CC - T042-2015

Sentencia T-042/15

ACCION DE TUTELA Y ACCION POPULAR-Procedencia cuando se afectan derechos fundamentales directamente relacionados con la vulneración de derechos colectivos El mecanismo para proteger los derechos e intereses colectivos, es en principio, la acción popular. Sin embargo, la transgresión de esta clase de derechos puede ocasionar la afectación de garantías fundamentales, evento en el cual el juez constitucional deberá evaluar y definir en cada caso concreto la pertinencia de una u otra acción. SERVICIO PUBLICO DE ALCANTARILLADO-Características y obligaciones del Estado DERECHO AL SERVICIO DE ALCANTARILLADO-Protección excepcional por tutela Esta Corporación ha sostenido que el servicio de alcantarillado debe ser considerado como un derecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela cuando su falta o ineficiente prestación, por negligencia de la administración, perjudique de manera evidente derechos y principios fundamentales tales como la dignidad humana, la vida y la salud. De manera excepcional la Corte ha amparado el derecho al servicio de alcantarillado por ausencia o mala prestación del mismo cuando quiera que perjudique de manera notoria derechos fundamentales, a pesar de que, en principio, exista otro medio de defensa judicial. DERECHO AL SERVICIO DE ALCANTARILLADO-Procedencia por vulneración de derechos fundamentales de menores de edad, por cuanto no se han adelantado las obras necesarias para reparar las falencias presentadas en el manejo de aguas residuales en el sector donde residen

Referencia: expediente T-4468143

Acción de tutela interpuesta por Javi Daniel Arenas Ramírez y Gian Carlo Osorio Ramírez en contra de la Empresa

Aguas y Aguas de Pereira y la Empresa Serviciudad de Dosquebradas.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) 2 La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Martha Victoria Sáchica Méndez y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda), que confirmó el proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal del mismo municipio.

I. ANTECEDENTES.

El Personero Municipal de Dosquebradas, Oscar Mauricio Toro Valencia, quien actúa en calidad de agente oficioso de los menores Javi Daniel Arenas Ramírez y Gian Carlo Osorio Ramírez, promovió acción de tutela en contra de la Empresa Aguas y Aguas de Pereira y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante Serviciudad ESP) de Dosquebradas (Risaralda), por considerar vulnerados sus derechos a una vida digna y a la salud.

1. Hechos relevantes. 1.1. Expone que los infantes residen en el municipio de Dosquebradas en el barrio Pedregales y que en dicho sector el servicio de agua potable es prestado por la Empresa Aguas y Aguas de Pereira. 1.2. Informa que en esa zona se están presentando problemas de alcantarillado, por lo que solicitó visita técnica de la Corporación Autónoma Regional de

Risaralda (en adelante CARDER), entidad que el 24 de enero de 2014 conceptuó como urgente la necesidad de adelantar reparaciones, adecuaciones y mantenimiento del alcantarillado del barrio Pedregales. 1.3. Señala que conforme con el Decreto 3939 de 2010, el citado municipio debe garantizar a todos sus habitantes la prestación de los servicios públicos en la zona urbana y en este caso emprender las acciones para resolver los inconvenientes. 1.4. Manifiesta que la situación es preocupante ya que no existe entidad alguna de servicios públicos que esté cobrando la prestación del mencionado sistema, por lo que nadie se encarga de las adecuaciones y mantenimiento del mismo, pese a que la obligación está a cargo del municipio de Dosquebradas, conforme con el artículo 5º de la Ley 142 de 1994. 1.5. Asevera que tanto los menores como los habitantes del sector están presentando problemas de salud por la falta del tratamiento adecuado de las aguas negras. 1.6. Por lo expuesto, solicita que se ordene a las accionadas gestionar las obras necesarias para garantizar el servicio de alcantarillado del barrio Pedregales. 3

2. Respuestas de las entidades demandadas. 2.1. El gerente suplente de la Empresa Serviciudad ESP de Dosquebradas solicitó que se le desvinculara de la acción.

