CC - T065-2023

NOTA DE RELATORÍA: Mediante Auto 1067 de 2023, el cual se anexa en la parte final, la Sala Plena de la Corporación declaró de oficio la nulidad parcial de la presente providencia por haber incurrido en la causal de omisión de análisis de un asunto de relevancia constitucional. La anterior nulidad se circunscribió exclusivamente a la declaratoria de hecho superado frente a la solicitud de asignación de tutor permanente o acompañante terapéutico para los hijos de la accionante.

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Reglas jurisprudenciales en relación con el acompañamiento de auxiliares terapéuticos en el aula de clases (i) El acompañamiento de un tutor especializado para personas en situación de discapacidad ha sido considerado como un ajuste razonable para garantizar en general los derechos a la educación y a la dignidad humana. (ii) Para que los niños y niñas reciban efectivamente el acompañamiento de un tutor de esta naturaleza, no es necesario que exista prescripción médica o del personal de salud, pues puede provenir también de las autoridades educativas competentes. (iii) Por regla general, la prestación de estos servicios le corresponde en primer lugar al sector educativo. Por ende, las autoridades de este ámbito deben disponer del personal necesario para prestar ese servicio. (iv) No obstante, si el personal de salud –en especial, pero no exclusivamente, si es el autorizado por la EPS— ha ordenado un acompañamiento terapéutico en el aula de clases, entonces las EPS contrae un rol de carácter complementario en el ofrecimiento del tutor. (v) En caso de que exista contradicción entre el concepto médico y el del centro educativo, el juez de tutela debe en principio solicitar la conformación de un comité

interdisciplinario, con autoridades educativas y de salud, para que determinen su viabilidad. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración (…) la Secretaría de Educación Municipal, por intermedio del colegio al que pertenecen los niños, ya autorizó el respectivo acompañamiento en virtud del denominado “Plan Individualizado” en favor de los menores de edad. PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para no aplicar la exclusión DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Necesidad de orden del médico tratante para acceder a servicios o tecnologías en salud PRESTACION DOMICILIARIA DE SERVICIOS MEDICOS-Reiteración de jurisprudencia/ATENCION DOMICILIARIA-Exigencia de prescripción médica sobre su pertinencia y oportunidad

GARANTÍA DE ACCESO AL SERVICIO DE TRANSPORTE

INTRAURBANO O INTRAMUNICIPAL DE PACIENTES Y

ACOMPAÑANTES EN EL SISTEMA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales ACCESIBILIDAD AL DERECHO A LA SALUD-Transporte y copagos no puede ser obstáculo para acceder a los servicios de salud de quienes no tienen capacidad económica para asumirlos EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION

DE DISCAPACIDAD-Tratamiento integral DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Vulneración por EPS al dilatar la prestación eficiente del servicio de salud requerido y ordenado por médico tratante, colocando barreras administrativas (…) la EPS sí desconoció los derechos fundamentales de los niños, aunque autorizara las terapias ABA ordenadas por médico tratante en una IPS, al abstenerse de analizar la necesidad de prestar el servicio de manera domiciliaria o en el colegio de los niños, a pesar de que la representante de los menores de edad justificó dicha solicitud, fundamentada en una prescripción del médico tratante que sugería dicha opción.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-065 de 2023

Referencia: Expediente T-8.627.888

Acción de tutela presentada por Mercedes en representación sus hijos Úrsula y Florentino, en contra de las EPS Coomeva y Salud Total1.

Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023) 1 De conformidad con la circular interna No.10 de 2022 de la Corte Constitucional y con el propósito de proteger el derecho a la intimidad de la actora y su familia, la Sala decidió reemplazar las referencias a su identificación por Mercedes, Úrsula y Florentino. La Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo –quien la preside–, Diana Fajardo Rivera, y el magistrado Juan Carlos Cortés González, en ejercicio de sus

competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política (CP), y en los artículos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En esta ocasión se tramita la revisión del fallo de tutela de única instancia, dictado el 31 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, dentro de la acción de tutela presentada por la señora Mercedes, quien actúa en representación de sus hijos, Úrsula y Florentino, en contra de Coomeva EPS y Salud Total EPS. En virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el expediente de la referencia fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Mediante el Auto del 29 de abril de 2022, la Sala de Selección Número Cuatro de tutelas seleccionó el asunto2 y, previo sorteo, se repartió al despacho de la magistrada Natalia Ángel Cabo para la elaboración de la ponencia.

