CC - T078A-2016

Sentencia T-078A/16

SUBORDINACION E INDEFENSION-Diferencias

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA RELACION DE INDEFENSION-Procedencia excepcional de personas privadas de la libertad para proteger derecho a la unidad familiar La Sala observa que el padre recluido en una cárcel y al cual no le es permitida la visita de sus hijos, se halla, en principio, en un estado de indefensión respecto de la persona encargada del cuidado de los menores. Por lo tanto, con independencia de que se encuentre o no justificada la negativa a las visitas por parte del cuidador, es deber del juez constitucional el considerar la procedencia de la tutela en lo que tiene que ver con la calidad del sujeto pasivo sin que ello signifique el desconocimiento de los demás requisitos de procedencia establecidos en el ordenamiento jurídico. DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Garantía ante la presencia de hijos menores de edad PROTECCION CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA-Importancia DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR-Titulares Tanto los adultos como los menores son titulares del derecho a la unidad familiar, pero esta unidad cede cuando no cumple su función de generar un ambiente adecuado para el desarrollo de los derechos de los niños. Por otro lado, el que una persona se encuentre privada de la libertad no la excluye de sus deberes de afecto y educación frente a sus hijos, aunque su posibilidad de acción se vea limitada por la privación de su libertad. Del mismo modo, tal circunstancia no significa una pérdida de sus derechos fundamentales asociados a la familia.

DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Clasificación en tres grupos: derechos suspendidos, derechos intocables y derechos restringidos o limitados REGLAMENTO PARA ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS-Parámetros específicos en materia de visitas de menores de edad Teniendo en cuenta el deber de garantizar el derecho a la unidad familiar del condenado dentro de los límites jurídicos que significa la privación de la libertad, la Ley se ha ocupado del derecho de los reclusos a mantener contacto con su núcleo familiar. Es así como el régimen de visitas y 2 comunicaciones en las cárceles se encuentra regulado en el Título X del Código Penitenciario y Carcelario. En esta sección se indican los mecanismos de comunicación que pueden ser utilizados por los internos y deben serles proporcionados para contactarse con su núcleo social y familiar. También se fijan las condiciones y parámetros que deben observarse para las visitas presenciales en estos lugares. DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Garantía por establecimientos penitenciarios por medio de la autorización de las visitas de menores y adecuación de los escenarios de las visitas y las formas en que éstas deben ser llevadas a cabo DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE LOS INTERNOS E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Visitas de menores de edad en establecimientos carcelarios DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNIDAD FAMILIAR DE MENORES DE EDAD-Visitas de menores de edad en establecimientos carcelarios El derecho de los niños a no ser separados de su familia impone al Estado y a

la sociedad una obligación negativa en el sentido de que estos no solo no deben ser sustraídos de la compañía de sus familiares sino que tampoco se les debe impedir el contacto con éstos. Por lo tanto, la separación de los niños de su familia solo puede darse cuando el mantenimiento de la unidad familiar pueda significar un riesgo para los derechos fundamentales del menor. DERECHOS DEL NIÑO Y DE LOS PADRES A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA Y UNIDAD FAMILIAR-Vulneración cuando progenitora no permite visitas de hijo a padre privado de la libertad DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE LOS INTERNOS E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Vulneración cuando progenitora no permite visitas de hijo a padre privado de la libertad Si bien los niños son sujetos de especial protección constitucional, esta Sala entiende que el derecho a la unidad familiar debe protegerse en igual medida respecto de las personas mayores de edad siempre que tal garantía no signifique un riesgo o vulneración de los derechos fundamentales de los menores. Por consiguiente, quien injustificadamente separa a una familia u obstaculiza el contacto de un padre con su hijo, está vulnerando los derechos fundamentales de los niños y del padre. Estas situaciones, especialmente en el caso de las personas privadas de la libertad, deben ser evitadas por la importancia que la familia reviste en el desarrollo del menor y por el papel preponderante de esta institución en la resocialización del individuo que, por 3 haber cometido un delito, se encuentra aislado de la sociedad y necesitado del afecto y el apoyo de quienes le son más cercanos.