Sostuvo que en este caso, salvo que se llegare a demostrar que existe un daño en la red de alcantarillado del sector, según dictamen de la autoridad ambiental, no se ha probado que ese menoscabo es por la conducción de aguas

servidas, ni que esté ocasionando un daño a la vida o sea una amenaza para la salud. Informó que aparentemente el servicio de acueducto es prestado por la Empresa Aguas y Aguas de Pereira y no por esa entidad. Además, que no existe prueba alguna de que los niños se encuentren en estado crítico de salubridad. Aseveró que la red de alcantarillado fue construida por la comunidad del barrio Pedregales con sus propios recursos y bajo su propia iniciativa, por lo que se trata de un sistema privado y es a los propietarios a quienes corresponde su mantenimiento y reparación. Por ello, manifestó, que no le corresponde a esa entidad la reparación de servicios que no son de su propiedad, aún más cuando la empresa que no tiene injerencia alguna y ni si quiera tiene su área de operaciones en la zona donde presuntamente se presentó la problemática. Igualmente, concluyó no es posible que con recursos de Serviciudad ESP se pretenda reparar propiedad ajena, puesto que conllevaría un empobrecimiento injustificado de la entidad. 2.2. El representante de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira ESP informó que el barrio Pedregales no hace parte del área urbana de Pereira, ni de su jurisdicción. Agregó que se debe instar al municipio correspondiente a que efectúe los trámites en procura de establecer las causas del daño y realizar el diagnóstico, entre otras actuaciones previas, antes de emprender acciones ciertas y afirmativas con el objeto de dar solución efectiva a dicha situación. Expuso que en el evento de que se ordenara la ejecución de alguna obra a esa entidad, ello implicaría un cambio en la estructura tarifaria y en las

inversiones, lo cual viola de manera flagrante el principio de reserva legal y requeriría de autorización de la Comisión de Regulación respectiva. Indicó que el mecanismo para solucionar este problema es a través de la acción popular, en la que pueden decretarse medidas cautelares y demás mecanismos en procura de mitigar los efectos de la eventual situación o anomalía que origina el amparo. Por lo expuesto, solicitó proceder a efectuar la verificación de la norma urbanística en lo que atañe a la prestación de los servicios públicos 4 domiciliarios, concretamente los alusivos a la obligatoriedad de los mismos en el área urbana y lo concerniente a lo que se entiende por el perímetro urbano en la ciudad de Pereira, sus límites y extensión.

3. Pruebas.

De las pruebas que obran en el expediente se destacan: - Copia de facturación de recaudo por servicios de acueducto y alcantarillado de periodo de cobro del 14 de junio de 2013, expedida por Serviciudad ESP (Cuaderno original, folio 27). - Copia de facturación de venta por servicios de acueducto durante el periodo comprendido entre el 17 de julio y el 15 de agosto de 2013, expedida por Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira ESP (Cuaderno original, folio 24). - Constancia de la Secretaría de la Personería Municipal de Dosquebradas, del 12 de septiembre de 2013, dentro de la cual se indicó que la Presidenta de la Junta de Acción Comunal del barrio Pedregales manifestó a esa entidad que existía un conflicto entre las empresas prestadoras de servicios públicos de

Pereira y Dosquebradas. En ella se informa que se presentó una emergencia sanitaria en la Empresa Zarpollo, sin que exista alguna entidad que responda ante tal calamidad. (Cuaderno original, folio 25). - Oficio núm. PMD 817-2013 de fecha 12 de septiembre de 2013, emanado del gerente de Serviciudad ESP y dirigido al Personero Municipal, dentro del cual le solicitó intervenir de manera inmediata ante la incidencia sanitaria presentado en la Empresa Zarpollo del barrio Pedregales del municipio de Dosquebradas (Cuaderno original, folio 26). - Escrito suscrito por María Sonia Gil Valencia ante el Personero Municipal de Dosquebrada de fecha 12 de septiembre de 2013, mediante el cual le informó acerca del estado en que se encuentra la citada zona, por lo que demandó que la empresa Serviciudad ESP se hiciera cargo de los daños de alcantarillado. (Cuaderno original, folio 23). - Copia del escrito del Personero Municipal de Dosquebradas, dirigido al Gerente Aguas y Aguas de Pereira, oficio núm. PMD 821-2013, del 13 de septiembre de 2013, dentro del cual solicitó que interviniera de manera inmediata ante la emergencia sanitaria que se presenta en el barrio Pedregales, más concretamente en la Empresa Zarpollo, puesto que al parecer el pago de alcantarillado de ese sector lo realiza la empresa a su cargo (Cuaderno original, folio 18 y 29) - Respuesta al oficio PMD 817-2013 del 13 de septiembre de 2013 de Serviciudad ESP, dirigido al Personero Municipal de Dosquebradas, una vez