I. ANTECEDENTES El 13 de diciembre de 2021, la ciudadana Mercedes, madre de los niños Úrsula y Florentino, quienes tienen 6 y 4 años de edad, formuló acción de tutela en contra de Coomeva EPS tras considerar vulnerados los derechos 2 La selección fue bajo el criterio objetivo de “posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional” y el criterio subjetivo de “urgencia de proteger un derecho fundamental”. fundamentales de petición, educación y salud de sus hijos3, por la negativa de

la demandada a autorizar terapias ABA domiciliarias en favor de los niños. A continuación, se resumen los hechos más relevantes que sustentan la presente acción de tutela.

A. De los hechos y la demanda4

1. La señora Mercedes es madre de dos niños, Úrsula y Florentino, quienes residen en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, y fueron diagnosticados con autismo. Según la accionante, tal circunstancia hace que sus hijos sean dispersos, no acaten órdenes y tengan déficits de atención en actividades académicas o lúdicas.

2. La actora indicó que Úrsula experimenta ansiedad y una condición de perturbación en el lenguaje conocida como “ecolalia”, la cual provoca que la persona repita las palabras que pronuncia. Esto hace que la niña se irrite con facilidad y no logre estar por mucho tiempo dentro de un salón de clases. En relación con su hijo Florentino, la accionante manifestó que “no ha desarrollado el lenguaje”5, es disperso, tiene problemas de concentración e hiperactividad y movimientos estereotipados6. Señaló que estas condiciones han sido una dificultad para la educación de sus hijos pues “ningún docente ha tenido la formación especial para atender a estos niños con condición especial” 7.

3. El 15 de septiembre de 2021, la neuropsicóloga que atiende a Úrsula recomendó “apoyar su escolaridad con la asistencia de un tutor permanente”8. 3 Expediente digital T-8.627.888, documento digital “02DemandadeTutelayAnexos.pdf”, P. 1 y ss.

4 La información sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela fue complementada con los elementos de prueba que obran en el expediente. 5 Expediente digital T-8.627.888, documento digital “02DemandadeTutelayAnexos.pdf”. P, 2. 6 Expediente digital T-8.627.888, documento digital “02DemandadeTutelayAnexos.pdf”. P, 2. 7 Expediente digital T-8.627.888, documento digital “02DemandadeTutelayAnexos.pdf”. P, 2. 8 Expediente digital T-8.627.888, documento digital “02DemandadeTutelayAnexos.pdf”, P. 21. Las directivas del Centro Educativo San Juan de la Cruz señalaron también la necesidad de que la niña contara con acompañamiento constante de un profesional idóneo o tutor “sombra”. Para el caso de Florentino, fue el Jardín Infantil Aprendamos Jugando el que indicó esta misma necesidad. A su vez, el 15 de octubre del mismo año, el neuropediatra les ordenó a Úrsula y a Florentino terapias ABA9 con una duración de “2 horas diarias de lunes a viernes por 4 meses”10, sobre la base de que estas pueden cambiar “el curso de su condición en los primeros 7 años (y agregó) que ojalá este enfoque se pueda realizar con los terapeutas en el colegio si es posible”11. En concepto del personal médico tratante, estas terapias son importantes pues ayudan al mejoramiento y la debida recuperación de los niños.

