CC - T081-2021

Sentencia T-081/21

ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable NULIDAD POR PRETERMISION DE INSTANCIA-Legitimación para impugnar/NULIDAD POR PRETERMISION DE INSTANCIANo trámite de impugnación La Corte ha señalado que “se pretermite la segunda instancia en las hipótesis en que se niega o rechaza la impugnación con razones diferentes a la extemporaneidad del recurso de alzada o la carencia de legitimación del recurrente para interponer la citada herramienta procesal[,] (…) puesto que son causales reconocidas de forma expresa en el Decreto 2591 de 1991”. En cuanto a la legitimación para apelar el fallo proferido por el a quo, el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 determina que podrán presentarlo las partes o el Defensor del Pueblo. Cuando la accionada es una autoridad pública, expresamente destaca que el recurso podrá ser elevado por “el representante del órgano correspondiente”. La jurisprudencia constitucional ha precisado que “en el trámite de la acción de tutela la representación judicial de las entidades públicas no siempre debe ejercerse por su representante legal, pues se trata de garantizar el principio de informalidad que rige la procedencia del amparo constitucional. Así por ejemplo, es frecuente que dicha función la cumpla el jefe de la oficina jurídica del órgano estatal, tal y como lo reconoció esta Corporación en sentencia T-471 de 2001

y en Auto 265 de 2002”. PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE NULIDAD POR PRETERMISION DE IMPUGNACION-Juez debe valorar si es viable declarar nulidad ante vulneración definitiva de derechos fundamentales COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Triple identidad conlleva improcedencia ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Para que se configure temeridad debe evidenciarse la mala fe en el actuar del peticionario ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE TUTELA-Inexistencia para el caso

ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONCEPTOS DE LA ADMINISTRACION-Distinción

CARRERA ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITOJurisprudencia constitucional PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio rector del acceso a la función pública/PRINCIPIO DEL MERITO-Aplicación

CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Etapas

VACANCIA DEFINITIVA-Causales/VACANCIA TEMPORALCausales

CARRERA ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITOReglas para la provisión de vacantes, según modificación introducida por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 (i) el principio del mérito es el que garantiza la excelencia y profesionalización en la prestación del servicio público, para que responda y permita materializar los fines del Estado; (ii) la concreción de esta garantía constitucional se da a través de la provisión de los cargos de carrera administrativa por medio de procesos de selección o concursos públicos que son administrados, generalmente, por la CNSC; (iii) en el marco de estos

concursos se profieren unos actos administrativos denominados listas de elegibles, en las cuales se consignan en estricto orden de mérito los nombres de las personas que superaron las pruebas del proceso, con miras a ser nombrados en las vacantes ofertadas, en principio, estas solo podían ser utilizadas para proveer las vacantes definitivas que se abrieran en los empleos inicialmente convocados; (iv) no cabe alegar que existe un derecho adquirido, en la medida en que para que ello confluya se requiere acreditar que (a) la persona participó en un concurso de méritos; (b) que el nombre fue incluido en la lista de elegibles y (c) que existe una vacante definitiva para ser designado, por lo que los demás participantes tan solo tendrán una expectativa; (v) en el marco de la Ley 1960 de 2019 es posible extender una lista de elegibles vigente para proveer cargos equivalentes, esto es, que corresponda a la denominación, grado, código y asignación básica del inicialmente ofertado. EFECTOS DE SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISION-Efectos inter partes y efectos inter comunis/CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para darle efectos “Inter Pares” e “inter comunis” a sus providencias LISTA DE ELEGIBLES-Aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO COMO PRINCIPIO RECTOR DEL ACCESO AL EMPLEO PUBLICOAplicación en el tiempo de la ley 1960 de 2019 respecto del uso de la lista de elegibles En este tipo de controversias los jueces de tutela tienen la carga de revisar si,

en el marco de la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 la listas de elegibles en firme al momento de su entrada en vigor para que sean usadas en vacancias definitivas de cargos equivalentes no convocados, realmente se trata de un empleo que cumple con todas las características que han sido determinadas por la CNSC para tal efecto. De no hacerlo y ordenar el nombramiento a una persona con funciones esencialmente diferentes al cargo inicial por el que se concursó, puede resultar, como se mencionó, un sacrificio del principio constitucional del mérito. En efecto, no se cumpliría con una de las finalidades transversales de esta garantía superior como lo es contar con una planta de personal idónea y capacitada que presta sus servicios con experiencia y conocimiento en pro de los intereses generales. 2

Expedientes: T-7.787.552 y T-7.822.101

Asunto: Acciones de tutela instauradas por Rafael Eduardo Araujo Ibarra (T7.787.552) y Jessica Lorena Reyes Contreras (T-7.822.101) en contra de la

Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

Magistrado Ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos emitidos por los jueces de tutela en primera y segunda instancia, respecto de las acciones presentadas por el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra y la señora Jessica Lorena Reyes Contreras contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante, CNSC) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF).