REGIMEN DE VISITAS DE MENORES DE EDAD A CARCELES

Y CENTROS DE RECLUSION-Reglas Las visitas deben tener lugar en días distintos a aquellos en que se lleva a cabo la visita íntima; las visitas deben realizarse en lugares especiales, habilitados para el efecto, diferentes a dormitorios y celdas, los cuales deben contar con vigilancia permanente durante el tiempo de duración de la visitas; durante la visita los menores deben estar acompañados de su tutor o tutora y, en todo caso, de un adulto responsable; en los días de visita de niños, niñas o adolescentes se deben adoptar mecanismos especiales y diferenciados de seguridad que permitan garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales. DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Orden a Defensoría Delegada adelante averiguaciones para determinar si se lleva a cabo visitas de hijos menores de edad al accionante

Referencia: expediente T-5186964

Acción de tutela interpuesta por Wilfredy Mejía Blanco contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Seccionales Bucaramanga y Barrancabermeja, la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario Carcelario, la Dirección Regional Oriente del INPEC y el Director, la Trabajadora Social del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga y Martha Liliana García.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván

Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: 4 SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga en el asunto de referencia.

I. ANTECEDENTES.

El señor Wilfredy Mejía Blanco interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Seccionales Bucaramanga y Barrancabermeja, la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario Carcelario, la Dirección Regional Oriente del INPEC, el Director y la Trabajadora Social del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga por considerar vulnerado su derecho y el de sus hijos a la unidad familiar. El asunto fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Diez (10) de la Corte Constitucional, mediante Auto proferido el veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015).

1. Hechos relevantes. 1.1. El actor se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga, Santander, desde el 16 de octubre de 2012. 1.2. El señor Mejía Blanco tiene tres hijos menores de edad (dos niñas de 16 y 14 años y un niño de 12 años) que viven en la ciudad de Barrancabermeja1, bajo el cuidado y tutoría de la madre de los mismos, la señora Martha Liliana García. 1.3. Indica el actor que no ha podido ver a sus hijos desde el 1º de noviembre de 2013 porque la señora Martha Liliana García se niega a llevarlos al lugar donde se encuentra recluido y tampoco autoriza que sean

ingresados por un familiar común de los niños y el accionante. Además, informa que solo puede comunicarse con ellos por vía telefónica una vez al mes al no contar con los recursos suficientes para realizar más llamadas, a lo que se suma el hecho de que, según él, la comunicación solo es posible cuando la madre decide pasarlos al teléfono. 1.4. El actor sostiene que la madre, al negarle el contacto con sus hijos, está vulnerando su derecho y el de los menores a la unidad familiar2. 1 Cuaderno principal, folio 6. 2 Cuaderno principal, folio 4. Señala el actor que la madre de los menores está vulnerando su derecho y el de sus hijos a la unidad familiar, estas son algunas de sus afirmaciones: “Se está vulnerando mi derecho y el de los niños a que yo pueda verlos y el de ellos a tener un padre”, “ella está vulnerando el derecho de mis hijos a tener un padre”. “no tengo nada sentimental con la madre pero tengo derecho a verlos”. 5

2. Solicitud de Tutela.

A juicio del peticionario, la vulneración consiste en la falta de gestión de las entidades y funcionarios demandados para lograr el contacto efectivo con sus hijos así como en la negativa de la madre de llevarlos a visitarlo al establecimiento penitenciario. Para el solicitante, los accionados están incumpliendo con el deber de garantizar los derechos de los menores que la Constitución en su artículo 44 le impone al Estado.

3. Trámite procesal a partir de la acción de tutela. 3.1. Mediante Auto del 12 de junio de 2015, el Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga avocó el conocimiento de la acción de tutela, vinculó de

manera oficiosa a la señora Martha Liliana García, a la señora Nelly Mejía Quintero3 y al señor Cristóbal Mejía Romero4 y ofició al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga para que informara y allegara “la reglamentación vigente para que los menores de edad puedan visitar a los progenitores que se encuentran privados de la libertad”.

