declaró improcedente el amparo dentro

del proceso de tutela promovido por la señora Vanessa Uribe Barbosa contra FAMISANAR EPS. Una vez remitido a la Corte Constitucional, el expediente fue seleccionado por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve, mediante Auto del 28 de septiembre de 20211.

I. ANTECEDENTES La actora interpuso acción de tutela contra FAMISANAR EPS con el propósito de que se protegieran sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo 1 Auto del 28 de septiembre de 2021, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve. Disponible en:

https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2028%20DE %20SEPTIEMBRE%20DE%202021%20NOTIFICADO%2013%20DE%20OCTUBRE%20DE%202021.pdf vital, a la vida digna, tanto de ella como de su hijo recién nacido2. Puntualmente, aseguró que la EPS vulneró los derechos mencionados con su negativa de reconocer y pagar su licencia de maternidad, de forma total o parcial, a pesar de que sí realizó cotizaciones durante el periodo de gestación. Hechos y pretensiones

1. Aseguró que desde 2008 ha cotizado sus aportes en salud a FAMISANAR EPS. No obstante, en marzo de 2020 se quedó sin trabajo. A pesar de tal situación, continuó con sus aportes al sistema de salud a través de mecanismo de protección al cesante por medio de COMPENSAR. La mencionada caja de

compensación cotizó entre abril y septiembre de 2020. A su vez, sostuvo que a partir de octubre de 2020 retomó la cotización de sus aportes a salud.

2. Aproximadamente en abril de 2020 quedó embarazada y su hijo nació el 29 de diciembre de 20203. Por esta razón, solicitó el reconocimiento de su licencia de maternidad a FAMISANAR. Sin embargo, el 21 de enero de 2021 la EPS negó la prestación porque “no cumple con el tiempo mínimo de cotización”4.

3. El 9 de febrero de 2021, la actora pidió a FAMISANAR el pago de la licencia de maternidad. Vencido el término legal, la EPS no contestó. Por lo tanto, interpuso acción de tutela para obtener respuesta de la entidad. El 19 de marzo de 2021, el Juzgado 6º Municipal Laboral de Pequeñas Causas de Bogotá le ordenó a FAMISANAR responder a la solicitud de reconocimiento y pago de licencia de maternidad5.

4. El 7 de abril de 20216, la EPS negó la solicitud porque afirmó que la actora “presenta interrupción en la afiliación y cotización entre Marzo, Octubre y Noviembre de 2020”7. En este sentido, sostuvo que no es viable el reconocimiento total de la licencia porque debió cotizar de forma continua e ininterrumpida durante el periodo de gestación (38.4 semanas, que significan 269 días). Por lo tanto, la accionante debió acreditar 9 pagos de 30 días cada uno para el inicio de la licencia solicitada. A su vez, manifestó que tampoco era procedente

el reconocimiento proporcional porque la actora debió cotizar como mínimo 28 días en el mes de inicio de la licencia (diciembre de 2020) y solo cotizó “13 días bajo la empresa CC 1014279877”8.

5. En la acción de tutela, la peticionaria resaltó su situación de vulnerabilidad: 2 Expediente digital T8338971, archivo “04Demanda.pdf”, folio 2. 3 El registro civil de nacimiento está en el expediente digital T8338971, archivo “01Anexos.pdf”, folio 28. 4 Ibídem, folio 29. 5 Expediente digital T8338971, archivo “02Anexos.pdf”. 6 Expediente digital T8338971, archivo “03Anexos.pdf”. 7 Ibidem, folio 2. 8 Ibidem. “Manifiesto bajo la gravedad de juramento que no tengo ningún otro medio de ingresos para solventar mis gastos y los de mi hijo que apenas tiene poco más de cuatro (4) meses de haber nacido y me encuentro en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable por no tener medios para solventar mis gastos”9.

6. Como pretensión de la presente acción de tutela, solicitó que se “ordene a EPS FAMISANAR S.A.S. realizar el pago de la licencia de maternidad a [su] nombre, bien sea en forma total o parcial”10.

Actuaciones en sede de tutela

7. El 8 de abril de 2021, el expediente fue repartido al Juzgado 9º de Pequeñas

Causas y Competencia Múltiple de Bogotá11. El mismo día, el despacho admitió la acción, ordenó notificar a FAMISANAR EPS en calidad de accionada y vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad

Social en Salud (ADRES), a la Caja de Compensación COMPENSAR y a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá12.

