CC - T031-2021

Sentencia T-031/21

DERECHO A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y

PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN PROCESOS DE

SELECCION LABORAL EN CONTRA DE PERSONAS QUE PADECEN VIH/SIDA ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADFlexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional La jurisprudencia ha analizado de manera flexible el requisito de subsidiariedad, tratándose de personas que han padecido en un contexto discriminatorio, la vulneración de sus derechos fundamentales, como es el caso de aquellas portadoras del VIH, a quienes, por ejemplo se les niega la posibilidad de acceder a cualquier actividad laboral, académica o asistencial. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Definición Las personas demandan un comportamiento objetivo e imparcial por parte de las autoridades y entidades públicas y privadas, en donde los requisitos y condiciones que se establezcan para acceder a alguna oportunidad laboral o académica por ejemplo, se otorguen con las mismas prerrogativas y posibilidades, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a todos aquellos que tienen determinada aspiración (ingreso a una plaza de trabajo, estudio, ascenso dentro de una carrera, reconocimiento de una dignidad o estímulo, iniciación o culminación de un programa académico, etc). PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia El efectivo goce y materialización del derecho a la igualdad, específicamente a la igualdad de oportunidades, debe ser garantizado tanto por el Estado como por los particulares, quienes están en la obligación de brindar a todas

las personas, especialmente a aquellas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y pertenecen a minorías históricamente discriminadas, - como es el caso de quienes padecen VIH o SIDA,- un trato digno, solidario y libre de discriminación a causa de factores accidentales que como este, no inciden en sus aptitudes, de modo que, está prohibido ejercer en su contra, cualquier acto arbitrario o excluyente por razón de su situación, que impida el acceso a oportunidades laborales, académicas o de cualquier índole. PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Se invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla sufrido DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION DE ENFERMOS DE VIH/SIDA-Tienen derecho a recibir trato especial y favorable por todas las autoridades públicas y un comportamiento solidario por parte de los demás miembros de la sociedad DEBIDO PROCESO EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES-Alcance Esta Corporación ha señalado que en un Estado Social de Derecho, el debido proceso es exigible tanto para las entidades estatales como para las privadas, independientemente de la relación jurídica que exista entre las partes e inclusive cuando ni siquiera se ha suscrito un vínculo contractual. Lo anterior con el fin de proteger a las personas de aquellos actos arbitrarios e injustificados que atentan contra sus derechos fundamentales.

PRINCIPIOS DE BUENA FE, RAZONABILIDAD Y

PROPORCIONALIDAD EN PROCESOS DE SELECCION LABORAL Quienes adelanten procesos de selección laboral están en la obligación de acatar las pautas legales y jurisprudenciales que regulan la materia, por

ejemplo, la aplicación de los principios de buena fe, razonabilidad y proporcionalidad en las decisiones que se tomen respecto a la selección o exclusión de una persona para un determinado cargo. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Fundamento constitucional/AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADALímites/LIBERTAD DE EMPRESA-Límites DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION EN PROCESOS DE SELECCION LABORAL-Parámetros constitucionales en el proceso de selección de personal Si bien la Carta Política y la jurisprudencia constitucional reconocen la facultad que tienen las empresas particulares, en virtud de los principios de la autonomía privada y la libertad de empresa, de establecer requisitos de ingreso en los procesos de selección para ocupar un determinado cargo, los mismos deben ser acordes con las reglas concernientes al debido proceso en las relaciones entre particulares y el respeto de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la no discriminación de los aspirantes. EXAMEN SEROLOGICO-Finalidad Los exámenes serológicos consisten en extraer una muestra de sangre con el fin de detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo como producto de una infección, y se utilizan para detectar entre otras, enfermedades de transmisión sexual como VIH, hepatitis viral, sífilis. También se describe como Serología VDRL, por las siglas en inglés Venereal Disease Research Laboratory (Laboratorio de Investigación de Enfermedades Venéreas), particularmente para el diagnóstico de sífilis. EXAMEN SEROLOGICO-Prohibición en el entorno laboral