4. El 22 de octubre de 2021, la peticionaria solicitó a la EPS Coomeva, a

la cual se encontraban afiliados los niños12, el “envío de tutor permanente en jornada escolar, terapeuta sombra con enfoque conductual cognitivo (…) en casa, si no pudieran asistir a clases”13, y la autorización de la realización de las terapias con enfoque ABA en el domicilio, ante la dificultad de movilizar a sus hijos14. Al respecto, la accionante refirió que vivir “al otro extremo de la ciudad, por horarios de colegios, alimentación especial y otras rutinas, además del alto costo económico por movilizaciones, jornadas de estudio diferentes, movilidad, tiempo”15 y, además, debido a la “especial la condición de mi hijo menor”16, el traslado suyo y el de sus hijos se torna demasiado difícil. Pese a ello, la actora no recibió respuesta de la EPS. 9 Expediente digital T-8.627.888, documento digital “02DemandadeTutelayAnexos.pdf”, PP. 9 y 11. 10 ABA, por sus siglas en inglés de Applied Behavior Analysis o Análisis de Comportamiento Aplicado, enfoque terapéutico que busca moldear el comportamiento de los niños. Cfr. Corte Constitucional, Auto 154/20 de 29 de abril de 2020. 11 La prescripción se hizo en los siguientes términos: “terapias con enfoque de analisis conductual aplicado ( ABA) de lunes a viernes, 4 horas/ sesiones al día, 20 a la semana, 80 al mes, 320 para 04 meses discriminadas así: - psicoterapia conductual: 40 horas/sesión/ mes; - terapia ocupacional, conductual: 20 horas/sesión/ mes; - fonoaudiología conductual: 20 horas/sesión/mes”. Expediente digital T-8.627.888, documentos “Úrsula

ORDEN TERAPIAS.pdf.” y “Florentino ORDEN TERAPIAS.pdf” 12 Expediente digital T-8.627.888, documento digital “02DemandadeTutelayAnexos.pdf”, PP. 24 y 25. 13 Expediente digital T-8.627.888, documento digital “02DemandadeTutelayAnexos.pdf”, PP. 24 y 25. 14 Expediente digital T-8.627.888, documento digital “02DemandadeTutelayAnexos.pdf”, P. 16 y ss. 15 Ibíd. P. 2. 16 Ibíd. P. 4.

5. La accionante también señaló que, debido a la liquidación de su antigua EPS Coomeva, la EPS Salud Total, donde actualmente se encuentra afiliada junto con sus hijos, la remitió al centro Impronta, ubicado en la ciudad de Cali, para la realización de las terapias que hoy reclama. Sin embargo, adujo que en ese centro no existe atención personalizada para la necesidad de cada niño e insistió en las dificultades que tiene con su desplazamiento.

6. Asimismo, la tutelante manifestó que, debido a estas dificultades para acceder a los planes educativos personalizados, actualmente los niños asisten a un nuevo colegio público17, cuyas directivas les gestionan Planes Individuales de Ajustes Razonables (PIAR)18 ante la Secretaría de Educación Municipal, de modo que una docente apoya la formación personalizada (tutor “sombra”) de sus hijos para el desarrollo del currículo académico.

7. El 13 de diciembre de 2021, la señora Mercedes presentó acción de tutela en contra de su EPS Coomeva, con el objetivo de proteger los derechos fundamentales a la salud, a la educación y de petición de sus hijos. En su

escrito, la ciudadana requirió a la justicia constitucional para que: “las terapias especializadas para mis hijos (…) sean realizadas en nuestro domicilio, ya que por razones de fuerza mayor (…) y en especial la condición de mi hijo menor me es imposible trasladarme al otro extremo de la ciudad para que ellos reciban su rehabilitación”19. 17 Manuel María Mallarino, sede Los pinos, Cali, Valle. Expediente digital T-8.627.888, documento “CONSTANCIA MATRICULA NUEVO COLEGIO, PROFESORAS Y RECOMENDACIONES NEUROPSICOLOGA Y FONOAUDIOLOGA.pdf” 18 “Herramienta utilizada para garantizar los procesos de enseñanza y aprendizaje de los estudiantes, basados en la valoración pedagógica y social, que incluye los apoyos y ajustes razonables requeridos, entre ellos los curriculares, de infraestructura y todos los demás necesarios para garantizar el aprendizaje, la participación, permanencia y promoción. Son insumo para la planeación de aula del respectivo docente y el Plan de Mejoramiento Institucional (PMI), como complemento a las transformaciones realizadas con base en el DUA”, artículo 2.3.3.5.1.4 del Decreto 1421 de 2017. 19 Expediente digital T-8.627.888, documento digital “02DemandadeTutelayAnexos.pdf”, P.9 y ss.