4. Respuestas de las partes. 4.1. La Dirección Regional de Oriente del INPEC5 señaló que no es competente para tramitar las solicitudes del accionante, toda vez que de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 65 de 19936, “a los Directores de los establecimientos, que son los jefes de gobierno interno les compete responder por todo lo que acontezca en el establecimiento a su cargo”7. Y agregó que en lo referente a las visitas del penal, le corresponde al Establecimiento Penitenciario de Bucaramanga determinar las condiciones de ingreso de los menores de acuerdo a su propio reglamento interno. 4.2. El Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga8, respondió que de acuerdo al aplicativo web para la consulta de las visitas autorizadas al interno, tanto sus hijos como la señora Martha Liliana García, así como el padre y la tía del recluso (Cristóbal Mejía Romero y Nelly Mejía Quintero) se hallan autorizados para ingresar al penal a visitar al señor Mejía Blanco, por lo que no existe vulneración de los derechos fundamentales del accionante. 3 Tía del accionante respecto de quien el mismo afirma que puede llevar a los menores al establecimiento penitenciario. 4 Padre del accionante respecto de quien el mismo afirma que puede llevar a los menores al establecimiento

penitenciario 5 Cuaderno principal, folio 20. 6 Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario. 7 Ibíd. 8 Cuaderno principal, folios 23 a 26. 6 4.3. La Dirección General del INPEC9, por medio de su oficina jurídica, respondió que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 65 de 1993 y el numeral 13 del artículo 30 del Decreto 4151 de 201110, le corresponde a los centros de reclusión y particularmente a sus directores atender las peticiones y consultas relacionadas con los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta que las condiciones de ingreso se determinan en el reglamento interno de cada establecimiento. 4.4. La Dirección Regional de Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar11 solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por existir “otro (sic) medios para poder resolver el derecho en (sic) tutelado (sic) como es la regulación de visitas” y por considerar que no hay vulneración de los derechos del demandante, ni de sus hijos, teniendo en cuenta que estos se están comunicando por vía telefónica una vez al mes. Adicionó esta entidad, que la custodia de los menores está en cabeza de su progenitora, por lo que ella decide si permite o no a los niños ver a su padre. Asimismo, indicó que el ICBF no cuenta con las herramientas coercitivas para obligar a la mamá a llevar a los menores a visitar a su padre y, respecto que estos sean acompañados por los familiares del interno, encontró “muy complicado que una persona que no ejerza la custodia esté viajando con los

niños una vez al mes de una ciudad a otra”. Agregó que el ingreso a un centro penitenciario puede significar una vulneración a los derechos de los menores. Las demás partes vinculadas; i) la Trabajadora Social del Instituto Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga ii) la señora Martha Liliana García; iii) la señora Nelly Mejía Quintero, y el señor iv) Cristóbal Mejía guardaron silencio sobre los hechos y pretensiones de la demanda.

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL Única instancia.

El Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga, mediante sentencia del 26 de junio de 2015, negó la protección invocada al considerar que la Ley busca alejar a los niños de la criminalidad, anotando que un establecimiento penitenciario no es un lugar ideal, adecuado ni idóneo para estrechar y afianzar lazos afectivos, además de que el recluso cuenta con otros medios de comunicación, como los establecidos en el artículo 7212 de la Ley 1709 de 9 Cuaderno principal, folios 32 a 33. 10 Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y se dictan otras disposiciones. 11 Cuaderno principal, folio 34. 12 “Las personas privadas de la libertad se comunicarán periódicamente con su núcleo social y familiar por medio de correspondencia, servicios de telecomunicaciones autorizados por el establecimiento penitenciario, así como visitas y redes de comunicación interconectadas o internet, de uso colectivo y autorizadas previamente por el establecimiento penitenciario, los cuales tendrán fines educativos y pedagógicos y

servirán de medio de comunicación. En todo caso, se dispondrá de salas virtuales para la realización de este 7 2014, que le permitirían estar en contacto con sus hijos. El Juzgado concluyó que la madre de los menores es quién se encuentra velando por el cuidado, protección y bienestar de sus hijos y que el señor Mejía Blanco, al incumplir con su obligación alimentaria (artículo 129,13 del Código de la Infancia y la Adolescencia14), pierde el derecho a ser escuchado en las reclamaciones que pueda tener sobre la custodia y cuidado de los menores, así como en el ejercicio de otros derechos, por lo que la madre es quien tiene la potestad de decidir sobre el ingreso de los menores al establecimiento penitenciario15. La decisión no fue impugnada.