8. COMPENSAR solicitó declarar la improcedencia del amparo por falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto la actora pretende que se le pague su licencia de maternidad, a cargo de la EPS FAMISANAR13. Adicionalmente, advirtió que el 2 de abril de 2020 la actora radicó su postulación para el subsidio de emergencia. Tras ser aprobada, la caja de compensación realizó el pago de beneficios por parte del subsidio de emergencia por los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre. Estos beneficios consistieron en los seis meses de aportes en salud a la EPS FAMISANAR, de aportes en pensiones al Fondo de Pensiones Porvenir y de auxilio económico para la accionante, que fue cotizado a su cuenta de ahorros. En particular, COMPENSAR aportó cada mes la suma de $109,800 a FAMISANAR, para un total de $658,800 durante los seis meses subsidiados14.

9. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) solicitó “negar” la acción de tutela en lo que tiene que ver con tal entidad porque no ha desplegado ninguna conducta que vulnere los derechos de la accionante15. De acuerdo con el artículo 2.6.1.1.2.10 del Decreto 780 de 2016, la obligación de la ADRES respecto del pago de licencias de maternidad o paternidad inicia con su aprobación por parte de las EPS o las Entidades Obligadas a Compensar (EOC). Sin embargo, en este caso la acción se

presentó precisamente por la negativa de FAMISANAR. Por lo tanto, la ADRES no está legitimada en la causa por pasiva. 9 Expediente digital T8338971, archivo “04Demanda.pdf”, folio 2. 10 Ibidem. 11 Expediente digital T8338971, archivo “05ActaReparto.pdf”. 12 Expediente digital T8338971, archivo “06AutoAdmiteTutela.pdf”. 13 Expediente digital T8338971, archivo “10ContestacionCompensar.pdf”. 14 Expediente digital T8338971, archivo “09Anexo 2 Planilla de Aportes Subsidio de Emergencia.pdf”. 15 Expediente digital T8338971, archivo “11ContestacionAdres.pdf”.

10. La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá solicitó su desvinculación porque no está legitimada en la causa por pasiva16. En este sentido, señaló que carece de competencia para reconocer y pagar subsidios por incapacidades médicas o licencias de maternidad, y no ostenta la facultad sancionatoria para exigirle a las EPS que lo hagan. Además, resaltó que la Superintendencia Nacional de Salud tiene asignada una función jurisdiccional para dirimir desacuerdos relativos, entre otros, al reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo de los empleadores o las EPS. A su vez, informó que la accionante se encuentra registrada como afiliada activa a FAMISANAR EPS en el régimen contributivo en calidad de cotizante de acuerdo con la información de la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) de la ADRES. Finalmente, manifestó que “según CONCEPTO MÉDICO del profesional de la Secretaría Distrital de Salud (…) la EPS accionada debe cancelar el VALOR TOTAL de la

licencia de maternidad solicitada”17 (mayúsculas originales).

11. FAMISANAR EPS se opuso a las pretensiones de la accionante y presentó los siguientes argumentos18. En cuanto a la procedencia del amparo, sostuvo que no está legitimada en la causa por pasiva, ya que quien debió pagar la licencia de maternidad era su empleadora al momento del parto: la señora Nelzi Lorena Alvarado Chavarro, identificada con NIT 101427987719. En este punto, sostuvo que, en caso de que la empleadora hubiera cumplido con el pago debido de los aportes, podría solicitar el reembolso a la EPS después de cancelar la licencia.

Además, tampoco se cumplió el requisito de inmediatez porque entre la fecha del parto, con la que inició la licencia de maternidad, y la solicitud del amparo transcurrió un periodo considerable e irrazonable. Adicionalmente, no se acreditó el requisito de subsidiariedad, puesto que la actora puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, que es la competente para resolver los conflictos entre las entidades de seguridad social y sus afiliados. Por otra parte, manifestó que tampoco se probó, si quiera sumariamente, la necesidad de evitar un perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital de la demandante. Respecto al fondo, señaló que la actora solo cotizó 13 días en el periodo de diciembre de 2020, cuando debió cotizar mínimo 29. Posteriormente, afirmó que esos 13 días fueron los únicos que cotizó durante todo el periodo de gestación. Finalmente, sostuvo que, al tratarse de una trabajadora dependiente, se presume

legalmente que recibió el pago pretendido por parte de su empleador en el periodo de nómina. La finalidad de tal presunción, que no se desvirtuó en este caso, es evitar que se genere un doble pago por parte de las EPS y de los empleadores en este tipo de situaciones. En este sentido, resaltó que la actora se vinculó laboralmente con la señora Nelzi Lorena Alvarado Chavarro desde el 18 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2020. Posteriormente, se reintegró el 31 de 16 Expediente digital T8338971, archivo “13ContestacionCapital Salud.pdf”. 17 Ibidem, folio 2. 18 Expediente digital T8338971, archivo “14ContestacionFamisanar.pdf”. 19 Como justificación, citó el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016. enero de 2021 con la misma empleadora. FAMISANAR sostuvo que en esta relación laboral se han cotizado aportes en salud por 13 días de diciembre de 2020, 30 días de enero de 2021 y 30 días de febrero de 2021.

