CC - T093-2023

DERECHO A LA IGUALDAD, DEFENSA Y CONTRADICCIÓNVulneración por adelantar trámite de amigable composición sin habilitación de competencia contractual (i) para habilitar y dar trámite a otras instancias alternativas de solución de conflictos era necesario tener claridad sobre la fase de arreglo directo entre las partes, y sobre el cumplimiento del principio de voluntariedad explícito e inequívoco para acudir a la amigable composición, lo cual no se evidencia presente en el entendimiento literal de la cláusula de solución de controversias contractuales, lo que apareja una carencia de habilitación por parte del amigable componedor; (ii)… los accionados carecían de la competencia territorial para gestionar ese mecanismo alternativo de solución de conflicto en la ciudad de Cali toda vez que las reglas procesales que aplicaron no resultan acordes con la naturaleza de un trámite netamente contractual en el cual no se ejerce jurisdicción; y, (iii) la escogencia unilateral por parte del contratista del mecanismo alternativo de solución de conflictos denominado amigable composición requería agotar previamente unas condiciones fijadas por las partes, las cuales no fueron verificadas por los accionados para habilitar su competencia contractual.

ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES Y MECANISMOS NO JURISDICCIONALES DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS-Procedencia excepcional para evitar perjuicio irremediable en trámite de amigable composición (…), en aquellos casos en que sea predicable un estado de subordinación o de indefensión del accionante en tutela respecto del centro de amigable

composición que obra como particular y/o del amigable componedor, la tutela resulta procedente para la protección de los derechos fundamentales conculcados (i) si los medios de defensa con los que cuenta no son idóneos y eficaces el amparo procede de manera definitiva, o (ii) si se evidencia un perjuicio irremediable en cuya virtud sea necesario otorgar un amparo transitorio. AMIGABLE COMPOSICION-Origen AMIGABLE COMPOSICION-Ejercicio de la autonomía de la voluntad privada AMIGABLE COMPOSICION-Sometimiento de controversias susceptibles de transacción AMIGABLE COMPOSICION-Límites y medios para lograr el fin contractual AMIGABLE COMPOSICION-Naturaleza (…) es un mecanismo alternativo de solución de conflictos de tipo autocompositivo, que se somete al principio de voluntariedad y que es 1 Expediente T-8.573.040 M.P. Diana Fajardo Rivera eminentemente contractual, en el cual el amigable componedor no ejerce funciones jurisdiccionales y, por consiguiente, no se rige por la esfera del derecho procesal. PRINCIPIOS DE LA BUENA FE E IGUALDAD-Parámetros que guían la ejecución de las obligaciones de la amigable composición AMIGABLE COMPOSICION-Las decisiones son normas de obligatorio cumplimiento para las partes (…), ha sido entendido en su naturaleza (amigable composición) como un acto jurídico complejo y legalmente se establece que la decisión del amigable componedor produce los efectos jurídicos propios de la transacción. AMIGABLE COMPOSICION-Características AMIGABLE COMPOSICIÓN-Habilitación de competencia requiere

de la voluntad explícita e inequívoca de las partes

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Primera de Revisión SENTENCIA T-093 de 2023

Referencia: expediente T-8.573.040

Acción de tutela instaurada por el Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa – PA FFIE, cuyo vocero y administrador es el Consorcio FFIE Alianza BBVA, contra del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Asociación de Ingenieros del Valle y Miguel Octavio Charry Rodríguez.

Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alejandro Linares Cantillo, y la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, 2 Expediente T-8.573.040 M.P. Diana Fajardo Rivera específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados el 9 de noviembre de 2021, en primera instancia, por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, y el 6 de enero de 2022, en segunda instancia, por el Juzgado Once Penal del

Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y solicitud de amparo1

1. El 22 de octubre de 2021, por medio de apoderado judicial, el Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa (en adelante PA FFIE), cuyo vocero y administrador es el Consorcio FFIE Alianza BBVA, representado por Alianza Fiduciaria S.A., quien a su vez se encuentra representada legalmente por Francisco José Schwitzer Sabogal, interpuso acción de tutela2 contra del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Asociación de Ingenieros del Valle y el señor Luis Orlando Muñoz Muñoz -presunto amigable componedor-, aunque más adelante se esclareció que el amigable componedor accionado es el señor Miguel Octavio Charry Rodríguez. Alegó la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción e igualdad, en el procedimiento de amigable composición que fue convocado por solicitud

del Consorcio Colombia Estudia. De las partes y de las relaciones jurídicas entre ellas

2. A título de contexto, es necesario señalar que el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo 184 de la Ley 1955 de 2019, creó el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa (en adelante FFIE) como una cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional, sin personería jurídica, que se ocupa de los proyectos de infraestructura educativa física y digital de carácter público en educación inicial a media.3

También dispuso la posibilidad de constituir patrimonios autónomos los cuales si bien se rigen por las normas de derecho privado, deben orientar los procesos de contratación bajo los principios de la contratación pública y las normas dirigidas a prevenir, investigar y sancionar actos de corrupción. 1 Para la construcción de este apartado se tuvieron en cuenta el escrito de tutela y sus anexos, así como las pruebas que se relacionan con las actuaciones previas y las surtidas en el trámite de la amigable composición en donde obra como convocante el Consorcio Colombia Estudia y como convocado el Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa - PA FFIE, cuyo vocero y administrador es el Consorcio FFIE Alianza BBVA. 2 Expediente digital T-8573040. Archivo “DEMANDA (2).pdf”. 3 El Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa “es una cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional sin personería jurídica, cuyo objeto es la viabilización y financiación de proyectos para la construcción, mejoramiento, adecuación, ampliación y dotación de infraestructura educativa física y digital de carácter público en educación inicial, preescolar, educación básica y media, en zonas urbanas y rurales, incluyendo residenciales escolares en zonas rurales dispersas, así como los contratos de interventoría asociados a tales proyectos.” Artículo 184 de la Ley 1955 de 2019. Este Fondo (FFIE) obtiene los recursos fijos de las siguientes fuentes: (i) los provenientes del recaudo establecido en el artículo 11 de la

Ley 21 de 1982, destinados al ministerio de Educación Nacional; (ii) las partidas asignadas en el Presupuesto Nacional y que estén contenidas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Marco de Gastos de Mediano Plazo; y, (iii) los rendimientos financieros derivados de la inversión de sus recursos. Así mismo, puede contar con otros recursos provenientes del sistema general de regalías, de cooperación internacional o privada, aportes de las entidades territoriales, participación del sector privado mediante proyectos APP y obras por impuestos. 3 Expediente T-8.573.040 M.P. Diana Fajardo Rivera

3. A partir de la formulación del Plan Nacional de Infraestructura Pública (PNIP) y del documento CONPES 3831 del 3 de junio de 2015,4 el Ministerio de Educación Nacional llevó a cabo la licitación pública LP-MEN-18-2015, con el objeto de suscribir un contrato de fiducia pública5 para administrar y pagar las obligaciones derivadas del PNIP, a través de un patrimonio autónomo constituido con los recursos transferidos del FFIE.

4. Con ocasión de la adjudicación de tal licitación, se suscribió el contrato de fiducia mercantil No. 1380 de 20156 entre el Ministerio de Educación Nacional y Consorcio FFIE Alianza BBVA, conformado por Alianza Fiduciaria S.A. y la Fiduciaria BBVA Asset Management S.A. Dicho consorcio obra como vocero y administrador del PA del FFIE, a través del cual se cumple el objeto del FFIE dado que por medio de esta figura se celebran los contratos de obra e interventoría para la ejecución de la infraestructura educativa, contando con recursos públicos para administrar por valor de $1.751.902’869.657.7 Vale

precisar que el lugar de ejecución del contrato y domicilio contractual se pactó en la ciudad de Bogotá.8