III. PRUEBAS EN SEDE DE INSTANCIA De las pruebas que obran en el expediente se destaca el registro de los familiares del señor Wilfredy Mejía Blanco, que de acuerdo al aplicativo SISPEC WEB CONSULTA VISITA DE INTERNO están autorizados por el INPEC para visitar al accionante en el establecimiento penitenciario donde este se halla recluido. En la lista figuran sus tres hijos junto con la señoras Martha Liliana García, Nelly Mejía Quintero, Eneris Mejía Romero, Luisa Argeny Amaya Parra, Viviana Mirantes Ariza y el señor Cristóbal Mejía

Quintero.

IV. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN Con el fin de tener certeza sobre el lugar de residencia de Martha Liliana García y obtener los elementos de juicio que permitan tomar una decisión de fondo, el Magistrado Sustanciador mediante auto del 19 de noviembre de

2015, resolvió decretar pruebas en los siguientes términos: “Primero.- ORDENAR al señor Wilfredy Mejía Blanco, que en el término de tres (3) días hábiles informe con claridad a la Corte Constitucional la dirección de residencia de la señora Martha Liliana García, la señora Nelly Mejía Quintero y el señor Cristóbal Mejía Quintero. Segundo.- ORDENAR al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga que, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, indique de forma clara si, de acuerdo a la normatividad vigente y el reglamento interno del penal los hijos menores del Señor Wilfredy Mejía Blanco se encuentran habilitados para visitar a su padre en el establecimiento penitenciario en compañía de su madre la señora Martha Liliana García y, en su ausencia, del señor Cristóbal tipo de visitas. Todos los servicios de Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones aquí descritos deberán ser autorizados y monitoreados por el Inpec (…)”. 13 “(…) Mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niño, niña o adolescente, no será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado personal ni en ejercicio de otros derechos sobre él o ella (…)”. 14 Ley 1098 de 2006. 15 Cuaderno principal, folios 43 a 45. 8 Mejía Quintero o la señora Nelly Mejía Quintero quienes son familiares tanto de los menores como del recluso. Tercero.- ORDENAR a la señora Martha Liliana García que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto

suministre copia del registro civil de sus hijos menores de edad cuyos nombres indica el señor Wilfredy Mejía Blanco en la acción de tutela por él presentada. Cuarto.- ORDENAR a la señora Martha Liliana García que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto suministre copia del acto administrativo, acta de conciliación o providencia judicial donde se haya fijado la cuota alimentaria a cargo del señor Wilfredy Mejía Blanco y, en caso de que la cuota haya sido fijada, prueba sumaria de que el señor Blanco no ha cumplido con la cuota alimentaria. Quinto.- ORDENAR al señor Wilfredy Mejía Blanco, que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto indique si en la actualidad cuenta con alguna fuente de ingresos, en caso afirmativo, el accionante debe proporcionar una relación de los mismos. Sexto.- ORDENAR a la señora Martha Liliana García, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, que suministre copia del acto administrativo, acta de conciliación o providencia judicial donde se haya determinado la custodia de los menores y se hubiere establecido el régimen de visitas de los hijos que tiene con el señor Wilfredy Mejía Blanco. Séptimo.- ORDENAR al señor Wilfredy Mejía Blanco que, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, indique si ha iniciado alguna acción administrativa o judicial distinta a la acción de tutela para obtener una reglamentación de visitas. Octavo.- ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario que verifique el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo

