CC - T082-2017

NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 218 del 5 de mayo de 2017, el cual se anexa en la parte final de la presente providencia, se corrige el numeral cuarto de su parte resolutiva, en el sentido de indicar que el último salario del actor equivalía a 6.7 SMLMV aproximadamente y no, a 8.1 SMLMV como erradamente se registró

Sentencia T-082/17

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESEvolución jurisprudencial respecto al reemplazo de la expresión "vía de hecho" por la de "causales genéricas de procedibilidad" ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O

SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Se configura cuando se presentan identidades procesales como objeto, causa petendi e identidad de partes

COSA JUZGADA LABORAL

DERECHO A LA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Alcance El derecho a la indexación de la primera mesada pensional: i) es fundamental; ii) se predica de todo tipo de pensiones, es decir, tiene carácter universal y iii) por regla general, la acción de tutela es procedente para buscar su protección. Así mismo que, iv) la prescripción se predica de las

mesadas pensionales indexadas y nunca del derecho; v) el régimen prescriptivo, por regla general, es el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo y vi) por vía excepcional, se aplica un régimen prescriptivo diferenciado a las indexaciones que se den sobre pensiones causadas antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, que es el establecido en la sentencia SU-1073 de 2012. Por último, vii) la fórmula matemática que unificadamente se usa para hacer el cálculo de la indexación es la establecida por la sentencia T-098 de 2005. 2 INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Y TERMINO DE PRESCRIPCION-Reglas, según sentencia SU1073/12 para pensiones reconocidas con anterioridad a la Constitución de 1991 INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Y TERMINO DE PRESCRIPCION-Reglas, según sentencia T-098/05 para pensiones reconocidas después de la vigencia de la Constitución de 1991 DERECHO A LA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Orden al Banco BBVA indexar la primera mesada de la pensión de jubilación del tutelante, con observancia de la fórmula establecida en la sentencia T–098 de 2005

Referencia: Expediente T-5675262

Acción de tutela promovida por Álvaro Édgar Ángel Cano contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y otros

Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal Asunto: Derecho al acceso a la administración de justicia y el fenómeno

de la cosa juzgada. Defecto sustantivo. Indexación de primera mesada pensional.

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C. trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Aquiles Arrieta Gómez, y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo dictado en segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 28 de junio de 2016, que confirmó la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de esa misma Corporación el 18 de abril de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por Álvaro 3 Édgar Ángel Cano, contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y otros. El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo la Corte Suprema de Justicia, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 27 de septiembre de 2016, la Sala número 9 de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para revisión1.

I. ANTECEDENTES El 4 de diciembre de 2015, el señor Álvaro Édgar Ángel Cano promovió acción de tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, al considerar vulnerados sus

derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de defensa, así como al mínimo vital, a la seguridad social y “de la tercera edad”. Lo anterior, a raíz de los autos proferidos por las instancias judiciales accionadas, que declararon la cosa juzgada dentro de un proceso ordinario laboral iniciado por él, con el fin de solicitar la indexación de su primera mesada pensional. En opinión del accionante, las providencias judiciales constituyen una “flagrante VÍA DE HECHO” que menoscaba sus derechos al debido proceso y de defensa. Lo anterior, pues no se configuraron los presupuestos para la declaratoria de cosa juzgada en el caso propuesto por él. Por ende, solicitó que se deje sin efectos los referidos autos y, en consecuencia, se ordene al “juzgado laboral competente” iniciar el trámite procesal que le permita discutir el monto de su primera mesada pensional.

A. Hechos y pretensiones

1. El accionante nació el 6 de febrero de 1932 y en la actualidad cuenta con 85 años2. Estuvo vinculado laboralmente al Banco Ganadero, hoy BBVA Colombia SA, desde el 20 de septiembre de 1963 hasta el 6 de agosto de 1984, cuando se desempeñó como Gerente de la sucursal de Tame, Arauca3.

