CC - T018-2023

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA-Deficiente valoración integral de las pruebas (…) el Tribunal incurrió en un defecto fáctico por cuanto omitió valorar integralmente las pruebas, lo que condujo a tener por demostrado un hecho pese a que el material probatorio obrante en el expediente daba cuenta de lo contrario. Esta valoración irrazonable del material probatorio tiene una incidencia directa en la conclusión de la inexistencia de la falla en el servicio, y por lo mismo, implica la invalidez de la conclusión a la que llegó el juez de instancia. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA-Cumplimiento del requisito de subsidiariedad (…) la acción de tutela se interpuso contra una sentencia de segunda instancia por la presunta ocurrencia de unos defectos que no podrían haber sido ventilados mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión. DEFECTO FACTICO POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-Configuración/DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO-Configuración (…), el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y una aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial.

DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE JUDICIAL Y ANTECEDENTE JUDICIAL-Diferencias

PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante (…), los jueces tienen un deber de obligatorio cumplimiento y es el de: (i) acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa o constitucional) cuando Expediente T-8.669.881 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar éstas constituyen precedentes, y/o (ii) sus propias decisiones en casos idénticos, por el respeto del trato igual al acceder a la justicia. SEPARACION DEL PRECEDENTE-El funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente resuelto por el superior jerárquico, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición DEFECTO POR ERROR INDUCIDO O POR CONSECUENCIAConfiguración (…), se presenta cuando la autoridad judicial es víctima de factores externos al proceso que lo determinan o influencian a tomar determinada decisión que resulta contraria a derecho o a la realidad fáctica del caso. CONSENTIMIENTO INFORMADO-Requisitos CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Características CONSENTIMIENTO INFORMADO-Desarrollo jurisprudencial en el ámbito del acto médico/CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Jurisprudencia constitucional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Segunda de Revisión SENTENCIA T-018 de 2023

Referencia: Expediente T-8.669.881

Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Expediente T-8.669.881 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar La Sala Segunda de Revisión, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política,1 y 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por la Sección Tercera, Subsección A y la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que negaron la acción de tutela presentada, por medio de apoderado, por los ciudadanos Aurora Jiménez Jiménez, Carlos Gaspar Jiménez, María Mónica Jiménez, Yonjaver Maca Jiménez y Derly Patricia Rojas, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 24 de junio de 2021, por medio de la cual se revocó la sentencia de primera instancia y se negaron las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de reparación directa.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos probados. El 30 de octubre de 2013, el señor Robinson Alexis

Gaspar Jiménez acudió al servicio de urgencias del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E, debido a un dolor abdominal, con evolución de más de doce horas percibido en su hipocondrio derecho, donde se encuentra ubicada la vesícula biliar. El dolor precordial opresivo irradiaba a su espalda, presentaba emesis en repetidos episodios, asociados también a sudoración y mareo sin fiebre ni cefaleas. En este centro asistencial, le practicaron tanto exámenes de laboratorio, como una ecografía, en los cuales los profesionales tratantes detectaron que el señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez tenía múltiples cálculos en la vesícula. Como no fue detectada ninguna clase de inflamación, se determinó que no era necesario someter al paciente a un proceso quirúrgico, por lo cual se ordenó su alta médica.2

2. El 18 de noviembre de 2013, el señor Gaspar Jiménez acudió nuevamente al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E, puesto que sufría de dolor intenso en su zona abdominal, diagnosticado como “dolor a la palpación en hipocondrio derecho, Murphy positivo, taquipneico” motivo por el cual debieron operarlo, mediante un procedimiento de cirugía de colecistectomía por 1 “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.” 2 Anexos físicos a demanda, pps. 25 a 28, documento disponible en el expediente electrónico de SIICOR.