I. ANTECEDENTES Los dos casos que a continuación se exponen contienen algunos elementos en común y otros que los diferencian. Los accionantes comparten: (i) el haber participado en el concurso abierto de méritos, realizado en 2016, que sirvió para proveer 2.470 empleos de distintos tipos en la planta de personal del ICBF1; (ii) el haber ocupado la segunda posición en la lista de elegibles; y (iii) el no haber sido nombrados porque para el cargo al que aspiraban solo se ofertó una vacante. Asimismo, comparten las mismas pretensiones, pues ambos piden al juez constitucional ordenarle a la CNSC y al ICBF proceder con su nombramiento en las vacantes actuales que están disponibles y que fueron creadas a través del Decreto 1479 de 2017. Vacantes que serían, en su interpretación, equivalentes a aquellas por las que aspiraron en la convocatoria inicial.

Para esto último pidieron usar las mismas listas de elegibles donde ocuparon el segundo lugar y aplicar de modo retrospectivo el artículo 6 de la Ley 1960 de 20192, según el cual, con tales listas podrán cubrirse “las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con

posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”. 1 Convocatoria No. 433 de 2016, cuyas condiciones se especificaron en el Acuerdo No. CNSC20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, emitido por la CNSC–. 2 “Por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”. 3 En ambos casos los jueces de instancia tutelaron sus derechos. Sin embargo, lo hicieron de modo distinto. A continuación, se exponen los hechos probados que se desprenden de cada uno de los expedientes, los resúmenes de los fallos de instancia que se revisan y las pruebas recogidas en sede de revisión. Caso 1. Expediente T-7.787.552:

1. Hechos probados. En el marco de la Convocatoria No. 433 de 20163 realizada por la CNSC, el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra se postuló para el empleo identificado con el Código OPEC No. 35880, denominado Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11. Surtidas las etapas del referido concurso, la CNSC, mediante Resolución No. CNSC-20182230052225 del 22 de mayo de 20184, que cobró firmeza el 6 de junio del mismo año5, adoptó la lista de elegibles para proveer una vacante en el empleo mencionado. El artículo 1 de la Resolución dispuso: “Conformar la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo identificado con el Código OPEC No. 35880, denominado Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11, ofertado en el marco de la

Convocatoria No. 433 de 2016 – ICBF, reglamentada por el Acuerdo No. 20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, así: Posición Tipo Documento Nombre Puntaje documento 1 CC 1068387330 JORGE LEONARDO 65,25

RIVERA MENDEZ 2 CC 1065630754 RAFAEL EDUARDO 63,23

ARAUJO IBARRA 3 CC 1065634621 CARLOS DAVID DIAZ 63,22

PINTO 4 CC 1065616649 LINDA CAROLINA 62,80

MENESES CADENA 5 CC 77105264 JOHANN ORLANDO 62,46

CASTRILLO RUIZ 6 CC 1062398687 KAREN MARGARITA 61,21

OJEDA CASTRO Haciendo uso de la lista de elegibles, por medio de la Resolución 7762 del 22 de junio de 2018, el ICBF nombró y posesionó a la persona que ocupó el primer lugar para la única vacante disponible6.

2. Con posterioridad a la Convocatoria No. 433 de 2016, a través del Decreto 1479 del 4 de septiembre de 2017, el Presidente de la República modificó la planta de personal de carácter permanente del ICBF y creó, en la Regional Cesar, otro empleo con las mismas características y condiciones de aquél por el que había concursado el señor Rafael Eduardo Araujo Ibarra. Esta 3 Folios 52 al 78 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. La Convocatoria 433 de 2016 fue realizada mediante el Acuerdo No. CNSC-20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, en el cual se

establecieron las reglas correspondientes para proveer las vacantes ofertadas. 4 Folios 79 al 81 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 5 Según comunicación remitida por la CNSC a esta Corte, vía correo electrónico, el 11 de noviembre de 2020. 6 Una copia de esta resolución fue aportada por el ICBF a esta Corte, vía correo electrónico, el 11 de noviembre de 2020. 4 nueva vacante fue ocupada transitoriamente, en encargo, por otra persona. De esto fue informado el accionante a través de una respuesta que el ICBF dio a una de sus peticiones7.