8. Así mismo, solicitó “tutor sombra especializado (…) de tiempo completo en las instituciones educativas donde estudian mis hijos”20 y que “sean exonerados de copagos, cuotas moderadoras por todos sus tratamientos y terapias, brindar servicio de transporte cuando se requiera, pues no se cuenta

con la capacidad económica para asumirlos”21.

B. Contestación a la acción de tutela

9. En respuesta a la acción de tutela presentada por la señora Mercedes22, Coomeva EPS solicitó declarar improcedente el presente amparo. En primer lugar, señaló que la condición de autismo no pone en riesgo la vida de los niños. La entidad precisó que dichas terapias no están incluidas en el Plan de Atención Domiciliario porque requieren un ambiente especializado. Además, sobre los servicios de acompañamiento “sombra”, la entidad indicó que, según lo dispuesto por el artículo 15.A de la Ley 1751 de 2015, “están excluid[o]s del plan de beneficios de salud y no se reconocen con recursos públicos ni tienen competencia para asignarlos”23. Por último, en cuanto a la capacitación de los docentes y de la señora Mercedes para el manejo del diagnóstico, manifestó que es responsabilidad del cuidador del menor seguir las indicaciones brindadas por el profesional de la salud.

C. Sentencia objeto de revisión constitucional

10. El 31 de diciembre de 2021, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, en sentencia de única instancia, amparó el derecho de petición y, en consecuencia, ordenó a la EPS demandada emitir una respuesta clara y de fondo que resolviera la solicitud del 22 de octubre de 2021. No obstante, concluyó que la tutela presentada por la accionante era improcedente en relación con los derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la educación.

20 Ibíd. 21 Ibíd. 22 Expediente digital T-8.627.888, documento digital “06RespuestaCoomevaEPS.pdf”, P. 1 y ss.

23 Citó el art. 15 de la Ley 1751 de 2015 Literal A.

11. En sustento de esta última decisión señaló, en primer lugar, que el acompañamiento de un tutor no lo ordenó un médico tratante. En consecuencia, argumentó que no era posible concluir que Coomeva EPS vulneró algún derecho por negarse a autorizar el tutor. Si bien los directores de las instituciones educativas de los menores de edad señalaron la necesidad del tutor “sombra”, para el juez de instancia Coomeva EPS no era la entidad que debería satisfacer ese servicio, sino la Secretaría de Educación municipal o departamental y el Ministerio de Educación.

12. Respecto de las terapias ABA en el domicilio, el juzgado reiteró que tales servicios no fueron ordenados en la modalidad domiciliaria por un médico, motivo por el cual no pueden brindarse en un lugar sin la infraestructura y condiciones adecuadas para tales efectos (domicilio). En relación con la exoneración de copagos o cuota moderadora, el juez de instancia señaló que es inviable adoptar alguna decisión, dado que no hay órdenes médicas que determinen la necesidad de un servicio de salud en este momento. La decisión de primera instancia no fue impugnada.

D. Actuaciones surtidas en el trámite de revisión ante la Corte

Constitucional

13. Mediante auto del 10 de agosto de 2022, esta Sala solicitó a la accionante informar sobre su situación socioeconómica actual, precisar el contenido de su pretensión e informar acerca de su afiliación a la EPS Salud Total. De igual modo, solicitó a las EPS Coomeva y Salud Total pronunciarse

frente a las peticiones radicadas por la accionante y que aún se encuentran pendientes de respuesta.

14. El 16 de septiembre de 2022, la señora Mercedes respondió a los requerimientos realizados por esta Corporación. Manifestó que su familia está integrada por su cónyuge y sus dos hijos, quienes dependen de los ingresos generados por aquel, los cuales son variables mes a mes, pues pueden ser de menos de un salario mínimo hasta de un millón quinientos mil pesos.