12. Mediante auto del 19 de abril de 202120, el Juzgado 9º de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá vinculó a la señora “Nelzi Lorena Alvarado de Chavarro” para que se pronunciara sobre las afirmaciones de la accionada21.

Decisiones objeto de revisión Fallo de primera instancia

13. El Juzgado 9º de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá, mediante Sentencia del 21 de abril de 202122, concedió el amparo a los derechos

fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna. Primero, señaló que la acción de tutela cumple con todos los requisitos de procedibilidad. Además, la accionante se encuentra en una situación económica precaria. A su vez, la actora dejó de cotizar al sistema de seguridad social en salud únicamente en el mes de octubre de 2020, pues Compensar pagó los aportes correspondientes a los meses de abril a septiembre de 2020 y su empleadora pagó los de noviembre y diciembre de 2020, según obra en los documentos aportados por la demandante y los cuales no fueron desvirtuados por la accionada. En consecuencia, le ordenó a FAMISANAR EPS reconocer y pagar de manera completa la licencia de maternidad. Impugnación

14. El 26 de abril de 202123, el apoderado de FAMISANAR impugnó el fallo. En su criterio, a la entidad se le impuso una carga desproporcionada respecto a las normas que rigen sus obligaciones, ya que la accionante no cumple con los periodos mínimos de cotización. Además, alegó que el empleador es quien debe cancelar las licencias e incapacidades en los periodos de pago de la nómina de sus trabajadores. Finalmente, indicó que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para lograr la protección de sus derechos.

15. El 27 de abril de 202124, el Juzgado concedió la impugnación y la remitió a la oficina de reparto de los jueces civiles del Circuito de Bogotá.

20 Expediente digital T8338971, archivo “15 AutoVincula.pdf”. 21 En la sentencia de primera instancia se mencionó que la vinculada guardó silencio. 22 Expediente digital T8338971, archivo “17 FalloTutelaConcedeAmparoLicenciaMaternidad.pdf”. 23 Expediente digital T8338971, archivo “19Impugnacion a fallo de Tutela-2021-00290-VANESSA URIBE BARBOSA CC 1092178591-59354 (1).pdf”. 24 Expediente digital T8338971, archivo “21AutoConcedeImpugnacion.pdf”. Fallo de segunda instancia

16. El Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá, mediante Sentencia del 28 de mayo de 202125, revocó la decisión de primera instancia y declaró improcedente el amparo. En su criterio, en este caso no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues la accionante debe acudir primero a la Superintendencia Nacional de Salud.

Actuaciones en sede de revisión

17. Una vez repartido el expediente, el despacho se comunicó telefónicamente con la accionante para confirmar el estado actual del trámite del reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. Al respecto, la actora señaló FAMISANAR EPS pagó la totalidad de la prestación económica asociada a la licencia de maternidad26.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Con fundamento en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241 – numeral 9º– de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos en el proceso de la referencia.

Asunto objeto de análisis y problema jurídico a resolver

2. En el caso bajo estudio, la peticionaria interpuso acción de tutela contra FAMISANAR EPS por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, tanto de ella como de su hijo recién nacido, debido a que tal entidad negó la solicitud de licencia de maternidad, bajo el argumento de que no cotizó durante todo el periodo de gestación. De acuerdo con la situación planteada, le corresponde a la Corte determinar, primero, si la acción de tutela es procedente. De ser así, deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿FAMISANAR EPS vulneró los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, tanto de la accionante como de su hijo, al negar el pago de la licencia de maternidad por presentarse interrupciones de los aportes durante la gestación?

3. Para abordar el asunto esta Sala (i) reiterará la jurisprudencia en relación con la procedencia de la acción de tutela para solicitar el pago de licencias de maternidad. En caso de superarse el análisis de procedencia, se referirá a la jurisprudencia respecto a (ii) la carencia actual de objeto por hecho superado y 25 Expediente digital T8338971, archivo “Sentencia2dainstancia.pdf”. 26 Expediente digital T8338971, archivo “T8338971 - Constancia llamada telefonica [sic] al accionante.pdf”.