Afirma que una vez cumplió 60 años, presentó ante el Instituto de Seguros Sociales -ISSsolicitud para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez. Sin embargo, mediante la Resolución Nº 005181 del 7 de junio de 1993, el ISS negó la prestación reclamada, al argumentar que el accionante no reunía

las semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (D. 758/90); es decir, 1000 semanas de cotización4. Debido a lo anterior, el 28 de febrero de 2002 el accionante solicitó al Banco 1 Este caso fue insistido por el Defensor del Pueblo en uso de las facultades otorgadas por la Constitución (art.86 y 282) y el Decreto 2191 de 1991 (art. 33). Folios 3 a 11 cd. Corte. 2 Folio 16 cd. 1. En el cual consta fotocopia de la cédula de ciudadanía del accionante. 3 Folios 70 y 71 ib. Certificaciones de tiempos de servicios laborales por el accionante para el Banco Ganadero expedidas por esa entidad el 20 de octubre de 1995 y el 11 de noviembre de 2003, respectivamente. 4 Folio 63. Resolución Nº 005181 de 1993, mediante la cual el ISS niega el derecho pensional del accionante. Allí se indica que el actor cotizó 629 semanas durante toda su historia laboral. 4 Ganadero el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación5, ya que esa era la entidad responsable del pago de su pensión, por no haber cotizado la totalidad del tiempo trabajado por él al ISS. Esa petición fue negada por la entidad bancaria debido a que, según esa institución, “la pensión a la que tendría derecho es la de vejez, la cual está a cargo exclusivo del Instituto de Seguros Sociales”6.

2. Por esa negativa, el tutelante inició un proceso laboral ordinario contra el Banco Ganadero (BBVA) para solicitar su pensión de jubilación, ya que

consideraba que sí cumplía todos los requisitos legales7. El Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, “en cabeza del Juez Álvaro Salazar Hernández”, conoció en primera instancia esa solicitud y mediante sentencia del 8 de junio de 2004, absolvió a la entidad bancaria debido a que no encontró probada la obligación en el pago de la pensión. Así mismo, condenó en costas al aquí accionante8. Tal decisión fue apelada por el actor y conocida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia9. Ese ente judicial profirió sentencia el 8 de junio de 200710, en donde revocó el fallo de primera instancia y condenó al Banco BBVA a pagar una pensión de jubilación a favor del demandante, “en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente”11. Según argumenta el actor, el Tribunal no pudo establecer un monto superior de la pensión ya que, al parecer, “la parte demandada no aportó las certificaciones laborales y sueldos devengados a la fecha de mi retiro del Banco”12. Contra esa decisión, tanto el accionante como el Banco BBVA interpusieron el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia, sin embargo, sólo fue admitido el escrito de la entidad. Finalmente, mediante decisión del 13 de marzo de 2012, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no casó el fallo recurrido13.

3. El tutelante manifiesta que, una vez en firme la decisión del Tribunal, solicitó al Banco BBVA la reliquidación e indexación de su primera mesada

pensional. Lo anterior, en tanto su último salario devengado como Gerente de la sucursal de Tame, Arauca, era muy superior al salario mínimo legal vigente en 1984. Según se indica en la acción de tutela, esa petición nunca obtuvo respuesta por parte de la entidad bancaria. 5 Folios 64 a 66 ib. Derecho de petición presentado por el accionante ante el Banco Ganadero. 6 Folios. 68 a 69 ib. Respuesta dada al accionante por parte del Banco Ganadero. 7 Folios 56 a 62 ib. Demanda laboral ordinaria presentada, mediante apoderado, por el accionante contra el Banco Ganadero, en la cual se anexa una certificación de los tiempos laborados por el actor al Banco, pero que no fueron cotizados por esa entidad bancaria al ISS. 8 Folios 17 a 21 ib. Sentencia del 8 de junio de 2004, proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso laboral ordinario iniciado por el actor contra el Banco Ganadero, hoy BBVA. 9 Folio 43 ib. Asunto enviado al Tribunal Superior de Antioquia, procedente del Tribunal Superior de Bogotá. 10 Folios 43 a 55 ib. Sentencia del 8 de junio de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Antioquia dentro de proceso laboral ordinario iniciado por el accionante contra el Banco Ganadero, hoy BBVA. 11 Folio 4 ib. 12 Folio 4 ib. 13 Folios 22 a 42. Auto del 13 de marzo de 2012 proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por medio del cual no se casa la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia. 5 Debido a lo anterior y en virtud del carácter imprescriptible de los derechos

pensionales, el accionante presentó una nueva demanda ordinaria laboral contra el Banco BBVA, a través de la cual buscaba la indexación de su primera mesada pensional.

4. Esa demanda le correspondió por reparto al Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, “en cabeza del mismo Juez Álvaro Salazar Hernández”. Dentro de ese proceso, en la audiencia de conciliación fijada para el 8 de septiembre de 2015, se dictó auto de terminación del proceso debido a la prosperidad de la excepción previa de cosa juzgada alegada por el Banco BBVA14.

