CC - T050-2023

SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS

EN SALUD EN EL REGIMEN ESPECIAL DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Sistema de inclusiones y exclusiones equiparable al Plan de Beneficios en Salud La Constitución y la ley prohíben que servicios y tecnologías en salud que formen parte del Plan de Beneficios en Salud (PBS) sean excluidos de cobertura en el régimen del Magisterio. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELAConfiguración ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Para que se configure temeridad debe evidenciarse la mala fe en el actuar del peticionario ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE TUTELA-Inexistencia para el caso CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Configuración (…) la EPS accionada hizo la entrega de esta tecnología en salud (silla de ruedas) en cumplimiento de las decisiones judiciales proferidas en el trámite de la acción de tutela (…). De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el cumplimiento de una decisión judicial que acarrea la extinción de la causa que motivó la acción de tutela constituye una situación sobreviniente. FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUDAccesibilidad económica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad

PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Cobertura

Expediente: T-8.893.943 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera (…), forman parte del Plan de Beneficios en Salud PBS: (i) los servicios y tecnologías en salud expresamente incluidos en el PBS (regla de inclusión explícita) y (ii) todos los servicios o tecnologías en salud que no se encuentren excluidos de forma expresa en la lista de exclusiones (regla de inclusión implícita).

PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Sistema de exclusiones SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para no aplicar la exclusión

REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reiteración de jurisprudencia SUMINISTRO DE PAÑALES-Incluidos en el PBS La Sala reitera y reafirma que la acreditación de la falta de capacidad económica no es un requisito constitucional del suministro de los servicios y tecnologías en salud que, como los pañales, forman parte del PBS por no estar excluidos expresamente. ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA T-050 DE 2023

Expediente: T-8.893.943 AC

M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera Expediente: T-8.893.943 AC Acciones de tutela interpuestas por Carmenza Zuluaga Cerquera, en contra de Cosmitet Ltda. y Claudia Patricia González Benavides en contra de EMSSANAR EPS.

Magistrada ponente:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023) La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses Mosquera, quien la preside, así como por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Introducción a la causa objeto de la controversia

1. El 27 de septiembre de 2022, la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional decidió acumular y seleccionar para revisión las sentencias dictadas en el trámite de las acciones de tutela presentadas por dos mujeres, que reprochan que sus EPS o IPS se han negado a suministrar servicios y tecnologías en salud (sillas de ruedas y pañales) no excluidos del Plan de Beneficios en Salud (PBS).

Tutelas acumuladas Expediente Accionante y pretensión Accionada Claudia Patricia González Benavides. EMSSANAR S.A.S (en adelante La accionante solicita el suministro de “EMSSANAR EPS”)

T-8.896.372 una silla de ruedas con medidas antropométricas. Carmenza Zuluaga Cerquera, en calidad Corporación de Servicios de agente oficiosa de su madre Teófila Médicos Internacional TEM & T-8.893.943 Cerquera Gómez. La accionante solicita Cia. Ltda. (en adelante el suministro de pañales. “COSMITET”)

Expediente: T-8.893.943 AC

M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

2. Para estudiar las acciones de tutela acumuladas, la Sala Séptima presentará una descripción de los hechos que fundamentan cada una de las solicitudes de amparo, así como del trámite de instancia y revisión que se adelantó en cada expediente. Luego, examinará si las acciones de tutela satisfacen los requisitos generales de procedibilidad y es procedente emitir un pronunciamiento de fondo. Por último, evaluará si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de las accionantes y, de ser el caso, adoptará los remedios correspondientes para reparar dichas violaciones.

2. Expediente T-8.896.372. Acción de tutela presentada por Claudia

Patricia González Benavides en contra de EMSSANAR EPS

3. Hechos probados1. La accionante, Claudia Patricia González Benavides, es una señora de 47 años que, de acuerdo con su historia clínica, fue diagnosticada con síndrome de Arnold Chiari Tipo I. Esta patología le ha ocasionado afectaciones neurológicas degenerativas caracterizadas por alteraciones en la funcionalidad de miembros superiores e inferiores, tales como pérdida de movilidad, equilibrio, fuerza y marcha.