(iii) el reconocimiento de tal prestación según la continuidad de las cotizaciones durante el periodo de gestación. Finalmente, (iv) resolverá el caso concreto. Análisis de procedencia de la acción de tutela para solicitar la licencia de

maternidad. Reiteración de jurisprudencia Legitimación en la causa por activa y por pasiva

4. El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tendrá derecho a interponer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Tal solicitud procede cuando aquellos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de autoridades o, excepcionalmente, de particulares. A su vez, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la persona podrá actuar (i) a nombre propio, (ii) a través de un representante legal, (iii) por medio de apoderado o (iv) mediante un agente oficioso. En este caso, se encuentra acreditada la legitimación por activa, ya que la actora es la titular de los derechos cuya protección solicita en el recurso de amparo27.

5. Respecto de la legitimación por pasiva, el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o, excepcionalmente, por el actuar de los particulares.

En esta oportunidad, la acción se promovió contra la EPS FAMISANAR, que negó el reconocimiento, total o parcial, de la licencia de maternidad de la actora. En su contestación, la EPS sostuvo que no está legitimada en la causa por pasiva ya que el pago de la licencia de maternidad debe ser reclamado a la empleadora de la accionante, quien luego podrá solicitar el reembolso si cumplió con sus obligaciones oportunamente. No obstante, este Tribunal ha aclarado que “[l]a

obligación de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad recae en las EPS”28. Además, las diferentes salas de revisión han ordenado de forma pacífica y constante el pago de licencias de maternidad directamente a las EPS, aún cuando se trata de trabajadoras dependientes29. Por lo tanto, es claro que FAMISANAR está legitimada en la causa por pasiva. Inmediatez

6. En virtud del artículo 86 de la Constitución, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se puede interponer “en todo momento” y, por ende, no tiene término de caducidad30. No obstante, de su naturaleza como mecanismo 27 La firma de la accionante está en el expediente digital T8338971, archivo “04Demanda.pdf”, folio 8. 28 Sentencia SU-075 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), fundamento 62. En el mismo sentido, ver el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2º de la Ley 2114 de 2021. 29 Sentencia T-526 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 30 Sentencia SU-961 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). para la “protección inmediata”31 de los derechos fundamentales, se puede establecer que su finalidad es dar una solución de carácter urgente a las situaciones que puedan generar una vulneración o amenaza a derechos fundamentales32. En tal sentido, este Tribunal ha establecido que, para que se entienda cumplido el requisito de inmediatez en la interposición de una acción de tutela, el juez constitucional deberá analizar las circunstancias del caso para determinar si existe un plazo razonable entre el momento en el que se interpuso el

recurso y en el que se generó el hecho u omisión que vulnera los derechos fundamentales del accionante. Además, para el pago de licencias de maternidad, esta Corporación ha exigido que la acción de tutela se presente dentro del año siguiente al nacimiento33.

7. En este caso, el parto ocurrió el 29 de diciembre de 2020. Posteriormente, el 9 de febrero de 2021 la accionante solicitó a FAMISANAR el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. Ante la falta de respuesta, instauró una acción de tutela para proteger su derecho fundamental de petición mientras aún estaba convaleciente. El 19 de marzo de 2021, el Juzgado 6º Municipal Laboral de Pequeñas Causas de Bogotá le ordenó a la EPS responder y, en consecuencia, la entidad negó el pago de la licencia el 7 de abril de 2021. Al día siguiente, la actora interpuso la acción de tutela de la referencia. Por lo tanto, entre el parto y la radicación de la tutela transcurrieron tres meses y diez días, término claramente razonable. Además, es evidente que la actora no ha estado inactiva desde el parto a pesar de su convalecencia. Por el contrario, la dilación del trámite es imputable a la EPS, que ahora pretende alegar que ha transcurrido un tiempo irrazonable.

Bajo ese entendido, la Sala encuentra acreditado el requisito de inmediatez. Subsidiariedad

8. En virtud del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela fue consagrada como un mecanismo judicial subsidiario y residual34 que procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”35 (negrillas no

originales). Efectivamente, este mecanismo constitucional no fue diseñado para suplir los procesos ordinarios a los cuales deben acudir los ciudadanos para dar solución a sus controversias36. En este sentido, el requisito de subsidiariedad se acredita en tres hipótesis37: (i) cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relativo a la afectación de un derecho fundamental, (ii) cuando el mecanismo existente no resulte eficaz e idóneo, o 31 Artículo 86 de la Constitución Política de Colombia. 32 Ver sentencias T-148 de 2019, T-608 de 2019 y T-117 de 2020, todas con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. 33 Sentencias T-1062 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada) y T-278 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 34 Ver, entre otras, las sentencias T-723 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-063 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-087 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 35 Artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991. 36 Sentencias T-009 de 2019 y T-148 de 2019, ambas con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. 37 Sentencia T-020 de 2021 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), fundamento jurídico 4º. (iii) cuando la intervención transitoria del juez constitucional sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