El actor instauró recurso de apelación contra ese auto que fue conocido por el Tribunal Superior de Bogotá. Mediante audiencia celebrada el 12 de noviembre de 2015, se confirmó la decisión de primera instancia15.

B. Fundamentos de la acción de tutela

5. El tutelante estima que las providencias judiciales proferidas por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de esa misma ciudad constituyen una “flagrante VÍA DE HECHO”, dado que con la presentación de la segunda demanda laboral ordinaria no se configuraron los elementos necesarios para decretar la cosa juzgada.

Explica que si bien existe identidad de partes frente a la primera demanda laboral, el objeto y la causa de ambas son diferentes. En la segunda demanda se solicitó el reajuste de la mesada pensional, asunto que no fue objeto de debate sustancial ni probatorio en el primer proceso. Aduce que la anterior afirmación se puede revalidar a partir de la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia en donde se explicó que debido a la ausencia probatoria, se decreta

una presunción legal para determinar el monto de la pensión, así: “no se conoció valor superior a aquél que permitiera dar aplicación al porcentaje de que trata el artículo 23 del Decreto 758 de 1990”16. El solicitante indica que las providencias atacadas incurrieron en una “equivocada apreciación y valoración al suponer los presupuestos del proceso actual y del primigenio” en tanto “no supieron avizorar cuáles pretensiones fueron debatidas y sí coincidían realmente”17. Sostiene que los autos que decretaron la cosa juzgada no fueron fruto de una “cuidadosa y responsable ponderación”, actuación que era la esperada de las autoridades judiciales. Explica que un examen cuidadoso y responsable de las sentencias del primer proceso ordinario arrojaba como resultado que nunca se pudo discutir el monto de la pensión ni el reajuste de la primera mesada pensional, ya que el 14 Folio 15 ib. En el cual se encuentra un CD con la grabación de la audiencia llevada a cabo por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá el 8 de septiembre de 2015. 15 Folio 15 ib. En el cual se encuentra un CD con la grabación de la audiencia llevada a cabo por el Tribunal Superior de Bogotá el 12 de noviembre de 2015. 16 Folio 6 ib. 17 Folio 6 ib. 6 problema jurídico central estaba en determinar el derecho como tal y la obligación de pago en cabeza del Banco BBVA. Insiste en que las partes no tuvieron la oportunidad de debatir el valor de la primera mesada pensional.

6. Adicional a lo anterior, argumenta que el Juez 28 Laboral del Circuito de

Bogotá incurrió en “VÍAS DE HECHO, al cometer las siguientes irregularidades en la audiencia celebrada el día 8 de septiembre de 2015”18. Narra que el Juez se encontraba en la causal segunda de recusación debido a que fue el mismo que negó la pensión del accionante en primera instancia, cuando se surtió el proceso laboral anterior, sin embargo no se declaró impedido. Afirma que en la referida audiencia el Juez no dejó constancia de su nombre, razón por la cual su apoderada no pudo presentar la recusación del funcionario judicial. Adicional a lo anterior, alega que “en ningún momento se dio traslado a mi apoderada de la excepción presentada como Cosa Juzgada, sino que entr[ó] a resolver de fondo, vulnerando de forma frontal el debido proceso”19. Argumenta que, debido a esa situación, es claro que el Juez no pidió el proceso anterior para revisarlo, sino que declaró la cosa juzgada a partir del “acelerado argumento que [el reajuste pensional] había sido objeto de una pretensión” propuesta en la primera demanda laboral. El accionante insiste en que la cosa juzgada no podía ser planteada a partir de la proposición de la pretensión, sino que la misma sólo se configura cuando el asunto fue realmente objeto del debate judicial. Indica que el juez “erradamente” afirmó que la pensión concedida tuvo un monto de un salario mínimo legal mensual vigente “como quiera que el demandante no probó un monto superior”20. Según el accionante, el error judicial se da porque en ningún momento se dio el debate probatorio sobre los factores salariales que devengaba el demandante.