Estas alteraciones hacen que la accionante dependa de instrumentos ortopédicos y terceros para poder movilizarse2.

4. En el mes de agosto de 2020, la accionante interpuso solicitud de amparo en contra de SALUDCOOP EPS, a la que en ese momento se encontraba afiliada. Como pretensiones, solicitó ordenar a SALUDCOOP EPS (i) cubrir los gastos de transporte, alojamiento y alimentación para viajar a la ciudad de Bogotá, a fin de atender la consulta de neurocirugía ordenada por su médico tratante y (ii) suministrar todos los insumos, exámenes, medicamentos, cirugías, gastos de viaje, alimentación, alojamiento y demás procedimientos que el tratamiento integral de sus patologías requería3. El 24 de agosto de 2020, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto amparó los derechos fundamentales de la accionante y concedió la totalidad de las peticiones solicitadas4.

5. Luego de que SALUDCOOP EPS fue liquidada en el año 2016, la accionante se afilió a EMSSANAR EPS. El 21 abril de 2021, el médico tratante indicó, mediante orden médica, que la accionante debía contar con 1 La situación fáctica descrita en esta sentencia se circunscribe a las aseveraciones que cuentan con respaldo probatorio, recaudado en las instancias de tutela o en sede de revisión. 2 Historia clínica, fl. 1. 3 Anexo acción de tutela, fl. 20. 4 Id. Fl, 31.

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M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

una silla de ruedas con las siguientes especificaciones: “sobre medidas antropométricas, plegable, espaldar hasta ángulo inferior de escapula, descansa pies individuales, ajustable en altura, frenos bilaterales, protectores laterales de ropa, eje de ruedas ajustable en altura y profundidad y ruedas traseras de desmonte rápido”5. Asimismo, consideró que la accionante requería un caminador “tipo paso a paso, plegable y graduable”6.

6. El 19 de junio de 2021, la accionante radicó un derecho de petición ante el sistema de autorizaciones y PQRS de EMSSANAR en el que solicitó que la EPS le proporcionara la silla de ruedas con las características que fueron especificadas por el médico tratante. El 1 de julio de 2021, la accionada negó la solicitud con el argumento de que la silla de ruedas es un elemento de ayuda técnica que no está financiado con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Por esta razón, no forma parte del PBS y no debe ser cubierta por la EPS.7

7. Solicitud de tutela8. El 9 de julio de 2021, la señora Claudia Patricia González Benavides interpuso acción de tutela en contra de EMSSANAR por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la igualdad y a la integridad física9. Indicó que la Corte Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia que la silla de ruedas forma parte del PBS, “al no estar dentro de las exclusiones de la Resolución 244 de 2019”. A su turno, sostuvo que, si bien este insumo no

es financiado por la UPC, “las EPS, en este caso EMSSANAR, se encuentran facultadas para iniciar el procedimiento consagrado en la Resolución 1885 de 2018, con la intención de que la Administradora del Sistema de Salud, ADRES, reconozca los gastos en que pueda incurrir”10. En estos términos, concluyó que EMSSANAR no puede negar las tecnologías en salud que se encuentran en el PBS y no están financiadas con recursos de la UPC, ya que existe otro mecanismo para recobrar el costo. Por el contrario, está en la obligación de suministrar estos servicios sin generar trámites adicionales.

8. Con fundamento en las anteriores consideraciones, como pretensiones solicitó ordenar a EMSSANAR (i) autorizar el suministro de una silla de ruedas con las especificaciones ordenadas por el médico 5 Id, fl.2. 6 Id. 7 Respuesta al derecho de petición 1 de julio de 2021 de EPS EMSSANAR a la accionante, fl. 1. 8 El 12 de julio de 2021 el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto admitió la acción de tutela (Acción de tutela, fl. 1 y 2 auto admisorio). 9 Acción de tutela, fl. 3. 10 Id. Fl. 2.