Expediente T-8.669.881 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar laparoscopia, derivando en la extracción de su vesícula.3

3. El 20 de noviembre de 2013, el señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez fue operado, retirándole la vesícula. En la descripción del procedimiento quirúrgico se consignó: “Asepsia Antisepsia. Mediante técnica americana inserción de trocar umbilical de 10mm. Bajo visión directa introducción de puerto epigástrico de

10mm y puerto en hipocondrio derecho de 5mm. Disección e identificación de las estructuras del triángulo de Calot. Bajo visión crítica doble clipaje y sección de arteria y conducto cístico. Colecistectomía cistofundica durante la cual hay expulsión de cálculos a cavidad los cuales se retiran uno por uno. Verificación de heomstasia. Retiro seguro de trocares cierre de fascia con vicril 1 y piel con perlone 3.”4

4. El 23 de noviembre de 2013, debido a una evolución médica presuntamente normal, con taquicardia como único evento sospechoso identificado por los médicos tratantes, se le da el alta médica.5

5. El 26 de noviembre de 2013, el señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez volvió a acudir al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. porque padecía dolores abdominales intensos. Razón por la cual, se le realizaron diferentes exámenes que arrojaron que tenía una infección aguda y debían operar; sin embargo, el quirófano se encontraba lleno y en consecuencia, debían remitirlo

a otro centro médico.6 Sin embargo, no se logró la remisión “por ser vinculado”.

6. El 27 de noviembre de 2013, luego de complicaciones identificadas como “choque, hemobilioperitoneo 3000cc, fétido, cístico clipado parcialmente, no se evidencia sitio de sangrado, sangrado en capa de lecho hepático, omento fétido con áreas de isquemia”, el paciente se lleva al servicio de urgencias por indisponibilidad de unidades de cuidado intensivo. Finalmente, presentó dos paros cardiacos respiratorios y falleció a las 7:32 am.7

7. Los hoy accionantes, en su condición de familiares del señor Gaspar, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E, con el propósito de que se declarara patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios causados con ocasión de la falla en la prestación del servicio médico, que dio lugar a la

muerte de Robinson Alexis Gaspar Jiménez.

8. El Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, mediante fallo de 2 de junio 3 Análisis de mortalidad, p. 1, y Anexos físicos a demanda, pps. 34 y 35, documentos disponibles en el expediente electrónico de SIICOR. 4 Anexos físicos a demanda, p. 47, documento disponible en el expediente electrónico de SIICOR. 5 Anexos físicos a demanda, pps. 49 a 51 y Análisis de mortalidad, p. 1, documentos disponibles en el expediente electrónico de SIICOR. 6 Anexos físicos a demanda, p. 58, documento disponible en el expediente electrónico de SIICOR.

7 Análisis de mortalidad, p. 1, del expediente electrónico disponible en SIICOR. Expediente T-8.669.881 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar de 2017, declaró administrativa y patrimonialmente responsable al hospital demandado por los perjuicios causados a los demandantes, pero no por la falla en el servicio médico, sino por la pérdida de oportunidad en la atención. En sustento de la decisión se expuso que si bien se pudo establecer que Robinson Alexis Gaspar Jiménez falleció a causa de una peritonitis, no se pudo atribuir dicho daño a una falla en las atenciones médicas y quirúrgicas que se le suministraron en el Hospital San José en los días previos a la atención del 26 de noviembre de 2017, pues, no se aportó prueba pericial en ese sentido debido a que la parte actora desistió de su práctica y, aunque en el proceso obraba un documento rendido por dos cirujanos que atribuía la sepsis que padeció el paciente a una fuga en el muñón quístico, esta prueba no podía valorarse porque constituía un dictamen que no se sometió a contradicción y, aun cuando se valorara, se deduciría que en ella tampoco se establecía que la fuga aludida obedeciera a una falla médica. Así, según el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán se pudo establecer que cuando el paciente ingresó por última vez al centro médico, ese 26 de noviembre de 2017, lo hizo en estado crítico y a pesar de ello no pudo ser operado de inmediato sino hasta después de 5 horas de ordenada la cirugía, circunstancia a la

que si bien no se le podía atribuir su muerte, por la falta de prueba técnica que así lo indicara, en aplicación del principio de iura novit curia si permitía inferir una disminución de la expectativa de sobrevivencia, por lo que estimó que se configuró una pérdida de oportunidad atribuible a la entidad accionada y declaró su responsabilidad, con la disminución de las indemnizaciones en el 50%, ante la ausencia de un porcentaje específico que permitiera determinar la posibilidad de sobrevivencia.