5. El PA del FFIE, a través del Consorcio vocero y administrador, adelantó la invitación abierta No. 008 de 2019.9 Como resultado de lo anterior, entre el Consorcio Colombia Estudia y el PA del FFIE se celebraron diez (10) contratos de obra con el objeto de elaborar los diseños y estudios técnicos, obtención de licencias de construcción y urbanísticas junto como los permisos y aprobaciones necesarias, así como la ejecución de obras en diferentes instituciones educativas públicas en los municipios de Cali, Tuluá y Guacarí, todos ubicados en el departamento del Valle del Cauca. En cada uno de los proyectos contratados se fijó la modalidad de valores unitarios fijos.10 El siguiente cuadro sintetiza los datos relevantes de los mencionados contratos:11

Número Institución Educativa indicada en Valor contractual Domicilio el objeto contractual, que a su vez pactado contractual se estipuló como lugar de pactado12 /fecha 4 Denominado “[d]eclaración de importancia estratégica del Plan Nacional de Infraestructura Educativa para la implementación de la jornada única escolar”. 5 En el aviso de convocatoria como en los pliegos de condiciones se establece que el contrato a celebrar es de fiducia y su ejecución se regula por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como por las demás normas que rigen la contratación estatal y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 6 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3. Archivo: “a. Contrato 1380 de 2015 Consorcio FFIE Alianza

BBVA”. Como consideraciones centrales que soportan este contrato se encuentran: (i) la necesidad de implementar la jornada escolar para aumentar la permanencia de los niños en las escuelas para mejorar la calidad de educación, el buen uso del tiempo libre, reducir la deserción y que existan menos repitentes; (ii) el principal problema para implementar la jornada única es la disponibilidad de aulas educativas que permitan atender la totalidad de los niños actuales y potenciales, por lo que se estimó relevante brindar una solución focalizada mediante un esquema articulado de administración de los recursos y de los proyectos de infraestructura educativa para el sector a través del FFIE. 7 En la cláusula octava del contrato de fiducia No. 1380 de 2015 se observa que al Fondo ingresarían recursos adicionales por valor de $1.589.000’000.000 de regalías y cofinanciación de la Ley 21 de 1982. Por su parte, en la cláusula novena se estipuló que el contrato se cancelaría con presupuesto disponible del año 2015 y con vigencias futuras anuales desde el año 2016 hasta el 2023. 8 En la cláusula vigésima sexta del contrato de fiducia mercantil No. 1380 de 2015 se observa que el lugar de desarrollo del contrato y el domicilio contractual fue fijado por las partes en la ciudad de Bogotá. 9 Cuyo objeto fue “la conformación de listas de elegibles que habiliten proponentes para la suscripción de contratos de obra que comprendan la ejecución de diseños, estudios técnicos y obras de infraestructura educativa requeridos por el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa FFIE.” 10 De acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en cada contrato, en la propuesta del contratista, en

los términos y condiciones contractuales (TCC) y sus adendas, y en los anexos específicos de cada contrato. 11 Estos datos se obtienen de los 10 contratos de obra que fueron allegados como prueba por la parte accionante y que obran en expediente digital T-8.573.040. Carpeta 9.3, subcarpeta “RV_OFICIO_OPT-A448-2022_ _Traslado_de_pruebas_Auto_22_de_agosto_de_2022_-_Exp. T-8573040.” 12 Aunque la ejecución del objeto contractual que implique diseños, estudios y obras de infraestructura se estipuló para ser cumplida en la Institución Educativa indicada en cada contrato, lo cierto es que en cada contrato se pactó una cláusula denominada domicilio contractual, con la siguiente redacción común: “para todos los efectos legales las partes declaran como domicilio contractual la ciudad de Bogotá D.C.” 4 Expediente T-8.573.040 M.P. Diana Fajardo Rivera ejecución de suscripción / plazo inicial Bogotá. Institución Educativa I.E. NORMAL 25 de febrero 1380-1042SUPERIOR SANTIAGO DE CALI $ 4.701'925.075= de 2020. 2019 ubicada en el municipio de Cali, 12 meses desde departamento Valle del Cauca. acta de inicio. Bogotá. 25 de febrero 1380-1086Institución Educativa I.E EVARISTO 2020 GARCÍA SEDE FERNANDO DE $ 4.481'399.630= de 2020. ARAGÓN ubicada en el municipio de 8 meses desde