3. El 11 de junio de 2018, el tutelante preguntó a la CNSC si en razón de ese nuevo cargo creado, tendría derecho a ser nombrado en él por ocupar el segundo lugar en la lista de elegibles. En respuesta, la entidad cuestionada le informó que: “una vez agotadas las listas de elegibles para cada ubicación geográfica de un mismo empleo, se consolidará la lista general que será usada en estricto orden de mérito para proveer las vacantes que no se puedan cubrir con la lista territorial, previa realización de una audiencia de escogencia de plaza de conformidad con el procedimiento establecido en la Resolución 3265 de 2010. Así mismo dichas listas serán utilizadas para proveer las nuevas vacantes que surjan durante su vigencia en los mismos empleos convocados”8.

4. El accionante instauró, el 13 de julio de 2018, una acción de tutela solicitando al juez constitucional ordenar al ICBF y a la CNSC que hicieran

uso de la lista de elegibles en la que ocupó el segundo lugar para proveer la vacante creada con el Decreto 1479 de 2017. Con todo, el Juzgado Segundo de Familia de Valledupar (Cesar) y el Tribunal Superior del Distrito Judicial del mismo circuito9, estimaron, en primera y segunda instancia, que el recurso de amparo era improcedente.

5. En concreto, el Tribunal sostuvo, en esa oportunidad, que en tanto lo pretendido por el señor Araujo Ibarra era obtener, por parte de las entidades demandadas, el uso de la lista de elegibles de la que había hecho parte con el objeto de ser nombrado en el ICBF, lo que le correspondía era acudir a la acción de cumplimiento y no a la de tutela. A esto se sumó que no se advertía, para ese momento, ningún perjuicio irremediable, pues, en cualquier caso, tal lista tenía vigencia de 2 años10.

6. Entretanto, el 17 de octubre de 2018, solicitó nuevamente a la CNSC información sobre su eventual nombramiento. Esa entidad le manifestó, entre otras cosas: “(…) que las nuevas vacantes surgidas con ocasión de la expedición del Decreto 1479 del 04 de septiembre de 2017, serán provistas con las listas de elegibles conformadas para los empleos ofertados inicialmente en la Convocatoria 433 de 2016, durante la vigencia de estas, a través de lista territorial (ya conformada) o de lista general que conformará la CNSC en estricto orden de mérito, tomado (sic) en cuenta los puntajes obtenidos por cada uno de los elegibles”11.

7. Con todo, sostuvo que la CNSC cambió de postura. Esto con la emisión

de la Resolución 20182230156785 del 22 de noviembre de 201812, en virtud de la cual se revocó el artículo 4 común, contenido en las Resoluciones por las 7 Folio 82 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 8 Una copia de esta respuesta fue aportada por el accionante a esta Corte, vía correo electrónico, el 6 de noviembre de 2020. 9 Fecha de la providencia: 27 de noviembre de 2018. 10 Folios 168 a 171 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 11 Folios 85 y 86 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 12 Una copia de este Acto Administrativo se encuentra en el anexo 06 del CD1 del Expediente T-7.822.101. 5 que se conformaron las listas de elegibles en el marco de la Convocatoria No. 433 de 201613. El artículo derogado disponía que, una vez agotadas las listas de elegibles para cada ubicación geográfica de un mismo empleo, se consolidaría una lista general, en estricto orden de mérito, para proveer las vacantes que no se pudieran cubrir con la lista territorial. Asimismo, establecía que esa lista de elegibles sería utilizada “para proveer las nuevas vacantes que surjan durante su vigencia en los mismos empleos convocados”14.

8. El 6 de diciembre de 2018, el accionante preguntó nuevamente a la CNSC, si haría uso de la lista de elegibles No. 20182230052225 del 22 de mayo de 2018, a efectos de proveer la vacante creada con el Decreto 1479 de

2017. La entidad le informó que, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia SU-446 de 2011, es imposible “realizar uso de listas de elegibles para plazas o vacantes diferentes a las inicialmente ofertadas, pues hacerlo, implica un desconocimiento a las reglas de la convocatoria”15.

9. Sin que se hubiere efectuado el nombramiento requerido, el Congreso de la República expidió la Ley 1960 de 2019. A partir de esta norma se

modificaron algunas reglas para proveer empleos en la carrera administrativa. El artículo 6, en concreto, dispuso lo que sigue: “ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: // “ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende: // 1. (…) // 2 (…) // 3 (…) // 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad” (énfasis propio).