Asimismo, Mercedes refirió que viven en arriendo. En relación con el contenido de su pretensión, la actora señaló que sus “hijos requieren con urgencia en casa o en el colegio la realización de sus terapias de neurodesarrollo con enfoque conductual o ABA”24, según orden médica e historia clínica de neurología. La demandante enfatizó en la necesidad de que se les brinde a sus hijos: (i) terapia de conducta (en el colegio o casa, con enfoque ABA) y (ii) terapias ocupacionales y de lenguaje (en el colegio o en casa). La actora, en representación de sus hijos, adjuntó, entre otros documentos, órdenes con fecha del 4 abril de 2022, en las que el neurólogo pediatra tratante ordenó para Úrsula y Florentino terapias con enfoque de análisis conductual aplicado (ABA)25.

15. Con respecto al estado de afiliación de sus hijos, la actora respondió que, debido a la liquidación de Coomeva, desde enero de 2022 sus hijos fueron trasladados a la EPS Salud Total. Actualmente, esa es la EPS que atiende a los niños.

16. Por otro lado, la tutelante explicó que, en su mayoría, las terapias de neurodesarrollo ordenadas en 2021 no se ejecutaron porque Coomeva debía dinero a las IPS y estas no prestaban el servicio26. Además, la accionante adjuntó peticiones con fecha del 29 de abril de 2022 y el 23 de mayo de 2022 bajo el radicado No. 20222100004972592 ante la Superintendencia Nacional de Salud, remitidas a la EPS Salud Total, en las que puso de presente que esa entidad se comunicó con ella y con el padre de los niños para atender el caso, pero que no fueron autorizadas terapias ABA domiciliarias. Por ello no encontró satisfechas sus pretensiones27.

17. Finalmente, adjuntó un certificado del 14 de septiembre de 2022, en el que se puede advertir que la EPS Salud Total respondió que los siguientes 24 Expediente digital T-8.627.888, documento “Respuesta T-8.627.888 Dt Natalia Angel Cabo_.pdf”. f. 1 y ss. 25 La prescripción de las terapias fue de “de lunes a viernes, 4 horas/ sesiones al día, 20 a la semana, 80 al mes, 320 para 04 meses discriminadas así: - psicoterapia conductual: 40 horas/sesión/ mes; - terapia ocupacional, conductual: 20 horas/sesión/ mes; - fonoaudiología conductual: 20 horas/sesión/mes”.

Expediente digital T-8.627.888, documentos “Úrsula ORDEN TERAPIAS.pdf.” y “Florentino ORDEN TERAPIAS.pdf” 26 Expediente digital T-8.627.888, documento “Respuesta T-8.627.888 Dt Natalia Angel Cabo_.pdf”. f. 1 y

ss. 27 Expediente digital T-8.627.888, documentos digitales “PQR SUPERSALUD 20222100004972592.pdf” y “DERECHO DE PETICION SUPER SALUD EMAJO 23 DE MAYO DE 2022.pdf” servicios médicos estaban “preautorizados”: (i) terapia cognitivo conductual para sesión de 13 de mayo de 2022, (ii) terapia física para sesión de 23 de abril de 2022, (iii) terapia ocupacional para sesión de 23 de abril de 2022 y 28 de abril de 2022, y (iv) terapias de lenguaje integral para sesión de 11 de mayo de 2022. En ese certificado, la EPS dejó constancia de haber entablado comunicación telefónica con la accionante, quien insistió en las dificultades que tiene para trasladar a sus hijos fuera de la casa28.

18. El 16 de septiembre de 2022, Coomeva EPS en liquidación remitió las historias clínicas de los niños. En ellas se registran las distintas citas que han tenido durante su periodo de afiliación. En cuanto a los requerimientos sobre el criterio médico, Coomeva EPS en liquidación señaló que las funciones de la entidad “son eminentemente liquidatorias y no le compete la ejecución de procesos asistenciales o administrativos y en caso necesario, debe remitirse a la nueva entidad promotora”29. Informó que en los archivos entregados a este proceso se evidencian consultas de fonoaudiología y órdenes de terapias de neurodesarrollo y que por “falta de oportunidad del prestador o suministro del servicio”30 no se accedió a las mencionadas terapias. Coomeva EPS en liquidación agregó que no existe el radicado del derecho de petición elevado

por la señora Mercedes, con fecha del 22 de octubre de 2021.