EXAMENES MEDICOS DE INGRESO LABORAL-Exigencia de

consentimiento previo, libre e informado del trabajador En cuanto a su carácter previo, esta Corporación ha señalado que la autonomía de cualquier usuario de los servicios de salud implica la búsqueda previa de su aceptación, por lo que “todo tratamiento, aún el más elemental, debe hacerse con el consentimiento del paciente.” Este consentimiento es libre en la medida en que “la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños,” y debe ser informado, puesto que implica la obligación de brindarle al aspirante o trabajador información suficiente, “oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa” sobre los exámenes médicos que debe practicarse y las razones que justifican su realización, de cara a las labores que se van a ejercer. PRUEBA DE VIH-Prohibición de exigirla para acceder o permanecer en actividad laboral RESERVA DE HISTORIA CLINICA OCUPACIONAL-Garantía de derechos a la intimidad, autonomía e información del trabajador EXAMENES MEDICOS DE INGRESO LABORAL-Alcance y contenido (i) En ellas solamente se pueden determinar las condiciones de salud física y social del trabajador en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto y acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo que va a desempeñar; (ii) las pruebas serológicas o de detección del VIH están prohibidas en el marco de los exámenes ocupacionales, como requisito obligatorio para acceder a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma; (iii) su realización requiere el consentimiento libre, previo e informado del paciente, ello implica informarle de manera clara, completa y sin engaños sobre los exámenes específicos que deben

realizarse y las razones que los justifican y (iv) se debe proteger el derecho a la intimidad del aspirante o trabajador, guardando reserva de los resultados de las pruebas serológicas y su historia clínica ocupacional, remitiendo solamente al empleador el certificado médico en el que se indiquen las restricciones, recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempeñar su labor. INDEMNIZACION EN ABSTRACTO-Circunstancias en que procede por vía de tutela DERECHO A LA INTIMIDAD-Vulneración por IPS al realizar exámenes médicos y de laboratorio, sin el consentimiento previo, libre e informado del accionante y revelar resultados a terceros

Referencia: Expediente T-7.806.744.

Acción de tutela instaurada por Juan contra Díaz y Restrepo S.A.S. – Sr. Wok. Entidades vinculadas en el trámite de instancia: IPS Procare Salud Ocupacional, EPS Servicio Occidental de Salud, Ministerio del Trabajo.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Diana Fajardo Rivera, Paola Meneses Mosquera y el Magistrado Alberto Rojas Ríos - quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali dentro de la acción de tutela de la referencia.

En virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, remitió a la Corte Constitucional el Expediente T-7.806.744. Posteriormente la Sala de Selección de Tutelas Número Dos1 de la Corte Constitucional, mediante Auto del 28 de febrero de 2020, eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia y por reparto correspondió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos. ACLARACIÓN PRELIMINAR 1 Conformada por el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. La identidad del actor será suprimida de esta providencia y de todas las actuaciones subsiguientes como una medida de protección de su derecho a la intimidad. El nombre ficticio mediante el cual será posible identificarlo es Juan.

I. ANTECEDENTES

1. En el año 2016, el señor Juan fue diagnosticado como portador asintomático del Virus de Inmunodeficiencia Humana (en adelante VIH).

2. El 19 de septiembre de 2019, se postuló para la vacante de asistente de tesorería en la Empresa Díaz y Restrepo S.A.S. (en adelante Sr. Wok).

3. El 23 de septiembre de 2019, la analista de talento humano2 de la Empresa Sr. Wok, expresó al actor su interés en que iniciara el proceso de selección, le envió pruebas psicotécnicas a su correo electrónico y programó su entrevista para el día siguiente.3

4. El 24 de septiembre de 2019, el actor se presentó a las 11:00 am en el lugar

indicado, realizó dos pruebas de Excel y una de conocimiento.

5. El 26 de septiembre de 2019, en horas de la mañana, se le informó que debido a los “buenos resultados”4 le había sido asignada entrevista con el jefe del área de tesorería para el viernes 27 de septiembre de 2019 a las 3:00 pm.

6. El 30 de septiembre de 2019, a las 6:00 am, el señor Juan se presentó en la IPS Procare Salud Ocupacional de Ciudad de Cali, en donde le practicaron los exámenes de ingreso exigidos por la entidad accionada. El tutelante afirma que le hicieron una serología, una revisión con optometría y posterior a ello una revisión con médico general, en la cual informó ser portador de VIH, hecho que fue aceptado por parte de la IPS Procare.5

7. El mismo 30 de septiembre de 2019, antes de salir de la IPS recibió una llamada de Alexandra Solarte, quien le indicó que, debido a la información que debía manejar en el cargo, era necesario realizar una prueba de polígrafo el día 1 de octubre de 2019.6

8. En horas de la tarde del lunes 30 de septiembre, lo llamó una persona de Sr.

Wok, distinta a aquella con la cual venía entendiéndose y le informó que la prueba de polígrafo quedaba suspendida por tiempo indefinido y hasta nueva orden. 2 Alexandra Solarte. 3 En la carrera 37 N° 10-303, Parque la Esperanza en el Municipio de YumboCali. 4 Folio 14 del Expediente.