Cali, departamento Valle del Cauca. a cta de inicio. Bogotá. 25 de febrero 1380-1087Institución Educativa I.E. EVARISTO 2020 GARCÍA SEDE JOSÉ HILARIO $ 1.431'438.699= de 2020. LÓPEZ, ubicada en el municipio de 4 meses desde Cali, departamento Valle del Cauca. acta de inicio. Bogotá. 25 de febrero 1380-1088Institución Educativa I.E. SANTA FÉ 2020 SEDE CROYDON ubicada en el $2.791'488.866= de 2020. municipio de Cali, departamento Valle 7 meses desde del Cauca. acta de inicio. Bogotá. 25 de febrero 1380-1163Institución Educativa I.E. CRISTOBAL 2020 COLÓN SEDE BIENESTAR SOCIAL $3.327'774.610= de 2020. ubicada en el municipio de 9 meses desde Cali, departamento Valle del Cauca. acta de inicio. Bogotá. Institución Educativa I.E. JOSÉ 25 de febrero 1380-1164IGNACIO OSPINA PRINCIPAL $ 3.161'083.204= de 2020. 2020 ubicada en el Corregimiento de Guabitas Tres Esquinas en el municipio de 7 meses desde Guacarí, departamento Valle del Cauca. acta de inicio. Bogotá. 7 de mayo de 1380-1247Institución Educativa I.E. VILLA DEL 2020 SUR SEDE PRINCIPAL ubicado en el $ 9.786'900.000= 2020. municipio de Cali, departamento Valle 16 meses desde

del Cauca. acta de inicio. Bogotá. Institución Educativa I.E. TÉCNICO 7 de mayo de 1380-1272INDUSTRIAL CARLOS SARMIENTO 2020 LORA SEDE PRINCIPAL ubicada en $3.702'622.669= 2020. el municipio de Tuluá, departamento 8 meses desde Valle del Cauca acta de inicio. Bogotá. Institución Educativa I.E. LIBARDO 7 de mayo de 1380-1241MADRID VALDERRAMA SEDE 2020 PABLO NERUDA ubicada en el $3.605'903.368= 2020. municipio de Cali, departamento Valle 11 meses desde del Cauca. acta de inicio. Bogotá. Institución Educativa I.E. ANTONIO 25 de febrero 1380-1161NARIÑO SEDE MAGDALENA 2020 ORTEGA DE NARIÑO ubicada en el $1.690'359.204= de 2020. municipio de Cali, departamento Valle 6 meses desde del Cauca. acta de inicio.

VALOR TOTAL DE LOS 10

$38.680'895.325=

CONTRATOS DE OBRA

6. En los diez (10) contratos de obra en referencia, las partes estipularon una cláusula -en algunos vigésimo sexta, en otros vigésimo séptimadenominada solución de controversias contractuales, bajo el siguiente tenor literal:

5 Expediente T-8.573.040 M.P. Diana Fajardo Rivera “SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: EL PA-FFIE procurará solucionar mediante arreglo directo las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad

contractual en las etapas de ejecución, terminación y liquidación. De no ser posible la solución directa dentro de los treinta (30) días siguientes luego de la convocatoria a arreglo directo por cualquiera de las partes, podrá emplear los mecanismos previstos en la ley, tales como conciliación, amigable composición y transacción, previa justificación del mecanismo seleccionado y atendiendo los lineamientos de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Las partes asumirán, cada una por su cuenta, los costos derivados del empleo de cualquiera de estos mecanismos.”