Expediente: T-8.893.943 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera tratante y (ii) suministrar “todos los tratamientos, exámenes, medicamentos, cirugías, gastos de viaje, alimentación, alojamiento y demás procedimientos que llegare a necesitar sin que se le puedan oponer las

exclusiones del plan de beneficios en salud y exigir copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación”11.

9. Admisión de la tutela y vinculaciones. El 12 de julio de 2021, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto profirió auto mediante el cual (i) admitió la acción de tutela y (ii) vinculó al trámite de tutela a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, debido a que consideró que las decisiones del fallo podrían afectarla.

10. Contestación de EMSSANAR. El 14 de julio de 2021, EMSSANAR solicitó que el amparo fuera negado. Argumentó que de acuerdo con el artículo 60 de la Resolución 2348 de 2020 y 127 de la Resolución 2841 del 202012, los servicios que no son financiados con cargo a la UPC, como las sillas de ruedas, “no son tecnologías en salud [y], por lo mismo, no se pueden prescribir en MIPRES por parte del médico tratante”13. Por otra parte, sostuvo que conforme al principio constitucional de solidaridad, el costo de la silla de ruedas debe ser asumido por la accionante y su núcleo familiar. En caso de que la accionante y su núcleo familiar no contaran con la capacidad económica, el suministro debía ser asumido por el Estado “a través de la dependencia que tenga a cargo la atención básica que llegare a requerir la paciente, [puesto que] los servicios no financiados con cargo a la UPC deben ser atendidos y garantizados en su prestación, con cargo a los

recursos fiscales, con destinación exclusiva, denominados subsidio a la oferta”14.

11. Contestación de la entidad vinculada. El 15 de julio de 2021, la ADRES solicitó ser desvinculada del trámite de tutela y, en subsidio, que el amparo fuera negado. Sostuvo que los servicios y medicamentos que la accionante solicita deben ser suministrados por EMSSANAR con cargo a la UPC. Destacó que el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 dispone que por medio del mecanismo de los presupuestos máximos se asignó un presupuesto anual a las EPS destinado a garantizar a sus afiliados la prestación de servicios y tecnologías no financiados por la UPC. En este sentido, es función de la EPS —no del ADRES— prestar los servicios de 11 Acción de tutela, fl. 14. 12 Artículo 127 de la Resolución 2841 de 2020. 13 En el mismo sentido, enfatizó que no están “financiados por presupuesto [SIC] máximo resoluciones 205 y 3512 del 2020, correspondientes a los determinantes sociales referidos en el artículo 9 de la ley estatutaria 1751 del 2015”. 14 Id. Fl. 4.

Expediente: T-8.893.943 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera salud solicitados por los afiliados, lo que implica que la vulneración a los derechos fundamentales invocada es imputable, exclusivamente, a

EMSSANAR15.

12. Decisión de primera instancia. El 26 de julio de 2021, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto (en

adelante el “Juzgado Sexto”) negó el amparo. Encontró que, mediante el fallo de tutela de 24 de agosto de 2010, el Juzgado 5 Penal Municipal había ordenado a la EPS SALUDCOOP la prestación del servicio que la accionante solicitaba en esta acción de tutela16. En su criterio, ante la liquidación de dicha EPS, la usuaria se trasladó a EMSSANAR, entidad que “asumió la obligación de prestar los servicios por ella requeridos, incluidos aquellos que fueron ordenados por fallo de tutela en contra de la extinta SALUDCOOP, so pena de interrumpir la prestación efectiva del servicio de salud y de vulnerar los derechos fundamentales de accionante”. En tales términos, consideró que la afectación alegada debía “repelerse mediante trámite de desacato y no mediante la formulación de una nueva acción de tutela en contra de la actual EPS”17. Este fallo de tutela no fue impugnado por ninguna de las partes.