112A del Código Penitenciario y Carcelario por parte del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga en relación con las medidas de ambiente y seguridad que deben ser tomadas por el establecimiento para las visitas de los menores. En este sentido, el INPEC debe presentar, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, un informe donde dé cuenta del grado de cumplimiento de tales condiciones y mostrar fotografías del lugar dispuesto para las visitas de los menores de edad. Noveno.- ORDENAR al INPEC que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto indique el delito o los delitos por los cuales se encuentra privado de la libertad el señor Wilfredy Mejía 9 Blanco así como sí este ha estado previamente privado de la libertad por otros delitos diferentes a aquellos por los cuales se encuentra recluido actualmente”. Vencidos los términos correspondientes, no se recibieron las pruebas requeridas por ese tribunal, excepto la aclaración solicitada en la orden segunda de dicho Auto, la cual fue suministrada por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga, que indicó que los menores están habilitados para ingresar al penal en compañía de los adultos responsables relacionados en su respuesta: Nelly Mejía Quintero, Martha Liliana García Osorio y Edwin Hernández Rodríguez. No obstante, el Director del Establecimiento Penitenciario manifestó que los hijos del peticionario podrían ingresar a visitarlo siempre y cuando existiera autorización expresa de la señora Martha Liliana García por ser ella quien está a cargo de su custodia: “En aras de velar por la protección y seguridad de todos los menores

que ingresan a este penal a realizar la visita de su familiar, es necesario que estén debidamente autorizados por el padre a cargo de su custodia, o por su tutor legal, si así lo tuvieren, esto con el fin de garantizar que sea un adulto responsable quien se haga cargo de la tenencia y protección del menor, durante el tiempo en el que se lleve cabo la visita del interno”16. Por otro lado, la Sala de Revisión debe advertir que con el fin de garantizar el interés superior de los menores involucrados en el caso concreto, estimó apropiado el acompañamiento del Ministerio Público. En consecuencia, se ordenó, por medio de Auto del 9 de febrero de 2016, el acompañamiento de este proceso por parte de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, y la Defensoría Delegada para la Infancia, la Juventud y el Adulto Mayor. La Defensoría Delegada para la Infancia, la Juventud y el Adulto Mayor señaló que para la eventual autorización de visitas de los menores era necesario que se verificaran (i) las condiciones y garantías de seguridad en establecimientos penitenciarios señaladas en el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, (ii) el delito cometido por el accionante y (iii) que se tuviera en cuenta la opinión de los niños y niñas sujetos de las medidas que se llegasen a implementar. Esta delegatura indicó que si bien se debían proteger los derechos del accionante y sus hijos, este contaba con mecanismos para regular el procedimiento de visitas. Por su parte, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de

la Infancia, la Adolescencia y la Familia conceptuó que el amparo solicitado por el accionante debería ser concedido en aras de garantizar los derechos de los menores: 16 Respuesta presentada por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga en atención al auto proferido por el magistrado sustanciador en el proceso de revisión de la tutela con expediente T-5186964. 10 “La situación de privación de la libertad del señor Wilfredy Mejía Blanco, no puede configurarse en un factor habilitador para justificar el distanciamiento con sus hijos por cuanto ello significaría una limitación innecesaria, irrazonable y desproporcionada que: (i) no afecta el cumplimiento de la sanción sino por el contrario afianza la finalidad resocializadora de la misma; (ii) está plenamente justificada para mantener la unidad familiar que existe aún a pesar de la reclusión y (iii) posibilita el ejercicio efectivo del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella de sus hijos en los términos de prevalencia y de interés superior que constitucionalmente se les reconoce por su minoría de edad”. Asimismo, con el fin de garantizar que el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga cumpliera con los requisitos de seguridad establecidos en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993 y tener certeza de que el eventual ingreso de los menores no implicaría un riesgo para su integridad, esta delegatura ordenó a la Procuradora Judicial II de Familia No. 161 de Bucaramanga que realizara una visita a este lugar y elaborara un informe respectivo el cual será remitido a esta Corporación al momento de su recibo.