9. El segundo supuesto se refiere al análisis de la idoneidad y eficacia del medio

judicial ordinario previsto en la ley. En este punto, el juez constitucional deberá estudiar las circunstancias específicas del caso objeto de análisis. En esa medida, podría evidenciar que la acción principal “no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados”38. Además, “la aptitud del medio de defensa debe analizarse en cada caso, en atención a las circunstancias del peticionario, el derecho fundamental invocado y las características procesales del mecanismo en cuestión”39. Si el juez constata que el mecanismo ordinario no es idóneo y eficaz, el amparo procede como mecanismo definitivo.

10. En materia del reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, esta Corporación ha fijado unos criterios específicos en torno al requisito de subsidiariedad40. Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, también ha afirmado que, al tratarse de la licencia de maternidad, su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional, en atención al compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento puede representar. En efecto, la Corte Constitucional ha considerado que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en ocasiones, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su hijo o hija, circunstancias en las que la remisión a las acciones ordinarias para solucionar la controversia puede hacer nugatorio el

goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo que se activa la competencia del juez constitucional para conocer de fondo la materia41. La Corte ha entendido que en los eventos en que la madre dependa de los recursos derivados de su actividad laboral y no posea otra fuente de ingreso, la imposibilidad de desempeñarse normalmente en su trabajo con la consecuente falta de remuneración tornan a la licencia de maternidad en una prestación social que adquiere carácter fundamental. Lo anterior se debe a que se encuentra íntimamente ligada con el desarrollo integral de la madre y su hijo recién nacido, en la medida en que representa el único ingreso que les permite solventar sus necesidades básicas. 38 Sentencia T-146 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 39 Sentencias T-391 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-020 de 2021 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 40 Sentencia T-278 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 41 Ibidem.

11. En atención a lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo estudio la acción de tutela procede como mecanismo definitivo para reclamar el pago de la licencia por maternidad por la afectación al mínimo vital. La accionante declaró bajo juramento en su escrito de tutela que no tiene bienes ni ingresos para solventar sus gastos y los de su hijo, que en ese momento tenía poco más de tres meses.

Además, la EPS FAMISANAR se limitó a decir que no había pruebas de la afectación al mínimo vital, pero no controvirtió esta declaración con otros elementos probatorios sobre la situación socio-económica de la accionante. Al

respecto, la Sentencia T-503 de 201642 estableció que, en materia de licencias de maternidad, la sola afirmación de una vulneración al mínimo vital es suficiente para presumir su veracidad con el fin de proteger a los niños y niñas43. En este sentido, la EPS que niega la solicitud es quien tiene la carga de demostrar que no existe una vulneración al mínimo vital con base en las condiciones personales de la afiliada y no de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar44. Adicionalmente, no es exigible –como consideró el juez de segunda instancia– que la accionante deba acudir primero ante la Superintendencia Nacional de Salud. En la actualidad tal entidad no tiene competencia jurisdiccional para dirimir conflictos relativos al no pago de licencias de maternidad. Puntualmente, el artículo 6º de la Ley 1949 de 2019 suprimió la competencia que tenía la Superintendencia para “[c]onocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”45. Este punto es particularmente relevante porque el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá revocó la sentencia de primera instancia y declaró la improcedencia precisamente con base en la versión del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, que fue derogada hace más de dos años por el artículo 6º de la Ley 1949 de 201946. A lo anterior se suma que la Sala Plena de la Corte Constitucional ha sostenido de forma reiterada que el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo ni eficaz para garantizar los derechos fundamentales de sujetos de especial protección47. En este caso, la actora goza de especial

protección porque es madre de un recién nacido y manifestó que no tiene la capacidad económica para cubrir los gastos de subsistencia de ambos. En esta medida, someter a la peticionaria a la duración de un proceso ante la Superintendencia Nacional de Salud sería desproporcionado por desconocer la 42 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 43 Ibidem. “4.1.1. Para no hacer dicha carga gravosa para la peticionaria, el solo hecho de afirmar que existe vulneración del mínimo vital, teniendo en cuenta que este remplazaría el salario como medio de subsistencia, es una presunción a la que debe aplicarse el principio de veracidad, en pro de la protección a los niños”. 44 Ibidem. “4.1.4. Si la afiliada al sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al mínimo vital, sino es controvertida se presume la vulneración. (…) 4.1.6. Las circunstancias propias de la afiliada deben atender a sus condiciones económicas personales sin que sea posible