9. Que bajo ese contexto se configuraron perjuicios morales, respecto de los que aclaró que solo podían reconocerse a favor de la madre de la víctima los perjuicios a nombre propio, y, además, el daño a la salud para Aurora Jiménez Jiménez, Carlos Gaspar Jiménez y Derly Patricia Rojas, madre, hermano y novia del fallecido, de quienes se pudo establecer mediante dictamen, sufrieron una depresión mayor su muerte. De igual manera, según el fallo de primera instancia en el proceso de reparación directa, no se demostró el perjuicio de lucro cesante en tanto que no se pudo establecer que la víctima auxiliara económicamente a su madre, en tanto que quienes comparecieron a declarar solo determinaron ayudas ocasionales de aquel para con su familia. Así, había lugar a condenar a la accionada al 0.5% del valor de las pretensiones a las que se accedió.

10. Puntualmente sobre el consentimiento informado, la parte accionante sostuvo lo siguiente en sus alegatos de conclusión: “Y que no se venga a decir ahora, como lo intenta el Hospital demandado que la cirugía denominada "COLECISTECTOMIA POR

LAPAROSCOPIA" comportaba el riesgo de fuga del muñón del cístico, pues nunca al paciente, ni a sus familiares se le informó de ese peligro, pues en su defecto, no se hubiera corrido ese riesgo, pues en esta Expediente T-8.669.881 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar hipótesis era más peligroso el procedimiento que la patología que tenía. Pero lo cierto es que nunca al paciente, ni sus familiares fueron informados de tal riesgo, para de manera consciente, y con el debido conocimiento haberlo asumido, pues en la Hoja de CONSENTIMIENTO INFORMADO, no se menciona para nada este riesgo. De manera que por este aspecto se incurre en otra falla del servicio autónoma, que constituye de por sí un daño autónomo, cual es la violación del consentimiento informado a que tenía derecho la paciente. La omisión de ilustrar e informar al paciente sobre las condiciones y consecuencias del acto médico constituyó, en un primer momento de la jurisprudencia, un elemento indicativo de la indebida prestación del servicio de salud. Posteriormente se ha venido sosteniendo que tal omisión es en sí misma una falla del servicio, salvo que éste no se haya podido obtener por tratarse de una situación de urgencia o de peligro inminente para la vida del paciente que hiciera indispensable su inmediata intervención. Así, la falta de consentimiento previo e idóneo es un elemento constitutivo de falla del servicio en tanto comporta el incumplimiento de un deber legal y por lo tanto la carga de la prueba del adecuado cumplimiento de tal obligación radica exclusivamente en la entidad

prestadora del servicio. Se entiende igualmente a partir de las consideraciones expuestas por la Sala en la sentencia de 3 de mayo de 2007, que la no obtención del consentimiento informado puede presentarse, respecto del paciente, como un daño autónomo indemnizable.”8

11. A su turno, inconformes con la decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la referida decisión. En el recurso de apelación presentado por la parte actora, se plantea la discusión en torno al consentimiento informado, así, expuso en su recurso el apoderado de la parte demandante: “Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que el médico hizo un clipaje doble y que este se desclipó espontáneamente, como a manera de especulación plantearon los médicos tratantes, significa que quedó mal clipado el cístico, pues no se clipa el cístico, para que este se desclipe inmediatamente, pues eso sería un error médico, y esa circunstancia no debe obrar en contra del paciente, de forma que si el desclipaje espontáneo fuera un riesgo previsible de esta cirugía, así debió haberse advertido en el consentimiento informado del paciente, y no se hizo, como se puede observar en ese documento.”9 (negrillas y subrayas fuera del texto) 8 Alegatos de conclusión del demandante, pps. 4 y 5, del expediente electrónico disponible en SIICOR. 9 Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de reparación directa, p.10, del expediente electrónico disponible en SIICOR.