revisada la base de datos de suscriptores de los servicios de acueducto, 5 alcantarillado y aseo que presta esa entidad, a la comunidad del sector Pedregales, encontró que: (Cuaderno original, folio 20). “Allí solo se le presta parcialmente el servicio de aseo, el cual es facturado en forma mensual, para el caso particular de la empresa Zarpollo, esta no se encuentra registrada como usuario o suscriptor de ninguno de nuestros servicios lo que significa que no generara ningún tipo de facturación a su nombre o al inmueble y por lo tanto no somos responsables del sistema de alcantarillado que al parecer está presentando problemas y ha generado la emergencia sanitaria a que usted se refiere”. Agregó que en este caso el sistema de acueducto es prestado por la entidad Aguas y Aguas de Pereira, empresa que solo puede otorgar el servicio en el evento que el usuario garantice una condición técnica para la evacuación de sus vertimientos (sistema de alcantarillado) conforme con la Ley 142 de 1994. Indicó que para el establecimiento de un contrato de condiciones uniformes, entre un suscriptor y un operador de la red, como es el caso del alcantarillado, existe un vínculo legal, donde la empresa define las condiciones en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado pide recibir el mismo (con base en el artículo 129 de la citada ley). Adicionó que no existe demanda alguna respecto de solicitudes de redes por parte del barrio Pedregales, con el fin de establecer las condiciones de prestación, mantenimiento y ejecución de obras a cambio de un cobro o esquema tarifario por parte de esa entidad.

Expuso que en relación con el artículo 4º del Decreto 302 de 2000, los servicios públicos deben ser solicitados de manera conjunta al operador, salvo en los casos en los cuales el usuario o suscriptor disponga de fuentes alternas de aprovechamiento de aguas; por lo tanto, la asistencia de alcantarillado en este caso debería ser prestada por quien estableció el servicio de acueducto. Adicionó que el artículo 8º de la citada norma consagra que “la construcción de las redes locales y demás obras, necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto o de alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y/o constructores. (…) Las redes locales construidas serán entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos, para su manejo, operación, mantenimiento y uso dentro de sus programas locales de prestación del servicio”. - Escrito del Jefe de Departamento Acueducto y Alcantarillado (Aguas y Aguas de Pereira) del 10 de octubre de 2013, dirigido al Personero Municipal de Dosquebradas, mediante el cual señala “en atención a su solicitud radicada internamente con No 4289 de fecha 16 de septiembre del año en curso, donde solicita revisión de la red de alcantarillado ante emergencia sanitaria que se presenta en la Empresa Zarpollo, nos permitimos informarle que el usuario con matrícula 1238732 (Zarpollo) del Municipio de Dosquebradas, barrio 6 Pedregales, en este barrio la Empresa le presta el servicio de acueducto pero no de alcantarillado” (Cuaderno original, folio 17). - Copia de oficio núm. PMD 1070-2013, del 20 de noviembre de 2013,

mediante el cual el Personero de Dosquebradas solicitó al Secretario de Salud Municipal que, debido al problema que presenta la Empresa Zarpollo, ubicada en el barrio Pedregales del municipio de Dosquebradas, dispusiera del personal competente con el fin de que se practicara visita de inspección ocular a dicha entidad y determinara el grado de afectación de la citada zona (Cuaderno original, folio 16). - Respuesta del Secretario de Salud y Seguridad Social de Dosquebradas al Personero del mismo municipio, del 28 de noviembre de 2013, dentro de la cual le informó que de la visita realizada a la Empresa Zarpollo ubicada en el barrio Pedregales del municipio de Dosquebradas, el 27 de noviembre del mismo año, se pudo verificar que la compañía cumple con los permisos que CARDER exige para su funcionamiento, y que cuenta con sistema de tratamientos de aguas; no obstante, continua en la red de alcantarillado de las viviendas aledañas a la entidad se observó el problema de vertimientos, que ha generado malos olores y riesgo en el talud por saturación de estas aguas, y tenencia de animales no aptos para el terreno. (Cuaderno original, folio 15). Añadió que el jefe de calidad de esa corporación citó a las demandadas para que solucionaran el problema pero han hecho caso omiso a esta situación. - Oficio PMD 045-2014 del 20 de enero de 2014, dentro del cual la Personería Municipal de Dosquebradas le informó a la señora Sonia Gil Valencia que el proceso sobre las aguas residuales se remitió a la CARDER para que esa entidad, a través de una visita de apoyo técnico y jurídico, determinara cuál es