5 En el escrito de contestación de la acción de tutela, la IPS Procare Salud Ocupacional confirmó que el señor Juan si informó sobre su condición médica. 6 Fue citado a las 10:00 am en la calle 6 Nº 2–36, Edificio Campanario en Santiago de Cali.

9. Los días 1, 4 y 7 de octubre de 2019, el actor envío correos electrónicos a la analista de talento humano, con el fin de conocer las razones por las cuales su proceso había sido suspendido. Preguntó por qué justo el día en que le practicaron los exámenes médicos e informó ser portador de VIH su proceso fue suspendido sin una explicación pertinente, respuesta a la cual tenía derecho ya que la vacante era de todo su interés, invirtió su tiempo y dedicación en dicho proceso y renunció a dos ofertas más, esperando un comunicado por parte de la empresa.7 El 8 de octubre, la referida le respondió que le agradecían por el interés que él había manifestado en la oferta de trabajo y el tiempo dedicado en el proceso de selección, pero que su candidatura al puesto de trabajo no había prosperado.8

10. El actor afirma que el 7 de octubre de 2019, la vacante para la cual se había postulado seguía ofertada en la página virtual.9

11. El accionante señala que la conducta desplegada por la Empresa Sr. Wok es discriminatoria y vulnera sus derechos fundamentales “al excluirme de poder continuar con la última etapa (prueba de polígrafo) para poder hacer parte de esta empresa.”10 Asegura que la exclusión del proceso de selección obedeció específicamente a su patología y que no se tuvo en cuenta su

capacidad cognitiva, formación académica y experiencia laboral, factores importantes para ocupar el cargo administrativo al cual se postuló. Solicitud Con fundamento en el expuesto el señor Juan, invoca la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares. En consecuencia, solicita se ordene a la Empresa Sr. Wok reanudar su proceso y adelantar la prueba faltante. Pruebas relevantes cuya copia obra en el expediente (i) Cédula de ciudadanía del señor Juan, en la cual se lee que nació el 11 de abril de 1993. Es decir, en la actualidad tiene 27 años de edad. (Folio 1) (ii) Pruebas de laboratorio sobre el estado de la patología del accionante con fecha del mes de agosto del año 2019, en la cual se evidencia que es portador de VIH. (Folios 2 a 4) 7 Folio 9 del Expediente. 8 Folio 12 del Expediente. 9 Afirma que recibió un correo electrónico de empleos@colombiaempleos.com, página de internet donde había inscrito su hoja de vida. Folio 15 del Expediente. 10 Folio 16 del Expediente. (iii) Correo electrónico enviado al actor el 23 de septiembre de 2019 por la profesional de recursos humanos de la accionada, en el cual le envía instructivo para realizar prueba de inicio dentro del proceso de selección. (Folio 5) (iv) Correo electrónico enviado el 23 de septiembre por Alexandra Solarte al señor Juan, en el que confirma haber revisado la prueba de inicio y lo cita a las 11:00 am del día 24 de septiembre para presentar las pruebas de conocimiento

y Excel. (Folios 6 y 7) (v) Correos electrónicos enviados el 1 y el 4 de octubre de 2019 por Juan a Alexandra Solarte, con el fin de consultar la razón por la cual la prueba de polígrafo había sido suspendida indefinidamente. (Folio 8) (vi) Correo electrónico enviado el 7 de octubre de 2019 por el accionante a la profesional de recursos humanos, en el que pide las explicaciones ante la suspensión del proceso de selección, y manifestó su inconformidad con dicha decisión, al haberse proferido luego de que se le practicaran los exámenes de pre ingreso en donde informó ser portador de VIH. Señaló que tenía derecho a conocer las razones por las cuales se suspendió su proceso, toda vez que la vacante era de todo su interés, invirtió su tiempo y dedicación en dicho proceso y renunció a dos ofertas más, esperando un comunicado por parte de la empresa. Indicó además que, ese mismo día vio la vacante abierta al público nuevamente. Finalmente, informó que elevó queja ante el Ministerio del Trabajo debido a las irregularidades desplegadas e instauró una acción de tutela. (Folio 9) (vii) Correo electrónico proveniente de la página empleos@colombiaempleos.com en el cual se notificó al accionante que la vacante para la cual había aplicado, seguía disponible. (Folio 10) (viii) Correo electrónico enviado el 8 de octubre de 2019 por Alexandra Solarte al actor, en el cual le comunica que su candidatura al cargo no prosperó y agradece el tiempo dedicado en la etapa inicial del proceso de selección. (Folio 12)