13. Actuaciones en sede de revisión. Mediante auto de 22 de noviembre de 2022, la magistrada sustanciadora requirió a las partes para que aportaran información y soporte probatorio en relación con, principalmente, tres ejes temáticos: (i) condición de salud actual de la accionante, (ii) información sobre el núcleo familiar y su capacidad económica y (iii) otras acciones de tutela o peticiones que hayan elevado, específicamente aquella decidida por el Juzgado Quinto Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Pasto. Asimismo, mediante auto de 19 de enero de 2023, la magistrada sustanciadora le solicitó al Juzgado

Tercero Civil del Circuito de Pasto que remitiera copia de la constancia de remisión a la Corte Constitucional del expediente de la acción de tutela con número de radicado 2022-00098-00 y que informara si dicho expediente había sido o no seleccionado por esta Corporación. El siguiente cuadro resume las respuestas remitidas por las partes y las entidades vinculadas.

Parte Respuesta Informó que: (i) EMSSANAR ha estado y continuará prestando los servicios que estén cubiertos por el PBS o aquellos ordenados en los fallos de tutela a favor de la accionante, (ii) el 4 de junio de 2021 y el 2 de septiembre de 2022 la EPS suministró a la accionante la silla de ruedas con medidas 15 Id. Fl. 12 y 13 16 Fallo de primera instancia, fl. 10. 17 Id. Fl. 9.

Expediente: T-8.893.943 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera EMSSANAR antropométricas y el caminador que el médico tratante había ordenado y (iii) la accionante interpuso otra acción de tutela en febrero de 2022 por los mismos hechos y pretensiones en contra de EMSSANAR.

1. Ingresos y gastos y propiedades. Señaló que se encuentra desempleada y que la única fuente de ingresos con la que cuenta hoy en día es la pensión de invalidez que le fue reconocida por Colpensiones en el año 2020, la cual es de un millón de pesos. Informó que usa la pensión para sufragar los gastos de alimentación, servicios públicos, transporte, elementos de uso personal y

pagos de servicios e insumos de salud (medicamentos, terapias, entre otros)

2. Núcleo familiar y estado de salud. Informó que su núcleo familiar está conformado por su hermana, de 64 años, quien asume el rol de cuidadora.

Aseguró que no tiene hijos ni otros familiares. De otro lado, afirmó que fue diagnosticada con Síndrome de Arnold Chiari Tipo I desde el año 2002 y, el 25 de junio de 2020, el médico laboral de Colpensiones emitió dictamen Claudia pericial en el que dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 50.74%. Patricia González 3. Acción de tutela presentada en febrero de 2022. Indicó que el 10 de Benavides febrero de 2022, interpuso otra acción de tutela, debido a que la orden médica del médico tratante fue actualizada el 8 de octubre de 2021. En esta ocasión, solicitó al juez de tutela que: (i) amparara sus derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al tratamiento integral, a la vida digna, y a la integridad física y (ii) ordenara a EMSSANAR autorizar la entrega de la silla de ruedas con medidas antropométricas. Informó que el Juzgado Tercero Civil Municipal de Pasto, en primera instancia, concedió el amparo y ordenó a EMSSANAR entregar la silla de ruedas con medidas antropométricas dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo. EMSSANAR impugnó la decisión. Sin embargo, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, en segunda instancia, confirmó en su totalidad el fallo

de primera instancia. Aseguró que el 2 de septiembre de 2022, en cumplimiento del fallo de tutela18, EMSSANAR le entregó a la accionante la silla de ruedas con medidas antropométricas. Juzgado Mediante escrito del 27 de enero de 2023, el Juzgado Tercero Civil del Tercero Civil Circuito de Pasto informó a la Corte que el expediente de tutela Rad. No. del Circuito de 2022-00098-00 fue enviado a la Corte para el trámite de revisión el 26 de Pasto enero de 2023.