7. En cuanto a la audiencia llevada a cabo ante el Tribunal Superior de Bogotá, el accionante precisa que también se presentaron “errores de hecho”, porque los Magistrados tenían conocimiento de la causal de recusación y no la decretaron. Adiciona que en la audiencia la Magistrada ponente manifestó que el accionante no instauró el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia en el primer proceso laboral, lo cual demuestra que la Sala desconocía el proceso del que presuntamente emerge la cosa juzgada. Ello en tanto “a folios 233, 234, 235, 236 del citado proceso se constata todo lo contrario, que mi abogado Anzola, quien me representaba para ese entonces, sí tuvo reparos con respecto a la decisión tomada, otra cosa es que no haya sido concedido”21. 18 Folio 7 ib. 19 Folio 8 ib. 20 Folio 8 ib. 21 Folio 10 ib. Adicionalmente se anexan como pruebas la presentación y la negación del recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia. Así mismo se anexa el recurso de reposición y subsidio de apelación contra esa negación. Folios 79 a 83 ib.

7 Alega que su apoderada sólo tuvo 3 minutos en la intervención ante el Tribunal, lo cual también considera una violación de su derecho a la defensa. A pesar de ese tiempo, precisa que su apoderada advirtió las irregularidades procesales denunciadas, pero las mismas fueron pasadas por alto por parte de los Magistrados.

8. Aunado a todo lo anterior, el accionante pone de presente que se encuentra

en una precaria situación económica, dado que desde que terminó su relación laboral con el Banco Ganadero “nunca más pud[o] acceder a un empleo digno”, por tanto subsistió de manera independiente hasta que cumplió la edad requerida para solicitar la pensión. Afirma que actualmente subsiste gracias a la caridad de sus allegados y de la pensión de un salario mínimo legal que le fue reconocida por el Tribunal Superior de Antioquia. Anexa comprobante de pago de la pensión por valor de $616.000 pesos, que con descuentos a seguridad social reporta un valor neto pagado de $542.080 pesos22. Sostiene que en la actualidad no puede trabajar y que paga arriendo, además debe sufragar sus gastos de alimentación, vestuario, servicios y compra de medicamentos no cubiertos por el POS. Anexa copia del contrato de arrendamiento de una casa por valor mensual de $500.000 pesos y de su Certificado de Ingresos y Retenciones de 2013, en el cual se acreditan ingresos brutos anuales por valor de pago de pensiones de $8.843.00023. Afirma que “es imposible llevar una vida en condiciones dignas con el salario mínimo… y que no es el valor justo que debería estar devengando dada la negligencia de la propia demandada, quien hoy excepciona cosa juzgada para seguir evadiendo responsabilidad”24.

9. Manifiesta que para obtener el reconocimiento de esa pensión mínima tuvo que “trasegar por más de 10 años ante los despachos judiciales, ya que por negligencia de la misma entidad bancaria quien no pagó las cotizaciones correspondientes al Sistema General de Pensiones… no me fue posible

acceder a la prestación a través del Instituto de los Seguros Sociales – ISS, por insuficiencia de semanas cotizadas”25. Indica que es “un anciano de 83 años de edad” que aún sigue solicitando ante los despachos judiciales su derecho a una pensión digna, debido a que por las circunstancias del proceso laboral inicial, nunca se le dio la oportunidad de debatir la indexación de la primera mesada pensional.

10. En esa medida, solicita que: i) se tutelen sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de defensa, así como al mínimo vital, a la seguridad social y de la tercera edad. ii) Se deje sin efectos el auto proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el dictado por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de la misma ciudad, a través de los cuales se decretó la cosa juzgada. iii) Y como consecuencia de lo anterior, 22 Folio 86 ib. 23 Folio 85 y 87 ib. 24 Folio 5 ib. 25 Folio 2 ib. 8 se ordene al “juzgado laboral competente” iniciar un nuevo trámite, en el cual se le concedan todas las garantías procesales para discutir el monto de su primera mesada pensional.

II. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió la presente acción de tutela26, ordenó correr traslado a los entes judiciales demandados y vinculó a esta actuación al Banco BBVA, a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, al Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá,

a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y a todas las partes e intervinientes en los procesos anteriores relacionados con esta acción de tutela27. Así mismo, solicitó, en calidad de préstamo, el expediente contentivo de proceso laboral que fue archivado debido a la configuración de la cosa juzgada28.