7. El accionante señaló en su escrito de tutela que de esta cláusula “genérica y limitada” se desprende que, ante la existencia de controversias contractuales entre las partes, se debe privilegiar y agotar previamente el arreglo directo de las diferencias y discrepancias, y de no ser posible esa solución dentro de los 30 días siguientes a la convocatoria del arreglo directo, se enunciaron algunos mecanismos como la conciliación, la amigable composición y la transacción para procurar la solución del conflicto.13

8. Ante la existencia de desacuerdos contractuales por presunto desequilibrio económico en los contratos de obra, el Consorcio Colombia Estudia presentó tres solicitudes de convocatoria a arreglo directo de fechas 18 de junio de 2021,14 23 de junio de 202115 y 21 de julio de 2021.16

9. Lo anterior generó una reunión entre las partes el 4 de agosto de 2021 en la cual, de acuerdo con que lo adujo el accionante, se concluyó que (i) el contratista debía

presentar una solicitud en la cual exclusivamente hiciera referencia al incremento del precio del acero, con los soportes correspondientes; (ii) para implementar el plan de aplicación del protocolo sanitario para la obra (PAPSOS), se le remitió al contratista un borrador del otrosí contractual con el anexo de costos, para realizar la tasación, remitirlo a aprobación de la interventoría y proceder a solicitar la adición contractual; y, (iii) el contratista realizaría una programación de obras señalando el presupuesto y plazo, lo cual era aplicable respecto de seis (6) de los contratos de obra suscritos en los que se centraron las principales diferencias. Según el actor, en esa misma reunión se suspendió la sesión de arreglo directo hasta que el contratista Colombia Estudia remitiera la programación de obras respectiva.17 13 En tal sentido, el actor precisó que “dicha cláusula no contiene en sí, ningún pacto de amigable composición que vincule a las partes, sino que a título enunciativo relaciona los mecanismos alternativos de solución de conflictos (…) [p]or esta razón, el contrato privilegia la instancia de arreglo directo como medio principal y previo a la solución de controversias”. 14 Comunicación CCE-1364-12072021, relacionada con la convocatoria a arreglo directo en el contrato de obra No. 1380-1087-2020, con el fin de analizar la situación financiera del contrato derivada de mayores costos de obra e incremento del acero, entre otros temas. Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: “c. 1. Solicitud de arreglo directo FIE2021ERO20168 de 18 de junio”.

15 Comunicación CCE-1299-28062021, cuyo asunto fue la convocatoria a arreglo directo en el contrato de obra No. 1380-1272-2020 por los “escasos diseños del I.E.” que entregó el FFIE, los problemas topográficos que afectan los componentes del diseño y el mayor valor en la complementación de los diseños, entre otros. Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: “c.2.CCE-1299-28062021 de 23 de junio”. 16 Comunicación CCE-1382-21072021, cuyo asunto se denominó “solicitud de convocatoria a arreglo directo para los contratos en la fase 2, desequilibrio del precio del acero y valor económico en los ajustes a los diseños del Consorcio Colombia Estudia.” Allí se indicó que el desequilibrio económico del contratista, en sus contratos con el PA FFIE, ascendía a un valor total de $3.957’583.570. Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: “c.3.X100171 del 21 de julio”. 17 En la constancia de reunión presencial llevada a cabo el 4 de agosto de 2021, sobre el tema de “reclamaciones ejecutivas debido a diferentes circunstancias económicas” y con el objetivo de dar “apertura de sesión de arreglo directo”, en la parte final del desarrollo de la reunión se observa el siguiente texto: “en ese sentido, se suspende la sesión de arreglo directo hasta tanto se realice la programación de las obras conforme a lo expuesto.” Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: “d. Acta 04 de agosto de 2021”.

6 Expediente T-8.573.040 M.P. Diana Fajardo Rivera

10. El 14 de septiembre de 2021, el Coordinador de Controversias Contractuales de la Dirección Jurídica de la Unidad de Gestión del FFIE remitió carta al Consorcio Colombia Estudia, poniéndole de presente las observaciones que la interventoría realizó en cada uno de los contratos respecto de la programación de obra, presupuesto y plazo. La mayoría de las observaciones dan cuenta de que la información que entregó el contratista fue devuelta por el interventor al evidenciar inconsistencias. Por ello, el FFIE solicitó al Consorcio Colombia Estudia que “en el término de cinco (5) días hábiles siguientes al recibido de la presente comunicación, realice el ajuste a la Programación de obras de cada uno de los contratos precitados con el fin de dar continuidad a la sesión de arreglo directo.”18