10. Como resultado de lo anterior, algunas personas que se encontraban en las listas de elegibles creadas con ocasión de la Convocatoria 433 elevaron solicitudes ante la CNSC con el fin de que fueran nombrados en las plazas vacantes de empleos equivalentes a los que habían concursado inicialmente16.

Frente a esta consulta, el 1 de agosto de 2019 la entidad profirió el Criterio Unificado “Lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2017”, con el fin de resolver cuál sería el ámbito de aplicación de las listas expedidas antes de la Ley 1960 de 201917. Al respecto, la CNSC explicó que con el texto de la Ley 909 de 2004 las listas de elegibles “solo podrían ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generaran en los mismos empleos 13 Entre ellas, la Resolución No. CNSC-20182230052225 del 22 de mayo de 2018 (supra 1). 14 Folios 79 al 81 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. Resolución No. CNSC20182230052225 del 22 de mayo de 2018, artículo 4. 15 Una copia de esta respuesta fue aportada por la CNSC a esta Corte, vía correo electrónico, el 11 de noviembre de 2020. 16 Anexos 11, 12 y 14 del CD1 del Expediente T-7.822.101. Se allegó copia de una petición presentada por 12 personas que habían concursado para distintos cargos ofertados en la Convocatoria 433 de 2016, en la que se solicitaba realizar una aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, con miras a que fueran nombrados en los cargos de las vacantes definitivas que surgieran en vigencia de las listas de elegibles en las que habían sido incluidos. 17 Folios 164 y 165 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 6 inicialmente provistos. (…) Por el contrario, la nueva estructura normativa

prevista en la ley que nos ocupa, como en la que promulgó el plan nacional de desarrollo hizo sustanciales modificaciones a los procesos de selección, variaciones estas que aplicarán para futuros procesos de selección y no para los que se finalizaron o se encuentran en curso. Sobre este punto es necesario indicar que la lista de elegible hace parte del proceso de selección que culmina con la provisión en carrera administrativa luego de agotar el periodo de prueba”18. En consecuencia, la Comisión consideró que las listas de elegibles vigentes para el 27 de junio de 2019, así como las que hubiesen sido incluidas en los acuerdos de convocatoria, se rigen por las reglas previstas antes de la Ley 909 de 2004. Sobre todo, dado que, “En el diseño y desarrollo de las pruebas escritas, se tienen en cuenta los temas particulares del empleo que se oferta, y los resultados obtenidos mediante su aplicación dependen por completo del grupo de personas evaluadas, dado que los parámetros de medición surgen de las especificidades que se presentan en cada grupo. // En este caso, aunque producto de la calificación de diferentes OPEC’s se obtengan puntajes similares, estos no son comparables entre sí porque las características referidas a cada grupo tienen sentido únicamente para ese grupo de referencia. // Con el enfoque dado en la Ley 1960 de 2019, los procesos de selección deberán se[r] estructurados considerando el posible uso que la lista pueda hacerse para otros empleos equivalentes, con el objeto de lograr que ellos sean comparables desde el mismo proceso de selección”19.

11. Con posterioridad a este criterio, el actor solicitó al ICBF20 y a la

CNSC21, por separado, la aplicación retrospectiva, en su favor, del enunciado normativo citado. Para tal efecto, pidió que la lista de elegibles de la que hacía parte se tuviera en consideración al momento de proveer el cargo vacante que había sido creado con el Decreto 1479 de 2017.

12. Ante este panorama, y sin haber recibido respuesta de fondo a las peticiones antedichas, el tutelante acudió al juez constitucional. Lo hizo el 13 de septiembre de 201922 y allí solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a la confianza legítima. En consecuencia, requirió ordenar a las entidades accionadas (i) aplicar de manera retrospectiva el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019; y (ii) nombrarlo, en periodo de prueba, en el cargo denominado Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11, que se encuentra vacante en el Centro Zonal de Valledupar –según información aportada por el ICBF– 18 Folios 164 y 165 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 19 Folios 164 y 165 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 20 Folios 95 al 101 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. Obra copia del derecho de petición presentado al ICBF el 15 de agosto de 2019. El mismo fue recibido por la entidad ese mismo día, vía correo electrónico. 21 Folios 89 al 100 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. Obra copia del derecho de petición

presentado al CNSC el 20 de agosto de 2019. El mismo fue recibido por la entidad ese mismo día, vía correo electrónico. 22 Folio 1 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. Obra copia del acta individual de reparto. 7 haciendo uso de la lista de elegibles en la que ocupó el segundo lugar23. De manera subsidiaria, exigió ser nombrado en dicho cargo en provisionalidad.