A. Respuesta de las entidades

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá29 solicitó negar la acción de tutela porque no reúne los requisitos de procedibilidad señalados en la sentencia C-590 de 2005. Lo anterior, dado que en la providencia emitida por el Tribunal no se evidencia ningún defecto que justifique la protección de los derechos fundamentales que el accionante alega como vulnerados. Adicional a ello, informó que en la providencia atacada se realizó un análisis probatorio, normativo y jurisprudencial sobre el fenómeno de la cosa juzgada, a partir del cual se llegó a la conclusión que “efectivamente se cumplía el trípode sobre el que se establece la cosa juzgada”. El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá30 remitió el expediente solicitado, sin referir respuesta adicional. El Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá31 solicitó su desvinculación con parte pasiva en la presente acción de tutela, ya que ese despacho no vulneró ningún derecho fundamental del tutelante. Advirtió que para un mejor proveer remite en calidad de préstamo el expediente que al respecto reposa en ese despacho. 26 Folios 2 y 3 cd. 2. 27 Los mismos fueron identificados por la Corte Suprema de Justicia así: procesos laborales Nº 11001310502820150009800, Nº 1100131050202014002800 y Nº 11001310502020030076400.

28 Radicado Nº 11001310502820150009800. 29 Folio 15 cd. 2. Escrito presentado el 15 de diciembre de 2015, por Ángela Lucía Murillo Varón en calidad de Magistrada Auxiliar de la Sala Laboral del Tribunal Superior. 30 Folio 18 cd. 2. Escrito presentado el 15 de diciembre de 2015, por Clara Elizabeth Ávila Díaz en calidad de Secretaria del referido Juzgado. 31 Folio 21 cd. 2. Escrito presentado el 12 de enero de 2016, por Víctor Hugo González en calidad de Juez del referido Juzgado. 9 La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES32 solicita su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva ya que no tiene responsabilidad en la transgresión de los derechos fundamentales alegados en la presente acción de tutela. No se obtuvo respuesta de los demás intervinientes vinculados.

B. Sentencia de primera instancia El 18 de abril de 2016, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo33, toda vez que los autos acusados fueron “consecuencia lógica de la conducta procesal desplegada por el interesado en el juicio llevado a cabo entre los años 2004 y 2012, en el que se debatió el mismo asunto y en el que bien pudo interponer el recurso extraordinario de casación”34.

La Sala explicó que en la primera demanda el accionante no sólo pretendió el reconocimiento de una pensión de jubilación, sino además el reajuste de la base inicial de la pensión, razón por la cual el mecanismo para la reliquidación era el recurso extraordinario de casación. Precisó que al haber “guardado

silencio” la parte accionante demostró un “actuar incurioso… que no puede ser remediado a través de esta acción sumaria”. Por último, la Corte Suprema manifestó que si existía una causal de recusación del Juez 28 Laboral del Circuito de Bogotá, el accionante debió haberla alegado al momento de interponer el recurso de alzada. Así, según la Sala, el tutelante no acreditó ninguna justificación para tal conducta pasiva.

C. Impugnación El actor impugnó el fallo reseñado35. Explicó que esta acción constitucional no fue presentada por “capricho a fin de buscar otra oportunidad judicial”, sino porque verdaderamente en el primer proceso no se dio ningún debate acerca del reajuste pensional al que tiene derecho. Reiteró que, contrario a lo afirmado por la Sala Laboral, su apoderado sí presentó el recurso extraordinario de casación el 19 de diciembre de 2007. Sin embargo, el Tribunal sólo se lo concedió al Banco BBVA, al alegar que mi pretensión en ese recurso “resultaba inferior a los 120 salarios mínimos legales mensuales exigidos para conceder el [mismo]”36. Adicional a lo anterior, solicitó agilidad en el trámite de esta acción en tanto es una persona de avanzada edad que viene luchando por “un derecho justo y digno” que es su pensión de jubilación desde los 60 años; es decir, desde 1992 y esa lucha aún no termina. 32 Folios 22 y 23 cd. 2. Escrito presentado el 13 de enero de 2016, por Marco Fidel Rodríguez Narváez en calidad de Vicepresidente jurídico de la entidad.

33 Folios 54 a 61 cd. 2. 34 Folio 57 reverso cd. 2. 35 Folios 71 a 80 cd. 2. 36 Folio 72 cd. 2. 10 Nuevamente presentó los argumentos de la acción de tutela y exhibió varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Boyacá, en los cuales se hace diferencia entre la cosa juzgada formal y material, en relación con precedentes aplicados a la posibilidad de buscar el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional. Cita expresamente la sentencia de la Corte Constitucional T-534 de 201537, y del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A del 5 de septiembre de 200238. Anexó varios documentos como pruebas dentro de los cuales incluye la demanda presentada con el fin de buscar la indexación de su primera mesada pensional y la constancia de presentación del recurso extraordinario de casación dentro del primer proceso ordinario.