la empresa prestadora de servicio a quien le correspondería dicho asunto (Cuaderno original, folio 39). - Oficio PMD 043 del 20 de enero de 2014 de la Personería Municipal de Dosquebradas, dirigido al Director Regional CARDER, mediante el cual solicitó la intervención de esa entidad ante la contaminación que se está presentando tanto en la Empresa Zarpollo como en la parte alta del barrio Pedregales (Cuaderno original, folio 33). - Oficio PMD 044 del 20 de enero de 2014 del Personero Municipal, dirigido a Serviciudad ESP, dentro de la cual solicitó información acerca de sus intervenciones en relación con el requerimiento de la Empresa Zarpollo sobre el vertimiento de aguas servidas del sector Pedregales (Cuaderno original, folio 38). - Respuesta emitida por Serviciudad ESP al Personero Municipal, oficio PMD 044 del 22 de enero de 2014, en la cual informó que esa corporación no era la competente para atender el referido problema (Cuaderno original, folio 34). 7 - Copia del concepto técnico de CARDER de la visita realizada al barrio Pedregales del municipio de Dosquebradas, el 31 de enero de 2014. (Cuaderno original, folio 13). En el mismo se indicó que el alcantarillado de la citada zona “presenta deficiencias y colapsó en varios puntos, entre ellos, el ya mencionado a la altura de la Empresa Zarpollo y presenta otras filtraciones sobre la ladera de la vía que lleva al Parque industrial. Las filtraciones de la ladera son provenientes de una red domiciliaria de tres viviendas, las cuales están construidas con materiales de baja calidad y son redes que pasan ya

por los 20 años, estas filtraciones pueden afectar el talud y desestabilizarlo, ocasionando riesgo a la vía, a las viviendas de la parte baja y a la industria que existe en el sector”. Agregó que “en análisis y estudio de las facturas de servicios públicos domiciliarios de las viviendas del barrio, no existe empresa alguna de servicios públicos, que esté cobrando la prestación del servicio de alcantarillado y en conversación con la señora MARIA SONIA GIL VALENCIA presidente actual del barrio, fue la misma comunidad en el desarrollo progresivo del barrio la que construyó el alcantarillado con recursos propios y de la Administración municipal, hace unos 20 a 30 años, de acuerdo a lo observado se están presentando daños por desgaste de la tubería y materiales obsoletos para la necesidades actuales”. También, informó que no existe duda de que tal circunstancia pone en riesgo derechos colectivos, ya que se observó la precaria y deficiente prestación del servicio público de alcantarillado, así como la exposición de la comunidad a deslizamientos y problemas de salubridad. Adicionó que al municipio de Dosquebradas, conforme con el artículo 365 Superior, le compete asegurar a todos sus habitantes la prestación eficiente de los servicios públicos, entre ellos el de alcantarillado, directa o indirectamente, y en caso de que se preste por comunidades organizadas o por particulares debe ejercer sus competencias de control y vigilancia para la cabal prestación del mismo. Finalmente, concluyó que las reparaciones, adecuaciones y mantenimiento del alcantarillado del barrio Pedregales son de carácter urgente; y que el

municipio de Dosquebradas debe garantizar a todos sus habitantes la prestación de los servicios públicos.

4. Vinculación y pruebas decretadas por la Sala de Revisión. 4.1. Mediante auto del 7 de noviembre del año en curso, el Magistrado Sustanciador encontró necesario vincular a la Alcaldía de Pereira, como quiera que podría tener interés directo en la decisión que llegare a adoptar la Corte o recibir algún tipo de orden.

En respuesta, la apoderada judicial del Municipio de Pereira informó que la acción de tutela es un trámite preferente a fin de solicitar la protección de derechos constitucionales fundamentales, así que al no existir vulneración 8 alguna a los derechos de los menores por parte de esa entidad, tal acción carece de sentido. Agregó que el ente territorial no ha tenido ninguna clase de relación con los accionantes, puesto que no presentan ninguna constancia o petición realizada ante ellos. Finalmente, dijo que el lugar en donde presuntamente se está cometiendo la violación a los derechos fundamentales se encuentra en el municipio de Dosquebradas, en donde esa entidad no tiene ninguna jurisdicción ni competencia para el asunto objeto de la presente acción1. 4.2. El 24 de noviembre de 2014, mediante comunicación telefónica, la señora Eliana Ramírez, madre de los menores Javi Daniel Arenas Ramírez y Gian Carlo Osorio Ramírez, informó que los mismos residen en la manzana 4, casa 22, barrio Pedregales (Dosquebradas), como consta en el proceso de tutela que se tramita ante la Corte Constitucional2. 4.3. El 26 de noviembre del año en curso se allegó la tarjeta de identidad y el