(ix) Requisitos del perfil del cargo analista de tesorería señalados en la página virtual de postulaciones al empleo, en la cual se indica: “Grupo Empresarial de Cadenas de restaurantes solicita analista de tesorería, tecnólogo o estudiante universitario de carreras contables, administrativas o financieras, con experiencia mínima de dos (2) años en el área de tesorería, con conocimiento en recaudos, cuentas por pagar, cuadre de caja menor y preferiblemente de punto de venta, análisis de información. Importante manejo de Excel intermedio (tablas dinámicas (…) disponibilidad de viajar: no, disponibilidad de cambio de residencia: no, área de trabajo: contabilidad / finanzas, contrato: tiempo completo, Jornada: contrato a término indefinido, salario: S1.080.000,00 (mensual)”. (Folios 11 y 57) (x) Concepto de psicología y del jefe de tesorería de la Empresa Sr. Wok, con fecha del 27 de septiembre de 2019, sobre la entrevista de Juan, (Folios 54 y 55) en el cual se anotó lo siguiente: “Juan es una persona con una buena orientación al servicio, reflejado en el momento de su discurso en su experiencia en Coomeva, de igual forma se observa su aceptación por la norma y con buen seguimiento de sus actividades. Como oportunidades de mejora está el enfoque a resultados ya que debe tener un acompañamiento constante para brindar un resultado.” “Juan es una persona con adecuados conocimientos técnicos enfocados en un adecuado manejo de Excel, manejo de cuadres de caja diarios y conciliación bancaria, en lo que se refiere al cargo. Se visualiza una

persona metódica, organizada. Durante el proceso de evaluación técnica y de entrevista, no se evidencia conocimiento en programación y pago a proveedores, manejo de portales bancarlos y elaboración de flujo de caja, lo cual se considera el 40% del cumplimiento en la ejecución del cargo. Sin embargo, se podría entrenar en estos temas, tomando mayor tiempo de entrenamiento en el acople y desempeño eficiente del requerido cargo.” “Como brechas para trabajar, está el ser más persuasivo, ya que puede tener cierta dificultad en convencer o negociar con el equipo de trabajo, competencia que se requiere para el cargo (…) su liderazgo es bajo, lo que no le permite interactuar con los equipos de trabajo de los cuales debe demandar información para ejecución efectiva del proceso, costándole en ciertas oportunidades enfocarse en el resultado y delegar tareas en el momento que se requiera. (…).” (xi) Documento emitido y allegado por la Empresa Sr. Wok en el trámite de la contestación de la acción de tutela, denominado “Perfil del cargo” en el cual se anota la misión, competencias, funciones principales, relaciones internas y externas del trabajo y responsabilidades. Dentro de las competencias requeridas, entre otras cosas, está la de tener conocimiento en programación y ejecución de los pagos a proveedores, elaboración de comprobantes de egresos, conciliaciones bancarias y contables, elaboración de recibos de caja, manejo de archivos, manejo de cuadrantes de caja de punto de venta y Excel intermedio, conocer de portales bancarios y caja menor. (Folios 58 y 59) (xii) Certificado médico de pre ingreso ocupacional realizado por la IPS