D. Sentencia de segunda instancia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión el 28 de junio de 201639. Consideró que el accionante no logró acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permitiera la procedencia de la acción de tutela. Adicional a lo anterior, estimó que no se avizoró ninguna vulneración a derechos fundamentales.

F. Pruebas ordenadas en sede de Revisión De conformidad con los artículos 19 del Decreto 2591 de 1991 y, 57 y 5840 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional –Acuerdo 02 de 2015-, y en

consideración a los hechos narrados anteriormente, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, profirió auto del 19 de diciembre de 2016, en el que solicitó al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S. A. – BBVA–, antiguo Banco Ganadero, que certificara el tiempo de servicios, los cargos y, especialmente, el monto del último salario que devengó en esa entidad el accionante. Sin embargo, pasado el término probatorio otorgado, la Secretaría General de esta Corte informó al despacho de la Magistrada sustanciadora que no se recibió respuesta alguna por parte de Banco. Por lo anterior, y al establecer que esa información es necesaria para la solución del presente asunto, el 25 de enero del presente año se requirió a la entidad bancaria BBVA para que remitiera la información solicitada, o en su defecto, presentara un informe en el que especificara la escala salarial de la sucursal Tame, Arauca, o equivalentes, para el año 1984. En ese informe debía indicar claramente el salario del cargo Gerente de Sucursal para 1984 y a cuánto asciende el salario actual de un Gerente de una Sucursal Bancaria. 37 M. P. Alberto Rojas Ríos 38 C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda 39 Folios 3 a 20 cd. 3. 40 Artículo 58. Práctica de pruebas. Bajo los apremios legales, si fuere el caso, en todos los procesos el Magistrado sustanciador podrá insistir en la práctica de las pruebas decretadas y no recaudadas. Cuando ocurrieren dilaciones injustificadas en el aporte de las pruebas pedidas por el Magistrado

sustanciador, éste podrá poner en conocimiento de ello a la Sala Plena o a la Sala de Revisión en su caso, para que se adopten las medidas pertinentes. (…) 11 Mediante correo electrónico enviado a este despacho el 2 de febrero de 2017, por la abogada de asuntos laborales y representante legal del Banco BBVA, se certificó que el accionante estuvo vinculado al Banco Ganadero, hoy BBVA, desde el 20 de septiembre de 1963 hasta el 06 de agosto de 1984. Así mismo que su último cargo fue gerente adscrito a la Sucursal Tame y su último salario ascendía a $75.773 pesos41.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Presentación del caso y planteamiento de los problemas jurídicos

2. Con la presentación de esta acción de tutela el accionante pretende la protección de sus derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de defensa, así como al mínimo vital, a la seguridad social y “de la tercera edad”. El tutelante considera que las entidades judiciales demandadas vulneraron sus derechos al proferir los autos que declararon la cosa juzgada dentro de un proceso ordinario laboral iniciado por él contra el Banco BBVA, con el fin de solicitar la indexación de su primera mesada pensional. En opinión del accionante las providencias judiciales constituyen una “flagrante

VÍA DE HECHO” que menoscaba sus derechos porque no se configuraron los presupuestos para la declaratoria de cosa juzgada en el caso propuesto por él. La controversia se presentó en tanto en el proceso en que le reconocieron la pensión al actor, inicialmente se solicitó el reajuste pensional. Sin embargo, dentro de ese proceso primigenio no hubo posibilidad de debatir el asunto relacionado con los factores salariales del accionante, debate del cual se desprende a su vez el de indexación de la primera mesada pensional.

3. De acuerdo a los antecedentes reseñados, la Sala de Revisión debe, en primer lugar, determinar si ¿la presente acción de tutela contra providencias judiciales resulta procedente?

De resultar favorable ese interrogante, en segundo lugar esta Sala debe determinar si ¿las entidades judiciales vulneraron los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso del accionante, al incurrir en defecto sustantivo por no efectuar un análisis material de los requisitos para la configuración de la cosa juzgada en este caso concreto? Ahora bien, conforme a la demanda, a la respuesta de los Despachos judiciales y a las pruebas recaudadas en sede de revisión, esta Sala considera ineludible 41 Folio 48 cd. Corte. 12 el estudio de la eventual vulneración de los derechos al mín