11. Contó el accionante que mediante citación virtual del 1° de octubre de 2021 se convocó al Consorcio Colombia Estudia, a la interventoría y a la dirección técnica, a la reanudación de la sesión de arreglo directo para llevarse a cabo el 5 de octubre de 2021 a las 5:00 pm. No obstante, mediante radicado No. FIE2021ER028588 del mismo 5 de octubre de 2021, el contratista manifestó que no asistiría a tal sesión porque las reclamaciones debían ser resueltas en el marco de la amigable composición en tanto entendió culminada la etapa de arreglo directo por vencimiento del término estipulado sin que se solucionaran sus pretensiones.19

De la amigable composición y los fundamentos de la tutela

12. El Consorcio Colombia Estudia acudió el 23 de septiembre de 202120 al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Asociación de Ingenieros del Valle, para iniciar el trámite de la amigable composición con miras a solucionar las controversias contractuales y el presunto desequilibrio económico en los diez (10) contratos de obra celebrados con el PA FFIE, por cuanto “a la fecha, han pasado más de 30 días desde la radicación de las convocatorias a arreglo directo, sin que se hubiese podido llegar a una solución directa al conflicto planteado en las comunicaciones antes relacionadas.”21 En esa solicitud el convocante indicó como dirección del convocado una ubicada en la ciudad de Bogotá y no manifestó argumentos sobre la competencia territorial de adelantar el trámite en Cali. 18 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: “e. FIE2021EE012012 de 14 de septiembre”. 19 En la misiva del 5 de octubre de 2021 el contratista señaló que (i) era improcedente la reunión presencial de arreglo directo porque ya había dado inicio al proceso de amigable composición debido al fracaso de la etapa de arreglo directo convocada por el Consorcio Colombia Estudia; y (ii) al no obtenerse respuesta en el arreglo directo y haber pasado más de 30 días siguientes luego de la convocatoria a arreglo directo, el contratista dio por terminada esa etapa y acudió al mecanismo de amigable composición, entre otras cosas. Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.3., archivo: “f. FIE2021ERO28588 del 05 de octubre”.

20 Si bien el escrito de solicitud de amigable composición está fechado del 1 de septiembre de 2021, se observa que el correo electrónico que remitió el Consorcio Colombia Estudia al centro de amigable composición data del 23 de septiembre de 2021. Expediente digital T-8.573.040. Carpeta “5.2. Rta. Centro Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Asoc. Ingenieros del Valle.zip”, archivo “1. Radicación Solicitud Amigable Composición.pdf”. 21 En los hechos genéricos de la solicitud de amigable composición, el Consorcio Colombia Estudia señaló que debió hacer actividades que inicialmente no estaban previstas en los contratos de obra, tales como elaborar nuevos diseños y hacer pruebas de laboratorio donde se evidenció que las obras entregadas por el ente contratante no cumplían y se debían demoler esas estructuras. Adicionalmente indicó que surgieron actividades no previstas que eran necesarias para la ejecución de los contratos, sumado que la existencia de circunstancias imprevistas como la escasez del acero, el alza de todos los materiales, las demoras por causa del Codiv-19 y el paro nacional, lo que causó demoras en la ejecución y sobrecostos. Luego de ello, el convocante precisó los antecedentes y las dificultades presentadas en cada uno de los 10 contratos de obra, y estableció en un cuadro las pretensiones por desequilibrio económico respecto de cada uno los contratos de obra, arrojando un total de $6.533’483.321=. El presunto desequilibrio económico lo centró en las actas presentadas y no pagadas, obra ejecutada por cobrar y no aprobada, sobrecostos por mayor permanencia del

personal, el incremento en los valores del acero y la malla, la implementación de bioseguridad Covid-19, el complemento a los diseños y la elaboración de diseños nuevos y los anticipos pendientes de aprobación en el flujo de inversión. 7 Expediente T-8.573.040 M.P. Diana Fajardo Rivera

13. Con ocasión de tal solicitud, el 24 de septiembre de 2021 la Directora (e) del centro de amigable composición accionado remitió correo electrónico convocando a las partes a audiencia virtual de apertura el día 30 de septiembre de 2021. En esa oportunidad no se adjuntó información adicional para el convocado.22 Posteriormente en correo electrónico del 29 de septiembre de 2021 se informó a las partes el link de conexión por la plataforma

Zoom.