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12. El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de providencia de 24 de junio de 2021, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa. Lo anterior, por cuanto según el criterio del Tribunal, no se logró establecer la existencia una falta a la lex artis porque las complicaciones que se presentaron estaban relacionadas con la patología propia del paciente y, se demostró que el Hospital Universitario San José en respuesta a las mismas obró conforme a su capacidad operativa, con lo que garantizó la obligación de disposición de medios que le asistía –y no de resultado-, se comprenden que la afirmaciones de la ocurrencias de errores en el procedimiento médico efectuadas por la parte actora sin prueba técnica que las respaldara resultaban insuficientes para determinar la ocurrencia de una falla médica. De acuerdo con el fallo de segunda instancia, en el proceso de reparación directa la parte actora omitió traer pruebas con base en las cuales se pudiera haber inferido que aconteció una falla en el servicio relacionada con la atención médica suministrada a la víctima, sin las que no era posible determinar la responsabilidad médica alegada, aun con la valoración de las demás pruebas. Así las cosas, se ordenó revocar la decisión del a quo, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar disponer su negación.

13. Demanda de tutela. Los accionantes promovieron acción de tutela contra el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, con ocasión de la sentencia de fecha del 20 de junio de 2017 dentro del proceso de reparación

directa, donde los hoy accionantes actúan como demandantes, y así mismo contra la Sala de Decisión 001 del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, con ocasión de la sentencia de fecha 24 de junio de 2021, debido a que en ambos casos, según los accionantes, se transgredieron los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la igualdad y dignidad humana. Señalaron que en el presente caso se configuró un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, debido a que las autoridades judiciales accionadas señalaron que no existía prueba pericial que demostrara con certeza que la lesión de la víctima se hubiera originado en un procedimiento médico erróneo. A su juicio, esto desconoce que en Colombia no existe una tarifa legal para demostrar la falla en el servicio en asuntos de responsabilidad médica.

14. Afirmaron que: “el TRIBUNAL (sic) echa de menos la ‘prueba técnica’ que entiende que necesariamente debe de ser un peritaje, pero en el proceso obran dos pruebas técnicas, una elaborada por el Subgerente científico del Hospital demandado, y otra, que es denominada ‘ANÁLISIS DE MORTALIDAD’, elaborada por dos cirujanos en coordinación con el área de cirugía, que son resultado de un estudio de auditoría de la calidad solicitada por la parte demandante respecto de la atención y la muerte de ROBINSON ALEXIS GASPAR denominado ‘resultado de análisis de un evento adverso’, que fueron aportados por el Hospital demandado, pero que ni el Juzgado, ni el Tribunal le dieron valor

Expediente T-8.669.881 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar probatorio, porque según su dicho no se trataba de un peritaje. El Tribunal dice darle valor probatorio, pero no le da la interpretación técnica científica que de él se deriva, sino que le da una ‘interpretación libre’, para concluir que estos documentos no dicen lo que dicen.”10

15. Por ello, concluyeron que los juzgadores también incurrieron en una defectuosa valoración probatoria que conllevó a que equivocadamente afirmaran que no se probó la falla en el servicio médico. En línea con lo anterior, expusieron la configuración un defecto fáctico, puesto que no se valoró todo el material probatorio allegado al expediente de reparación directa, sino que se excluyó el análisis de pruebas sustanciales para declarar la responsabilidad por falla en el servicio, como por ejemplo, el informe denominado “análisis de mortalidad” o el “informe realizado por la Subgerente Científica de la misma entidad”.

16. Según los accionantes, la historia clínica no fue correctamente valorada, puesto que en su criterio: “el TRIBUNAL (sic) resolvió el caso con base en una prueba inexistente, pues si bien el Hospital demandado en la transcripción que hace de la historia clínica lo menciona, no aportó el formato firmado a mano por el paciente (que es que tiene valor probatorio para demostrar esta circunstancia y que es una carga de la prueba de la entidad asistencial demandada), como lo exige la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado”.11

17. Según el escrito de tutela, este defecto también se configura porque en ambas

instancias se decidió con base en los testimonios de los médicos tratantes, pese a que eran testigos sospechosos por tratarse de los profesionales cuyos actos médicos se estaban cuestionando.