3. Expediente T-8.893.943. Acción de tutela presentada por Carmenza Zuluaga Cerquera, como agente oficiosa de su madre Teófila Cerquera Gómez, en contra de COSMITET 18 La Sala considera que la silla de ruedas fue entregada por EMSSANAR en cumplimiento al fallo de tutela del 1 de abril de 2022, proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, por las siguientes razones: (i) el 24 de mayo de 2022 la accionante inició un incidente de desacato para que la EPS le suministrara la silla de ruedas, (ii) el 25 de mayo de 2022, el Juzgado Tercero requirió al representante legal de EMSSANAR para que cumpliera con el fallo de tutela, (iii) el 16 de junio de 2022, el mismo despacho judicial cerro el incidente de desacato debido a que la orden médica ya se encontraba vencida y la accionante debía renovarla, (iv) el 23 de junio de 2022, la accionante tuvo nuevamente cita

con el médico tratante, en la cual le fue actualizada la orden médica para el suministro de la silla de ruedas y (v) el 2 de septiembre de 2022, EMSSANAR entregó la silla de ruedas a la accionante.

Expediente: T-8.893.943 AC

M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera

14. Hechos probados19. La señora Teófila Cerquera Gómez tiene 91 años de edad20 y está afiliada al régimen especial de salud del Magisterio como beneficiaria de su hija, Carmenza Zuluaga Cerquera. La hija de la accionante es cotizante de este régimen especial y escogió a COSMITET como institución prestadora de salud (IPS)21. De acuerdo con la historia clínica, la señora Cerquera Gómez padece de “hipotiroidismo, EPOC, Pop Tardío de QX cadera por luxación de prótesis derecha, anemia e incontinencia urinaria y fecal”22.

15. El 3 de marzo de 2022, la hija de la señora Cerquera Gómez solicitó verbalmente al médico tratante que ordenara el suministro de pañales a su madre, pues esta carece de control de esfínteres y tiene movilidad reducida.

El médico tratante negó la solicitud al considerar que “los pañales son una exclusión del contrato del régimen del Magisterio”23. Por esta razón, el 18 de marzo de 2022, la señora Cerquera Gómez presentó un derecho de petición ante COSMITET en el que solicitó nuevamente el suministro de dicho insumo24. El 22 de marzo de 202225, la IPS respondió a la petición y

reiteró que el suministro de los pañales no era procedente debido a que, conforme al “Anexo No. 01 Cobertura y Plan de Beneficios” del pliego de condiciones para la prestación de los servicios de salud del plan de atención integral para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estos insumos estaban expresamente excluidos26.

16. Solicitud de tutela27. El 4 de mayo de 2022, Carmenza Zuluaga Cerquera interpuso acción de tutela en favor de su madre. Argumentó que, de acuerdo con la Ley 1751 de 2015 y la jurisprudencia constitucional, el derecho fundamental a la salud comprende el “acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”. En su criterio, la negativa de COSMITET a suministrar los pañales constituye una vulneración a los derechos fundamentales a la salud y vida digna, dado que impide que su madre tenga “acceso al tratamiento integral completo y oportuno”28.

Asimismo, señaló que la exclusión de los pañales del convenio que 19 La situación fáctica descrita en esta sentencia se circunscribe a las aseveraciones que cuentan con respaldo probatorio, recaudado en las instancias de tutela o en sede de revisión. 20 Acción de tutela, fl. 1. 21 Id. 22 Historia clínica anexa a la respuesta al auto de pruebas del 22 de noviembre de 2022, fl. 3. 23 Id. 24 Imagen adjunto a la acción de tutela, fl. 1. 25 Esta respuesta fue dada en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal

Municipal Con Función de Conocimiento de Armenia con número de radicado 2022-0039-00. 26 Respuesta al derecho de petición, fl. 1-2. 27 El 5 de mayo de 2022 el Juzgado Quinto Civil Municipal de Armenia Quindío admitió la acción de tutela (Acción de tutela, fl. 2 auto admisorio). 28 Id.