14. El 30 de septiembre de 2021 se adelantó la audiencia de integración y apertura de la amigable composición por la Directora (e) del centro accionado.23 En tal audiencia se indicó que la solicitud de amigable composición fue presentada por el contratista unilateralmente al señalar la imposibilidad de llegar a un arreglo directo, y seguidamente, a falta de acuerdo previo entre las partes, la Directora se apoyó en el inciso 3° del artículo 61 de la Ley 1563 de 2012 para nombrar como amigable componedor al ingeniero civil Miguel Octavio Charry Rodríguez. Asimismo, con base en el inciso 4° de ese mismo artículo, dispuso que el procedimiento de la amigable composición se iba a guiar por las reglas fijadas por el centro accionado.

15. Ese mismo día, previo a la celebración de la audiencia de integración y apertura, el Director Jurídico24 de la Unidad de Gestión del FFIE remitió vía correo electrónico una carta

al centro accionado, señalando que en los contratos de obra no existía un pacto directo de amigable composición y que el mecanismo de solución de controversias contractuales era el arreglo directo entre las partes que se encontraba en curso para esa fecha. Por ello, indicó que no era posible asistir al escenario de la amigable composición. 25 Frente a tal petición, la Directora (e) del centro accionado estimó que “el Centro no tiene facultades para pronunciarse y se procederá a su traslado al amigable componedor” y, por esa razón, continuó con el desarrollo de la audiencia.

16. En el presente caso, el actor dirigió la acción de tutela contra la habilitación, competencia y procedimiento de la amigable composición que fue convocada por el Consorcio Colombia Estudia, al considerar que en el trámite se le vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, defensa y contradicción (Arts. 13 y 29, CP).

Fundó su petición en los argumentos que se resumen a continuación. 16.1. A partir de una interpretación errada de la “cláusula vigésima sexta” de los contratos de obra, se desconoció la necesidad de agotar previamente el trámite de arreglo directo, con el fin de acudir posteriormente, en cumplimiento del principio de voluntariedad de las partes, a otras instancias alternativas de solución de conflictos. De hecho, no existía un pacto específico de amigable composición sino una enunciación de mecanismos alternativos de solución de conflictos, sumado a que el contratista escogió ese mecanismo actuando unilateralmente y desconociendo los compromisos establecidos en la instancia de arreglo directo. Además, la escogencia del mecanismo alternativo debía justificarse y seguir

los lineamientos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, lo cual no se presentó. 16.2. El centro accionado inició el trámite de amigable composición sin tener competencia para ello, porque el inciso quinto del artículo 61 de la Ley 1563 de 2012 establece que, a falta de acuerdo entre las partes, el trámite se adelantará en el centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada, escogido a prevención por el convocante. Como el Consorcio FFIE Alianza BBVA únicamente tiene domicilio en Bogotá y no posee 22 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.2., archivos “2. Dr. Francisco J. Schwitzer., Rep. Leg. Cons FFIE BBVA, Solic Amigable Compos., 1055-0013-24092021” y “3. Dr. Francisco J. Schwitzer., Rep. Leg. Cons FFIE BBVA, Solic Amigable Compos., 1055-0014-24092021”. 23 Dra. Beatriz Elena Tofino. 24 Dr. Jaime Alejandro Durán Fontanilla. 25 Expediente digital T-8.573.040. Carpeta 5.2., archivo “5. Documento recibido en Acta de apertura.pdf”. 8 Expediente T-8.573.040 M.P. Diana Fajardo Rivera sucursales en Cali o en el Valle del Cauca, adujo el accionante que el centro accionado carece de la competencia territorial para realizar la amigable composición. 16.3. El centro accionado no inadmitió la solicitud de amigable composición por encontrarse en curso la etapa de arre