13. Trámite procesal. El Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, mediante proveído del 17 de septiembre de 2019, admitió la tutela24. Asimismo, ofició a las accionadas para que dieran respuesta a los hechos expuestos a fin de ejercer su derecho de defensa.

14. Contestación de la parte accionada. El representante de la CNSC, en escrito del 24 de septiembre de 201925, informó al despacho de instancia que

(i) en tanto el accionante había instaurado una acción de tutela previa, fallada en contra de sus intereses, había tenido lugar el fenómeno de la temeridad; (ii) que el concurso en el que participó el tutelante había sido diseñado para proveer una sola vacante, ocupada por quien obtuvo el primer lugar; (iii) que de conformidad con la normatividad vigente al momento en que se realizó el proceso de selección, era claro que las listas de elegibles podían usarse para proveer las vacantes que generen “los empleos inicialmente convocados, pero no otros distintos”; (iv) que si se ordenara nombrar al actor en una plaza no contemplada en el proceso del que se hizo partícipe, se desnaturalizarían los

principios de mérito, igualdad, legalidad, transparencia y objetividad que gobiernan este tipo de trámites; y (v) que no es posible aplicar de manera retrospectiva la Ley 1960 de 2019 porque, como lo dispone el artículo 7 de la misma, “rige a partir de su publicación”. Sobre esto último citó el Criterio Unificado “Lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, emitido por la propia CNSC. La Oficina Jurídica del ICBF, por su parte, en comunicación del 25 de septiembre de 201926, coincidió con la postura esgrimida por la CNSC, al señalar que la Ley 1960 de 2019 solo rige a partir del 27 de junio de ese año (fecha de su expedición) y que las listas de elegibles solo pueden ser utilizadas para proveer cargos ofertados en la respectiva Oferta Pública de Empleos de Carrera (en adelante, OPEC). Así, en tanto el cargo que pretende el actor no fue ofertado en el proceso de selección donde ocupó el segundo lugar, no es posible asignárselo. Finalmente, cuestiona la procedencia de la acción. Señala que, primero, carece de inmediatez porque la lista de elegibles en la que figura el tutelante cobró firmeza el 6 de junio de 2018. Segundo, no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues estas mismas pretensiones pueden ser discutidas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad simple que, entre otras cosas, permite la solicitud de medidas cautelares.

15. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Treinta Penal del Circuito

con Funciones de Conocimiento de Medellín, en sentencia del 30 de septiembre de 2019, tuteló los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenó al ICBF nombrar y posesionar en periodo de prueba al tutelante en el cargo Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11. Como fundamento, el juez explicó que (i) no se había configurado temeridad alguna, en tanto la promulgación de la Ley 1960 de 2019 constituía un nuevo 23 Folios 2 al 49 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 24 Folio 140 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 25 Folios 157 al 160 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 26 Folios 173 al 183 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 8 hecho que no había sido previsto al fallar la primera tutela presentada por el actor; (ii) no se desconoció el principio de inmediatez porque, aunque la lista de elegibles tomó firmeza en junio de 2018, lo cierto es que con posterioridad se presentaron una serie de peticiones, en virtud de las cuales solicitó su nombramiento; (iii) la vía contenciosa administrativa no permite la protección efectiva de los derechos invocados y, al contrario, dilata la eventual trasgresión; y (iv) la Ley 1960 de 2019 debe ser aplicada de forma retrospectiva, en tanto el proceso de selección nació bajo el gobierno de una ley anterior, pero sus efectos no se habían consolidado para cuando entra en vigencia la norma aludida27.

16. Rechazo de la impugnación formulada por las entidades

accionadas. La Sala Constitucional de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en auto del 25 de octubre de 2019, rechazó la impugnación que presentó el ICBF porque –según señaló esa autoridad judicial– quien la radicó no acreditó ser el representante de la entidad. Asimismo, rechazó la instaurada por la CNSC, dado que contra aquella no se profirió orden alguna, de manera que no estaba legitimada para impugnar28. El ICBF presentó un recurso de súplica contra la decisión anterior. El mismo fue negado en auto del 14 de noviembre de 2019, porque, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 331 del Código General del Proceso, el solicitante tenía hasta el 5 de noviembre de 2019 para interponerlo, y lo hizo de modo extemporáneo, esto es, el 7 del mismo mes29. Caso 2. Expediente T-7.822.101:

17. Hechos probados. La señora Jessica Lorena Reyes Contreras también participó en la Convocatoria 433 de 2016, realizada por la CNSC30.