Expediente: T-8.893.943 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera COSMITET suscribió con el Magisterio no es una razón suficiente que justifique la negativa29. Con fundamento en estos argumentos, como pretensiones solicitó (i) el amparo de los derechos fundamentales de su madre y (ii) ordenar a COSMITET el suministro de los pañales30.

17. Admisión de la tutela. Mediante auto de 5 de mayo de 2022, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Armenia admitió la acción de tutela y vinculó al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., el Ministerio de Salud y Protección Social y a la Administradora de los Recursos del Sistema

General de Seguridad Social en Salud – ADRES.

18. Escritos de respuesta. El 9 de mayo de 2022, COSMITET solicitó que la acción de tutela fuera declarada improcedente31. Argumentó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Cerquera Gómez puesto que la entrega de pañales “está excluida del plan de atención en salud de la accionante fijado por la FIDUPREVISORA” 32 y no existe una orden del médico tratante que haya aprobado el suministro de este insumo.

En cualquier caso, señaló que la agente oficiosa cuenta con los recursos

económicos para pagar los pañales, por lo que no existe una obligación constitucional y legal de la IPS de suministrarlos33.

19. Por su parte, las vinculadas presentaron escritos de contestación en

los siguientes términos: Entidad Respuesta Solicitó ser desvinculada del trámite de tutela dado que carece de legitimación en la causa por pasiva. Manifestó que es vocera y administradora del Fideicomiso de la Nación - Ministerio de Educación Fiduciaria la Nacional denominado Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Previsora S.A. cual destina recursos para garantizar la prestación de los servicios de salud de los docentes a nivel nacional. Sin embargo, no tiene la función ni obligación legal de suministrar medicamentos, ni autorizar exámenes y/o procedimientos a los cotizantes o beneficiarios. En su criterio, esta función corresponde, exclusivamente, a las IPS. Solicitó ser desvinculada del proceso de tutela, habida cuenta de que no ha 29 Id. 30 Acción de tutela, fl. 3. 31 En todo caso, también solicitó la desvinculación del proceso de tutela en virtud de que “no ha existido violación a derecho fundamental alguno” 32 La entidad accionada, de igual forma precisó que no es una EPS, sino una entidad privada bajo la figura de sociedad limitada que “presta servicios de salud a los usuarios afiliados al régimen de excepción del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio bajo la modalidad de Institución Prestadora de Servicios de Salud —IPS—” (Id. fl. 6). 33 Id. Fl, 8. Esta afirmación se fundamenta en que la señora Carmenza Zuluaga Cerquera, agente oficiosa,

es propietaria de dos inmuebles y dos parqueaderos y hace parte del régimen contributivo del magisterio, por lo que, de acuerdo con la accionada “esta situación, evidencia que el su (sic) núcleo familiar, son cotizantes, mayores de edad, con una situación económica estable.

Expediente: T-8.893.943 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera Ministerio de vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. Explicó que el Salud y régimen del Magisterio es un régimen especial, distinto a los contemplados Protección en la Ley 100 de 1993.

Social Manifestó que no está legitimada en la causa por pasiva, debido a que ADRES COSMITET es la única responsable de prestar los servicios de salud y, por lo tanto, la presunta vulneración a los derechos fundamentales de la accionante no le es imputable.

20. Decisión de primera instancia. El 17 de mayo de 2022, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Armenia (en adelante el “Juzgado Quinto”) negó la solicitud de amparo. Señaló que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional34 uno de los requisitos para ordenar el suministro de pañales es que el paciente y su núcleo familiar carezcan de capacidad económica para procurarlos35. En su criterio, las pruebas que obran en el expediente evidencian que la agente oficiosa cuenta con los recursos económicos para adquirir estos insumos puesto que: (i) es cotizante en el sistema de salud en el régimen especial del Magisterio, (ii) es dueña de dos parqueaderos y dos inmuebles y (iii) cuenta con ingresos mensuales estables que le permiten asumir el pago sin que ello genere un perjuicio en

su sustento36.