Teniendo en cuenta el material probatorio presente en el proceso así como la respuesta presentada por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga, la Sala procederá a pronunciarse sobre el asunto bajo estudio.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Según los hechos narrados por el tutelante, la vulneración de sus derechos fundamentales y los de sus hijos tiene como fuentes; (i) la negativa de la madre a llevarlos a visitarlo en el establecimiento penitenciario junto con la ausencia de autorización para que estos sean acompañados por un familiar y; (ii) la falta de gestión de las autoridades accionadas17 en el desarrollo de los trámites y actuaciones encaminados a que este pueda tener contacto con los menores. En consecuencia, corresponde a esta Corte determinar si tales 17 Con el término “autoridades accionadas”, se hace referencia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Seccionales Bucaramanga y Barrancabermeja, la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario Carcelario, la Dirección Regional Oriente del INPEC y el Director y a la Trabajadora Social del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bucaramanga. 11 actuaciones constituyen o no una vulneración del derecho fundamental a la unidad familiar del accionante y de sus hijos. Con la finalidad de resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes asuntos: (i) la procedencia de la acción de tutela contra las

autoridades públicas y en especial contra particulares cuando se esté ante una situación de indefensión; (ii) el derecho fundamental a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad; (iii) el derecho fundamental de los niños y de las niñas a tener una familia y a no ser separados de ella y la prevalencia de sus derechos fundamentales respecto a los demás y; (iv) se entrará a solucionar el caso concreto.

3. La procedencia de la acción de tutela contra las autoridades y en especial contra particulares cuando se está en presencia de una situación de indefensión.

El inciso primero del artículo 86 de la Constitución, que consagra la acción de tutela, dispone que toda persona podrá reclamar ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos se vean vulnerados o amenazados con la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. En este orden de ideas, resulta claro que cuando se trata de entidades estatales las cuales cuentan con los diferentes poderes y prerrogativas que les ha asignado el ordenamiento jurídico en los campos de su especialidad, la acción de tutela es procedente en cuanto a la calidad del sujeto pasivo. Esta legitimación pasiva, que es fácilmente verificable en el caso de las autoridades públicas, exige unos requisitos adicionales cuando la acción de tutela es presentada en contra de particulares, donde la regla general es que este mecanismo de protección constitucional es improcedente. No obstante, el precitado artículo constitucional dispone que este recurso de amparo también podrá interponerse cuando quiera que exista una vulneración por parte de los particulares en ciertos casos, que están delimitados por el artículo 4218 del

Decreto Estatutario 2591 de 199119. La acción de tutela procede de manera excepcional; (i) cuando el particular esté prestando un servicio público; (ii) cuando su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o; (iii) cuando el solicitante se encuentre en estado de subordinación o indefensión respecto del particular que podría estar amenazando o vulnerando sus derechos fundamentales. La tercera situación exige que el juez de tutela verifique la relación entre quien interpone la tutela y el sujeto que supuestamente amenaza o vulnera sus derechos fundamentales. 18 “La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización (…)”. 19 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 12 La subordinación, en el sentido común de la palabra, significa la “sujeción a la orden, mando o dominio de alguien”20. En este caso la persona está sujeta, en menor o mayor medida, a la voluntad de otra, como el trabajador a su empleador o el militar a su superior jerárquico por cuanto el no cumplir los mandatos y reglas establecidas por la parte dominante le puede acarrear consecuencias negativas al subordinado21. Distinto es el caso en que una persona se halla en estado de indefensión. En esta situación la parte indefensa no se ve obligada a cumplir los mandatos de otra sino que por diferentes motivos no cuenta con los medios materiales ni

jurídicos para sobreponerse efectivamente a las acciones u omisiones de la persona que está afectando negativamente sus intereses. Sobre este particular, esta Corporación manifestó lo siguiente: “Es decir, el estado de indefensión se manifiesta cuando la persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular, se encuentra inerme o desamparada, esto es, sin medios físicos o jurídicos de defensa, o cuenta con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental22. De allí que en cada caso concreto, debe el juez de tutela apreciar los hechos y circunstancias, con el fin de determinar si se está frente a una situación de indefensión, para que proceda la acción de tutela contra particulares23.”24 Surge entonces la obligación del Estado de proteger a quien se ve en la imposibilidad de hacer v