registro civil de nacimiento del menor Javi Daniel Arena Ramírez3. 4.4. A través de auto del 1º de diciembre de 2014, la Corte vinculó a la Alcaldía de Dosquebradas, como quiera que podría tener interés directo en la decisión que llegare a adoptar la Corte o recibir algún tipo de orden. El apoderado judicial del municipio de Dosquebradas indicó que la acción de tutela es improcedente por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que el mencionado problema no ha sido reportado por parte del sector o del personero municipal, ya que se limitaron a demandar por vía de tutela a las empresas de Aguas y Aguas de Pereira y Serviciudad ESP como responsables del suministro del servicio de acueducto y alcantarillado de la zona. Señaló que el alcantarillado fue construido por la propia comunidad y al municipio de Dosquebradas no se le había informado de anomalías en el sistema, por lo que desconocía los problemas de salubridad señalados en esta demanda. Finalmente, dijo que con base en el Acuerdo 063 de 1996 del Concejo Municipal de Dosquebradas, se creó una empresa industrial y comercial del Estado del ámbito municipal, de duración indefinida, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, en aplicación a la Ley 142 de 1994, denominada Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas. Luego, con el propósito de obtener identidad a nivel municipal, en el año 2003 dicha empresa cambió de razón social denominándose Serviciudad ESP, siendo independiente administrativamente y financieramente del municipio de Dosquebradas. 1 Cuaderno 2, folio 11.

2 Cuaderno 2, folio 24. 3 Ídem, folio 25. 9

5. Decisiones judiciales objeto de revisión. 5.1. Sentencia de primera instancia.

El 20 de marzo de 2014 el Juzgado Segundo Penal Municipal Dosquebradas (Risaralda) negó por improcedente el amparo, argumentando que a través de la tutela presentada por el personero del citado municipio no solo se buscaba proteger los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los menores de edad, sino también de los demás habitantes del barrio Pedregales, comunidad esta que no demostró que hubiere realizado alguna gestión para solucionar su problema de alcantarillado. Señaló que los trámites para establecer las causas del daño y realizar las acciones pertinentes para reparar la red de alcantarillado le correspondían al municipio de Dosquebradas, ya que el servicio no se encuentra operado por ninguna entidad. Sin embargo, requirió a la Empresa Serviciudad ESP para que le brindara la oportunidad al barrio Pedregales de reparar, mantener y administrar las redes de alcantarillado y mediante los procedimientos legales convocar a la comunidad con el fin de llegar a un arreglo tendiente a superar los inconvenientes planteados. 5.2. Impugnación. 5.2.1. El representante legal de Serviciudad ESP sostuvo que si bien la prestación de servicios públicos conlleva una función social, también lo es que la Constitución consagró la libre competencia y la libertad de empresa, lo cual supone que cualquier entidad dedicada a la prestación de dichos servicios puede desplegar su actividad en cualquier parte del territorio nacional, por lo que no puede requerirse solo a esa entidad que atienda la problemática.

Expuso que como la mencionada comunidad construyó el sistema de alcantarillado, es a ello a quien le corresponde su mantenimiento y reparación. Por esto, solicitó que se requiriera a los habitantes del barrio Pedregal para que indicaran si querían continuar administrando su alcantarillado o por el contrario pretendían entregar su administración a operadores de servicios públicos domiciliarios. 5.2.2. El Personero Municipal de Dosquebradas (Risaralda), en su calidad de agente oficioso, sostuvo que si bien la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, también lo es que procede en aquellos casos en que la afectación de un interés colectivo implica la vulneración de un derecho fundamental. Esto por cuanto el detrimento de la red de alcantarillado del sector los Pedregales amenaza el derecho a un ambiente sano de los menores. 10 Indicó que dicha situación no puede ser solucionada por los residentes toda vez que estos no cuentan con la capacidad económica para reparar, mantener y administrar el sistema de alcantarillado, por lo que es necesario que las respectivas empresas gestionen las obras necesarias para garantizar el servicio pretendido. 5.3. Sentencia de segunda instancia. El Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda), mediante providencia del 8 de mayo de 2014, confirma la sentencia de primera instancia. Señala que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para resolver dicha controversia, como lo es la acción popular. Además, no existen elementos probatorios que permitan concluir que se están vulnerando derechos fundamentales a los menores por parte de las accionadas. En cuanto a la inconformidad expuesta por Serviciudad ESP, sostuvo que el a