19. La EPS Salud Total no respondió a los requerimientos realizados por esta Corporación31. En consecuencia, el 9 de diciembre de 2022, la magistrada sustanciadora vinculó a la mencionada EPS y le remitió la acción de tutela con sus respectivos anexos, al igual que copia íntegra del expediente de la referencia, con el fin de que se pronunciara como parte pasiva en la presente controversia. A su vez, le ordenó que respondiera si ha prestado el servicio de terapias ABA prescrito a los menores de edad y, de no haberlo hecho, que expusiera las razones de su negativa. Por último, le advirtió que, de 28 Expediente digital T-8.627.888, documento “20222100011051042.pdf” 29 Ibíd., documentos “28542-2022.pdf” y resolución número 2022320000000189-6 de 2022 de la Superintendencia Nacional de Salud, en documento “Resoluci¢n.pdf”. 30 Expediente digital T-8.627.888, documento “RESPUESTA SOLICITUD SOPORTES - TUTELA RAD. 2021-00205 v2.pdf”, f. 9 y ss. 31 Expediente digital T-8.627.888, documento “4.1OFICIOS Ago 18-22 Pruebas y suspensionT-8627888 .pdf”. conformidad con el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, la omisión injustificada de enviar las pruebas solicitadas por la Corte Constitucional le acarrearía responsabilidad y podría conducir a la aplicación de la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 de dicho decreto.

20. El 11 de enero de 2023, la EPS Salud Total envió respuesta a esta Corporación en la que solicitó negar el amparo. Dicha EPS señaló que no hay lugar al tratamiento integral porque en mayo, abril y octubre de 2022 autorizó, conforme a la prescripción médica, distintas terapias dentro del enfoque ABA –físicas, ocupacionales, de lenguaje— para atender a los niños, en la IPS Fundación Centro Terapéutico Impronta. Sin embargo, la EPS dijo que la actora no accedió a ellas por cuanto estas terapias ABA las requería de forma domiciliaria. Añadió que esas autorizaciones se encuentran vencidas y no hay otras pendientes.

21. Por último, la EPS Salud Total expuso que las terapias ABA en el colegio constituyen un “servicio expresamente excluido” del PBS, porque se trata de una modalidad de terapia de carácter educativo o de capacitación, que se lleva a cabo durante ciertos procesos de rehabilitación. Por otra parte, señaló que el tutor “sombra” le corresponde al sector educativo (Resolución 5267 de 2017 del Ministerio de Salud, “[p]or la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”) y que la exoneración de copagos por discapacidad se va a hacer efectiva solamente en favor de Florentino, conforme a la Resolución 113 de 2020 y la Circular 0009 de 2017 proferidas por la Superintendencia de Salud, tras su inclusión en el Software de

Programas Especiales previsto para ello32. En cuanto a este último punto, no informó la situación de Úrsula.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 32 Expediente digital T-8.627.888, documento “Úrsula y Florentino. TERAPIA ABA Y TERAPIA

SOMBRA .pdf”.

22. Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela, según lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del 29 de abril de 2022 expedido por la Sala de Selección Número Cuatro, que decidió seleccionar el presente asunto para su revisión.

Problema jurídico y metodología de la decisión

23. La demandante, madre de los niños Úrsula y Florentino, considera que las EPS Coomeva y Salud Total han vulnerado los derechos fundamentales a la salud, educación y petición de sus hijos. Antes de interponer la tutela, la actora solicitó a la EPS Coomeva que se autorizara un tutor permanente para sus hijos y terapias con enfoque ABA a domicilio (en su hogar o en el plantel educativo al cual asisten). Estas peticiones no fueron resueltas por Coomeva EPS. Posteriormente, la tutelante solicitó a la EPS Salud Total la autorización de terapias ABA domiciliarias para sus hijos. Estas peticiones fueron negadas por la entidad accionada.