Procare el 30 de septiembre de 2019, suscrito por el médico especialista en salud ocupacional y Juan, en el cual se anota que el accionante no presenta restricciones para desempeñar la ocupación de asistente de tesorería del sector económico manufactura de alimentos. Adicionalmente se recomienda entre otras cosas, solicitar en su entidad de salud de manera prioritaria, evaluación y plan de manejo por alteración en resultado de examen de laboratorio (en observaciones finales se anotó: serología11 reactiva 12 ) y continuar en la EPS el plan de tratamiento de su patología común por infectología. (Folios 53 y 54) (xiii) Consentimiento firmado por el accionante en el cual declara que asistió de manera voluntaria a la IPS Procare para la realización de examen médico ocupacional y de pruebas complementarias diagnósticas para establecer su condición de salud y aptitud para el desempeño del cargo al cual aspira. En tal documento se le informó sobre las pruebas a realizar con la anotación “sin limitarse a estas”. Adicionalmente se le garantizó que la información sensible sería reservada y que al empleador solo le sería entregado el certificado médico de aptitud. (Folios 61 y 62) Actuación Procesal Traslado El 8 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Civil Municipal de Santiago de Cali admitió la acción de tutela y notificó a la entidad accionada para que ejerciera su derecho a la defensa. Dispuso la vinculación de la IPS Procare Salud Ocupacional, de la EPS Servicio Occidental de Salud y del Ministerio del Trabajo. En primer lugar, ordenó a la Empresa Sr. Wok informar: (i) cuál fue el

procedimiento de selección adelantado en el caso del señor Juan; (ii) cuáles fueron los motivos que dieron lugar a la terminación del proceso de selección y (iii) en qué momento conoció el estado de salud y/o diagnóstico médico del actor. En segundo lugar, ordenó a la EPS Servicio Occidental de Salud indicar si el actor tiene pendiente algún procedimiento médico. En tercer lugar, ordenó al accionante indicar: (i) por quiénes está integrado su grupo familiar, (especificando parentesco, nombre, edad y ocupación); (ii) si la vivienda en la cual reside es alquilada, familiar o propia, y por último (iii) la cuantía y origen de sus ingresos. 11 “Análisis de sangre para detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo. Permite determinar si una persona ha estado expuesta a un microrganismo particular”. Información extraída de https://infosida.nih.gov/understanding-hiv-aids/glossary/4058/prueba-serologica. “La serología es una prueba analítica en la que se busca la presencia de anticuerpos frente a un virus, bacteria u otra molécula en la sangre o en una secreción corporal. Por lo tanto, tener anticuerpos frente al VIH significa que la serología frente al VIH es positiva. Información extraída de https://www.elmundo.es/ciencia-y-salud/salud.html. 12 “Un resultado de la prueba reactivo indica que los signos de la afección por la cual se hace la prueba están presentes”. https://infosida.nih.gov/understanding-hiv-aids/glossary/4058/prueba-serologica. Respuesta de la entidad accionada y las entidades vinculadas Díaz Restrepo S.A.S. –Sr. WokLa empresa señaló que solo hasta el momento en que conoció el escrito de tutela, tuvo conocimiento de la enfermedad del accionante. Afirmó que la IPS Procare, encargada de realizar los exámenes de ingreso, no informó dicha particularidad y que la empresa es ajena a los protocolos de realización de dichos exámenes. Señaló que varias personas venían cursando con éxito el proceso de selección y que a juicio de la compañía, una de ellas presentaba ventajas competitivas sobre el actor, al (i) ser mujer, “lo cual se ajusta de mejor manera al perfil buscado por la compañía, ya que tienen mayor facilidad en el relacionamiento interpersonal, fluidez verbal, persuasión, perseverancia, por el volumen de información que se maneja mayor afinidad para el control y organización de la documentación;”13 y (ii) señaló que a diferencia del señor Juan la otra aspirante si cuenta con capacidad de liderazgo, conocimientos en programación, manejo de portales bancarios, conciliaciones bancarias, manejo de caja menor, elaboración de informe y análisis de flujo de caja. Agregó lo siguiente: “esto último es un plus que si bien no se encuentra en el perfil postulado, es de gran aporte para la gestión del área de tesorería.”14 Cabe señalar que además sobre este mismo punto a folios 42 y 54 del Expediente la empresa aclaró que el señor Juan podía ser entrenado en estos temas, tomando un mayor tiempo de acople y desempeño eficiente del requerido cargo. Reseñó los siguientes detalles sobre la aspirante que fue seleccionada: “persona organizada, adecuada fluidez verbal y comunicación asertiva, dispuesta y colaboradora, demuestra un nivel de liderazgo que le permitirá el