quo debió requerir también a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. para determinar cuál de las dos entidades tiene la capacidad técnica para prestar el servicio solicitado. En tal sentido, adicionó el numeral segundo de la sentencia impugnada.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Sobre la base de los antecedentes reseñados, corresponde a esta Sala de Revisión verificar si las entidades encargadas de prestar los servicios domiciliarios han vulnerado o amenazado los derechos a la vida, a la salud y a la integridad personal de los menores de edad referidos, por no gestionar las obras necesarias para reparar las falencias presentadas en el manejo de aguas residuales en el sector donde residen. Para ello esta Sala reiterará su jurisprudencia en relación con: (i) la procedencia de la acción de tutela ante la presunta vulneración de derechos colectivos en concurso con derechos fundamentales; y (ii) el derecho al servicio de alcantarillado. Con base en dicho análisis, (iii) resolverá el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela ante la presunta vulneración de derechos colectivos en concurso con derechos fundamentales.

El artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela podrá ser presentada por cualquier persona, por sí misma o por quién actúe a 11 su nombre, cuando considere que alguno de sus derechos constitucionales

fundamentales ha sido vulnerado o amenazado por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Igualmente, dispone que dicho mecanismo solo procederá cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial excepto que se use de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. El artículo 88 Superior prevé a la acción popular como el medio judicial idóneo para proteger los derechos colectivos, artículo que fue desarrollado por la Ley 472 de 19984. A su turno, el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone, que la acción de tutela resulta improcedente cuando lo que se busca es amparar derechos colectivos5. Sin embargo, el citado numeral establece excepcionalmente la viabilidad de amparar derechos del titular en circunstancia que conlleven la transgresión de derechos colectivos. Dice la norma: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…)

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trata de impedir un perjuicio irremediable”6.

En ese sentido, se tiene que el mecanismo judicial diseñado para proteger los derechos colectivos, en principio, es la acción popular, pero en el evento en que se transgredan o amenacen derechos fundamentales como producto de la violación a una prerrogativa colectiva, la acción de tutela se torna procedente7. Para ello la jurisprudencia constitucional ha establecido criterios que deben

tenerse en cuenta al momento de analizar la viabilidad del amparo constitucional en los casos en donde la violación de derechos colectivos derive en la vulneración de un derecho fundamental8: 4 “Artículo 2º.- Acciones Populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. Cfr. Sentencias T-197 de 2014, T-082 de 2013 y T-734 de 2009. La sentencia T-182 de 2008 indicó que con la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998 se dejó claro que “la acción de tutela cobra definitivamente carácter subsidiario para la protección de los derechos colectivos y su procedencia se torna, en estos casos, excepcional, razón por la cual los juzgadores deben ser especialmente cuidadosos al comprobar el requisito de conexidad con la afectación de derechos fundamentales”. 5 Esto por cuanto la naturaleza de la acción de tutela, ya que conforme con el artículo 86 de la Carta Política dispone que dicho mecanismo solo procederá cuando el afecto no cuente con otro mecanismo de defensa judicial. 6 Sentencia T-197 de 2014. 7 Sentencias T-197 de 2014, T-083 y T-584 de 2012, T-135 de 2008 y T-659 de 2007. 8 Cfr. Sentencias T-082 de 2013, T-661, T-576 y T-584 de 2012. 12 “1Debe demostrarse que la acción popular no es idónea, en concreto,

para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo. Esto puede darse cuando la acción popular es idónea para amparar los derechos colectivos involucrados pero no puede brindar una protección eficaz al derecho fundamental afectado. En caso contrario, la acción de tutela solo procedería como mecanismo transitorio cuando su trámite sea indispensable para la protección de los derechos fundamentales. 2Que exista conexidad entre la afectación a los derechos colectivos y a los derechos fundamentales invocados. A este respecto, se ha dicho que la afectación del derecho fundamental debe ser consecuencia directa e inmediata de la conculcación del bien jurídico colectivo. 3La persona cuyos derechos fundamentales se encuentran afectados debe ser el demandante. 4La violación o amenaza de los derechos fundamentales debe estar demostrada, por lo cual no procede la tutela frente a meras hipótesis de conculcación. 5La orden de amparo debe tutelar los derechos fundamentales invocados y no el derecho colectivo que se encuentre involucrado o relacionado con ellos, aunque este puede verse protegido como co