Específicamente, optó por el empleo identificado con el Código OPEC No. 39958, denominado Profesional Universitario, Código 2044, Grado 8. Luego de que se surtieran las etapas del concurso, la CNSC, mediante Resolución No. CNSC-20182230040835 del 26 de abril de 201831, publicada el 30 de abril siguiente y que quedó en firme el 9 de junio del mismo año32, adoptó la lista de elegibles para proveer una vacante en el empleo mencionado. El artículo 1 de la Resolución se transcribe a continuación33:

“Conformar la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo identificado con Código OPEC No. 39958, denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 8, ofertado en el marco de la Convocatoria No. 433 de 2016-ICBF, reglamentada por el Acuerdo No. 20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, así: Posición Documento Documento Nombre Puntaje 1 CC 66853033 ISABEL CRISTINA 78,25 MOSQUERA TORRES 27 Folios 188 al 195 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 28 Folios 281 al 290 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 29 Folios 320 al 323 del cuaderno principal del expediente T-7.787.552. 30 Anexo 02 del CD1 del expediente T-7.822.101. 31 Anexo 04 del CD1 del expediente T-7.822.101. 32 Anexo 03 del CD1 del expediente T-7.822.101. 33 Artículo 1 de la Resolución No. CNSC-20182230040835 del 26 de abril de 2018. 9 2 CC 1061699559 JESSICA LORENA 70,01

REYES CONTRERAS 3 CC 39577805 ROCIO MOLINA 66,37

RAMÍREZ 4 CC 29105796 MARIA FERNANDA 55,14

SEMANATE CABRERA Haciendo uso de la lista de elegibles, por medio de la Resolución 6501 del 25 de mayo de 2018, el ICBF nombró y posesionó a la persona que ocupó el

primer lugar en el empleo vacante34. El perfil de este empleo era “Trabajo social” y la dependencia y ubicación geográfica era “Grupo de Protección Cali” 35.

18. Posteriormente, el Decreto 1479 de 2017 creó 49 cargos correspondientes a la denominación Profesional Universitario, Código 2044, Grado 836. Sin embargo, la tutelante no fue nombrada en ninguno de ellos.

Según informa, esto ocurrió porque la Resolución 20182230156785 del 22 de noviembre de 201837, derogó el artículo 4 de la Resolución que conformó la lista de elegibles donde ocupaba el segundo lugar38. La derogatoria obedeció a que las reglas de los concursos son invariables y a que el artículo 62 del Acuerdo No. CNSC-20161000001376 del 5 de septiembre de 2016 dispuso que “[l]as listas de elegibles solo se utilizarán para proveer los empleos reportados en la OPEC de esta Convocatoria, con fundamento en lo señalado en el Decreto 1894 de 2012, mientras este se encuentra vigente”39.

19. Luego se expidió la Ley 1960 de 2019. Como ya se indicó (supra 9 y 10) el artículo 6 de esa norma dispuso que las listas de elegibles tendrían una vigencia de 2 años y que, durante ese periodo, podrían ser usadas para cubrir las “vacantes definitivas” de los cargos que, siendo equivalentes, no hayan sido objeto de convocatoria y surjan con posterioridad. Con todo, el alcance de ese enunciado normativo fue objeto de estudio por parte de la propia CNSC que, en sesión del 1 de agosto de 2019, sostuvo que la referida Ley solo sería

aplicable a “los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria fueron aprobados con posterioridad [a ella]”. No siendo posible, entonces, su aplicación retrospectiva40. 34 Anexo 05 del CD1 del expediente T-7.822.101. 35 Anexo 05 del CD1 del expediente T-7.822.101. Artículo 1 de la Resolución 6501 del 25 de mayo de 2018, proferida por el ICBF. 36 “Por el cual se suprime la planta de personal de carácter temporal y se modifica la planta de personal de carácter permanente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “Cecilia de la Fuente de Lleras” y se dictan otras disposiciones”. Anexo 08 del CD1 del expediente T-7.822.101. Decreto proferido por el Presidente de la República. 37 Anexo 06 del CD1 del expediente T-7.822.101. Resolución No. CNSC-20182230156785 del 22 de noviemb