21. Impugnación. El 18 de mayo de 2022, la agente oficiosa impugnó el fallo de primera instancia. Sostuvo que el Juzgado Quinto concluyó equivocadamente que contaba con los recursos para asumir el pago de los pañales, dado que únicamente tuvo en cuenta los ingresos que percibe, pero no sus egresos y deudas. En su criterio, “de haberlo hecho se hubiera dado cuenta que no se tiene la capacidad económica de acudir a sufragar los gastos que deben correr por cuenta del encargo de la administradora del sistema de salud del magisterio”. En concreto, enfatizó que la titularidad de un inmueble “no evidencia liquidez para poder solventar gastos periódicos relacionados con la atención de una enfermedad como es el suministro y la compra de pañales”37. De otra parte, indicó que el derecho a la salud y a la vida digna deben entenderse como garantías del Estado que “no pueden estar supeditadas a decir si el particular tiene o no los recursos para pagarla” 38. Por esta razón, en su opinión, admitir la tesis del juez de primera instancia “equivaldría a decir que el sistema de salud se 34 El Juez Quinto Civil Municipal de Armenia citó como jurisprudencia relevante las sentencias T-970 de 2008, T-500 de 2013, T-547 de 2014 T-515A de 2006, T-644 de 2016 y T-318A de 2009. 35 Fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Armenia, fl. 12. 36 Id. 37 Escrito de impugnación, fl. 3.

38 Id.

Expediente: T-8.893.943 AC M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera fundamenta no en la solidaridad y en la cobertura sino únicamente en suplir cuando la persona no tiene dinero”39.

22. Decisión de segunda instancia. El 15 de junio de 2022, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia (en adelante el “Juzgado Tercero”) confirmó en su totalidad el fallo de primera instancia. Reconoció que la Corte Constitucional ha determinado que en algunos casos es procedente ordenar el suministro de pañales sin que exista una orden médica, siempre que se cumplan dos requisitos: (i) cuando exista prueba de la falta de control de esfínteres del paciente y (ii) la falta de capacidad económica del paciente y su familia. En su criterio, el segundo de los requisitos no estaba acreditado en este caso, puesto que, tal y como lo señaló el Juzgado Quinto, la agente oficiosa contaba con recursos para asumir el costo de los insumos40.

23. Actuaciones en sede de revisión. Mediante auto de 22 de noviembre de 2022, la magistrada sustanciadora requirió a las partes para que aportaran información con relación a tres ejes temáticos: (i) la condición de salud actual de la señora Cerquera Gómez, (ii) información sobre el núcleo familiar y su capacidad económica y (iii) otras acciones de tutela o peticiones que hayan elevado ante la entidad accionada con sus respectivas respuestas41.

24. Respuestas al auto de pruebas. El siguiente cuadro resume las

respuestas al auto de pruebas: Parte Respuesta

1. Núcleo familiar y estado de salud. Aseguró que su núcleo familiar está compuesto por su madre y dos hermanos. Su hermana, de 64 años, no tiene ocupación, por lo que no cuenta con ingresos económicos y se encarga del cuidado de su madre, Teófila Cerquera Gómez. Su hermano, por su parte, tiene 61 años y se encuentra desempleado. Indicó que sus condiciones de salud son buenas y estables y que se encuentra en tratamiento psicológico, psiquiátrico y nutricional.

2. Estado de salud de la señora Teófila Cerquera Gómez. Informó que su Carmen madre está estable, pero necesita apoyo para desplazarse y realizar cualquier Zuluaga movimiento, debido a que pierde con facilidad el equilibrio. Además, aseguró Cerquera que no tiene control de esfínteres y padece insuficiencia cardiaca congestiva ICC, hipertiroidismo, anemia y enfermedad pulmonar obstructiva crónica

EPOC.

3. Ingresos, propiedades y gastos. Señaló que sus fuentes de ingreso provienen de