24. Por su parte, las EPS Coomeva –en liquidación—y Salud Total pidieron desestimar las pretensiones de la actora. Frente a la asignación de un tutor permanente, adujeron que es un servicio expresamente excluido del PBS y que

se encuentra a cargo del sector educativo y no del de salud. En cuanto a las terapias ABA a domicilio, argumentaron que no es posible autorizarlas, en tanto: (i) esa prestación a domicilio –en casa o en el colegio—está excluida del PBS, y para brindarla en el colegio el competente es el sector de educación; (ii) ya fueron autorizadas terapias con enfoque ABA –físicas, ocupacionales, de lenguaje—, en la IPS Fundación Centro Terapéutico Impronta y, finalmente, (iii) estas terapias presuponen una infraestructura y unas condiciones especializadas, que no necesariamente concurren en el domicilio o el centro educativo de los menores de edad.

25. Finalmente, el juez de tutela de instancia sostuvo que no es viable ordenar la asignación de un tutor permanente porque no lo prescribió un médico tratante, sino unas directivas de las instituciones educativas a donde asisten los niños y es una prestación que le corresponde proveer a las autoridades educativas del sector público. Por su parte, en lo que se refiere a las terapias ABA de forma domiciliaria, el juez de instancia resolvió no autorizarlas por cuanto para su prestación es necesario que el lugar cuente con las condiciones apropiadas para el efecto, y no hay orden médica que determine la factibilidad de ese servicio a domicilio.

26. En consecuencia, después de examinar la procedencia de la tutela, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional resolverá los siguientes problemas jurídicos, en el orden en el cual se enuncian a continuación: i) ¿vulnera los derechos a la educación y la salud de unos niños con autismo que una EPS les niegue la prestación de un tutor

permanente, previamente prescrito por el personal médico tratante o recomendado por las autoridades educativas, con el argumento de que tal prestación corresponde al sector de educación? ii) ¿Desconoce una EPS los derechos fundamentales a la salud y la educación de dos niños con autismo al autorizar terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje con enfoque ABA en una IPS, pero negarse a autorizar que esas terapias ABA y de neurodesarrollo prescritas por el neuropediatra tratante se presten en el domicilio o el colegio de los niños? Cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto33 33 Con el propósito de dar un buen uso al precedente constitucional, esta Sala aplicará las reglas sobre procedibilidad de la acción de tutela contenidas, entre otras decisiones, en las sentencias C-543 de 1992, T-414 de 1993, SU-961 de 1999, T-651 de 2009, T-2011 de 2009, T-589 de 2011, T-113 de 2013, T-662 de 2013, T-278 de 2018, T-084 de 2018, T-401 de 2017, T-340 de 2017, T-163 de 2017, T-662 de 2016, T-144 de 2016 y T-603 de 2015. A su vez, se referirá a las sentencias que tratan el tema de procedibilidad de la acción de tutela en casos de salud en los que las partes solicitaron la autorización de terapias ABA excluidas del PBS o POS: SU-124 de 2018, T-1222 de 2008, T650 de 2009, T-371 de 2010, T-855 de 2010, T-890 de

2010, T-872 de 2011, T-731 de 2012, T-118 de 2014, T-804 de 2014, T-364 de 2019, T-170 de 2019, T-563 de 2019.

27. La Sala concluye que la tutela es procedente para provocar un fallo de fondo, por las razones que expondrá a continuación.

28. Legitimación por activa: el artículo 86 de la Carta Política prevé que “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableció que la acción de tutela podrá ejercerse a nombre propio o a través de representante. Cuando el amparo se solicita en favor de hijos menores de edad, la representación es la regla general, pues está asociada a la patria potestad que tienen los padres. Esto habilita a los padres para representar judicialmente a sus hijos menores y de esta forma acudir a la tutela en defensa de sus derechos, en desarrollo de la prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y adolescentes (Art. 44, CP)34. En el presente caso, la acción de tutela la instauró la señora Mercedes, en representación de sus hijos Úrsula y Florentino, y este parentesco y patria potestad cuenta con soporte en la documentación aportada al expediente35. Asimismo, es a los mencionados menores de edad a quienes presuntamente se les vulneraron sus derechos fundamentales. Por ende, se encuentra satisfecho el requisito de legitimación

por activa.

29. Legitimación por pasiva: según lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se debe dirig