control y seguimiento de la información procedente de los puntos de venta para la entrega oportuna de los informes. La jefa consideró que el tiempo de entrenamiento se ajustaba a los establecidos en el cargo, dado a que la candidata cuenta con conocimiento en cada una de las funciones que desarrollará como asistente de tesorería.”15 Refirió que la enfermedad que padece el accionante no sería motivo para excluirlo del proceso de selección y sostuvo que la compañía es libre de elegir la persona que considere más idónea para contratar de acuerdo con las exigencias propias del cargo. En este sentido solicitó al juez no acceder a las pretensiones elevadas por el accionante, consideró que, de ordenar continuar con las pruebas del proceso de selección, impondría costos operativos 13 Folio 43 del Expediente. 14 Folio 43 del Expediente. 15 Folio 43 del Expediente. “sabiendo de antemano que el accionante no será el candidato elegido,”16 y si ordena su vinculación, habría un menoscabo del derecho a la libertad contractual de la empresa. IPS Procare Salud Ocupacional Contestó que el señor Juan si informó sobre su condición médica,17 pero que en ningún caso le enviaron a la empresa que solicitó dicha valoración, su historia o antecedentes clínicos, pues solo anexó el certificado médico de salud ocupacional donde consta el concepto de aptitud, las conductas ocupacionales, recomendaciones y observaciones finales para los sistemas de vigilancia epidemiológica, como se hizo en el caso del señor Juan, cuyo concepto médico se emitió sin restricción para ocupar el cargo al que aspiraba. Afirmó que en ningún momento vulneró los derechos fundamentales del

accionante, toda vez que no reveló o informó sobre su antecedente médico a la empresa y por ello pidió su desvinculación de la presente acción constitucional. EPS Servicio Occidental de Salud Informó que el accionante se encuentra retirado, sin derecho a servicios y no presenta incapacidad continúa prolongada. Solicitó ser desvinculada de la presente acción de tutela ante la falta de legitimación en la causa por pasiva que recae sobre la entidad. Ministerio del Trabajo La entidad arguyó no ser el sujeto pasivo llamado a responder en el presente asunto. Solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela al considerar que el actor cuenta con la posibilidad de adelantar un proceso ordinario laboral. Agregó que las facultades de vigilancia que le han sido otorgadas al Ministerio del Trabajo no pueden invadir la competencia de la Jurisdicción Laboral. El señor Juan no remitió respuesta sobre las preguntas formuladas por el juez. Decisión judicial objeto de revisión El 22 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali negó el amparo de los derechos invocados por el accionante. Señaló que la IPS no determinó restricción alguna para que el accionante ocupara el cargo al cual aspiraba y pese a que recomendó continuar con la EPS el tratamiento de su 16 Folio 46 del Expediente. 17 Folio 59 del Expediente. patología, también indicó que la misma no genera limitaciones. Concluyó que la suspensión del proceso de selección se ajustó a los lineamientos establecidos por la entidad accionada bajo el margen legal, luego de que el área de recursos humanos determinara la carencia de características necesarias

para desempeñar el cargo al cual se postuló el señor Juan. El anterior fallo no fue impugnado.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo proferido dentro de la presente acción de tutela, de conformidad con los artículos 86, inciso 3 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 28 de febrero de 2020, expedido por la Sala de

Selección de Tutelas Número Dos de esta Corporación.

2. Análisis de procedencia de la acción de tutela La Sala determinará si concurren los requisitos mínimos de procedencia de la acción de tutela (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva, (iii) inmediatez y (iv) subsidiariedad.

Legitimación en la causa por activa En virtud del artículo 86 de la Constitución, esta Corporación en Sentencia SU-337 de 2014, especificó las reglas jurisprudenciales que determinan el requisito de legitimación por activa, a saber: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente

oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal.18 Acerca de la legitimidad e interés en la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…).” En este caso, el señor Juan instauró la acción de tutela en nombre propio, con 18 Estas reglas fueron reiteradas en las providencias T-083 de 2016 y T-291 de 2016. el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares, los cuales han sido presuntamente vulnerados por la Empresa Díaz y Restrepo S.A.S. - Sr. Wok, al excluirlo del proceso de selección que venía cursando para acceder a la vacante de asistente de tesorería de la referida entidad; por tanto, la Sala verifica el cumplimiento del requisito de legitimación por activa. Legitimación en la causa por pasiva En virtud de los artículos 119 y 520 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra toda acción u omisión en la que incurran las autoridades públicas y excepcionalmente los particulares. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela frente a particulares, el artículo 42 del mismo decreto y el articulo 86 Superior, prevén tal posibilidad, cuando: a) estos se encuentran encargados de la prestación de un servicio público, b) la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo; o c) el solicitante se

halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular. En este orden de ideas, se destaca por un lado que la entidad frente a la cual se instauró l