18. Por lo anterior, el demandante advirtió que; (i) el Hospital Universitario San José E.S.E no allegó el formato original del consentimiento informado con la supuesta firma del paciente; (ii) ambas instancias del proceso ordinario desecharon el contenido de pruebas indispensables para declarar la responsabilidad por falla en el servicio; (iii) los juzgadores tanto de primera y segunda instancia otorgaron plena credibilidad a los testimonios de los médicos tratantes sin percatarse que sus dichos contrariaban la historia clínica y a su vez no estaban probados con ningún otro medio de prueba; (iv) el resultado adverso no se generó por culpa del paciente tal y como lo señaló el ad quem; (v) recuento de las pruebas aportadas por la parte demandante y que no fueron valoradas en su conjunto o sobre las que se realizó una valoración defectuosa para no responsabilizar a la entidad demandada por falla en el servicio; (vi) se demostró que hubo demora en la intervención que requería el paciente con urgencia y así mismo se probó que no se le prestó el servicio de unidad de cuidados intensivos a pesar de necesitarlo, lo cual configura pérdida de oportunidad que fue desconocida por completo por el juez de segunda 10 Acción de tutela, p. 25, del expediente electrónico disponible en SIICOR. 11 Acción de tutela, p. 27, del expediente electrónico disponible en SIICOR.

Expediente T-8.669.881 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

instancia.12

19. Finalmente, señalaron que se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente porque no se tuvieron en cuenta los pronunciamientos en los que el Consejo de Estado13 ha establecido que “si bien estos casos se encuentran inmersos en la teoría de la falla probada, no se exige que para demostrar la responsabilidad en la prestación del servició médico se requiera de ‘CERTEZA’ que pruebe dicha falla, sino que se acude a la concepción de la ‘causalidad probabilística’ en la que no se exige un estándar imposible de cumplir como ahora lo establece el Tribunal por cuanto la única manera de establecer con certeza que fue en la cirugía de colecistectomía en la que se presentó el error en el procedimiento, es que la cirugía se hubiera grabado, lo cual no se utiliza en nuestro medio”.14

20. Trámite procesal de la acción de tutela. Los accionantes radicaron acción de tutela el día 26 de julio de 2021.15 Así mediante providencia de 27 de julio de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. y a la señora Liliana Burbano Jiménez como terceros interesados en el proceso. 16

21. Contestación de la parte accionada. El Tribunal Administrativo del Cauca señaló que se remitía a sus consideraciones expuestas en sentencia del 24 de junio de 2021, en la que declaró: “se hizo un análisis pormenorizado de las razones que

sustentaron la decisión, sin que se evidencie vía de hecho alguna, en la medida que se ajustan a las normas y criterios jurisprudenciales aplicables al caso”.17 Así, la parte accionada precisó que no es cierto que haya fundamentado su decisión en un consentimiento informado inexistente, pues el consentimiento obraba dentro del expediente y se hizo una transcripción en la providencia cuestionada, en la que, contrario a lo afirmado por el accionante, sí se indicó la ubicación de dicha prueba en el expediente, así como de cada una de las otras pruebas relevantes frente a las cuales no se planteó tacha de falsedad por parte los demandantes.

22. Señaló que la decisión se sustentó en la jurisprudencia aplicable al caso y en la valoración e interpretación adecuada, según las reglas de la sana crítica, de las 12 Cfr. Acción de tutela, disponible en el expediente electrónico de SIICOR. 13 Como fundamento, relacionó las sentencias de 3 de mayo de 1999, radicado: 11.169; de 7 de octubre de 1999, radicado: 12.655; de 22 de marzo de 2001, radicado: 13.166; de 24 de enero de 2002, radicado: 12.702; de 31 de agosto de 2006, radicado: 15.772; de 11 de noviembre de 2009, radicado: 1995-00196; de 7 de febrero de 2011, radicado: 34.387 y de 28 de abril de 2011, radicado: 19963; así como el fallo de tutela de 5 de diciembre de 2018

(radicado: 2018-01358).

14 Acción de tutela, p. 55, disponible en el expediente electrónico de SIICOR. 15 Acta de reparto, disponible en el expediente electrónico de SIICOR. 16 Auto admisorio acción de tutela del 27 de julio de 2021, disponible en el expediente electrónico de SIICOR. 17 Contestación de la tutela por parte del H. Magistrado Carlos Leonel Buitrago Chávez, documento disponible en el expediente electrónico de SIICOR. Expediente T-8.669.881 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar pruebas debidamente aportadas y, por tanto, concluyó que “de modo alguno puede afirmarse que el fallo acusado contraríe abiertamente el acervo probatorio obrante en el expediente, ni que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora”.18

23. Por lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia o, en su defecto, se niegue el amparo solicitado, dado que no se vulneraron los derechos fundamentales de los tutelantes.

24. En el mismo sentido, el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., se opuso al amparo solicitado tras considerar que era improcedente, toda vez que los argumentos de la demanda de tutela se reducían a las mismas explicaciones bajo las cuales intentó la parte actora, se decretara su responsabilidad en el proceso de reparación directa. Afirmaron que no existió una indebida valoración de las pruebas. Señalaron que cosa distinta es que en ambas instancias se descartara la existencia de una falla en el servicio médico, así como de una pérdida de oportunidad.

25. Mencionaron que los tutelantes, buscaban que el “informe de análisis de

mortalidad” elaborado por la subgerencia científica del hospital sea considerada la prueba de la falla del servicio, cuando ese documento ya fue valorado y se estimó que “contrario a acreditar un error, demuestra que lo ocurrido en el paciente implica una complicación propia de la colecistectomía por laparoscopia, cirugía a la cual debía ser sometido el paciente”.19 En su criterio, lo que se pretende es reabrir la discusión frente al diligenciamiento del consentimiento informado, sin tener en cuenta que lo debatido en torno a esa prueba era si se advirtieron o no los riesgos del procedimiento, evidenciándose que desde el inicio se aceptó la existencia del documento.

26. También sostuvieron que no se pretende restarle valor probatorio a los testimonios de los profesionales de la salud bajo el argumento de que eran los médicos tratantes del señor Gaspar Jiménez, sin considerar que justamente estos profesionales, por sus conocimientos técnicos y por ser quienes asistieron al paciente, podían explicar directamente lo ocurrido de manera clara.

27. Sentencia de tutela de primera instancia. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2021, negó la acción de tutela. Indicó que, contrario a lo expuesto por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas allegadas al expediente, incluidos los informes rendidos por la subgerencia científica del Hospital Universitario San José E.S.E y el análisis de mortalidad. 18 Ibid. 19 Contestación Acción de Tutela Hospital San José de Popayán E.S.E., pps. 3 y 4, expediente digital disponible en

SIICOR.

Expediente T-8.669.881 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

28. Según el Consejo de Estado, en ejercicio de la autonomía funcional en el fallo de primera instancia de tutela el Tribunal accionado estimó en su providencia que el informe de la subgerencia científica del Hospital no era determinante para establecer la ocurrencia de una falla médica, toda vez si bien en ese informe se indicó que se presentó un evento adverso derivado de una complicación de la cirugía de colecistectomía por laparoscopia realizada al señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez, ello no resultaba suficiente para reconocer que el procedimiento quirúrgico había sido erróneo.

29. De igual manera, según el fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la autoridad judicial accionada precisó que de las conclusiones del estudio de mortalidad que se considera no valorado, se desprendía que el paciente presentó una evolución adecuada en los 3 días de postoperatorio, pues toleraba adecuadamente la vía oral y no tenía signos de irritación peritoneal, lo que sugería que para ese entonces no cursaba con un cuadro infeccioso.

30. Así, para el Consejo de Estado en dicha providencia se señaló que la valoración en contexto de la historia clínica, del informe de la subgerencia científica del Hospital San José, de las declaraciones de los profesionales de la salud que participaron de la atención y de los documentos científicos aportados por uno de ellos, no permitían concluir con certeza que las complicaciones derivadas de la cirugía de colecistectomía por laparoscopia que se le efectuó al

señor Robinsón Alexis Gaspar Jiménez obedecían a un error en el procedimiento.

31. En adición a lo anterior y en relación con el consentimiento informado, la Sección Tercera sostuvo que: “Finalmente, se advierte que es cierto que los documentos allegados con la contestación de la demanda por el hospital demandado corresponden a una trascripción de la entidad y en ellos figura que el consentimiento informado fue suscrito por la víctima, mientras que en los documentos allegados por la parte demandante con la demanda de tutela –que es un formato del hospital demandado– no aparece la firma del señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez. No obstante, la Sala precisa que este aspecto debió ponerse en consideración del juez natural dentro