CC - T095-2022

Sentencia T-095/22

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Orden a Fondo de Pensiones reconocer y pagar pensión de invalidez (…) el accionante cumple con más de cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al momento en que, efectivamente, perdió, de manera permanente y definitiva, su capacidad laboral, lo cual le permite acceder a la pensión de invalidez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y bajo los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional, sin que se advierta intención alguna de defraudar al sistema. ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADFlexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional PENSION DE INVALIDEZ-Régimen legal aplicable/PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Régimen jurídico PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos según artículo 39 de la Ley 100/93

CAPACIDAD LABORAL RESIDUAL-Concepto/CAPACIDAD

LABORAL RESIDUAL-Naturaleza DISCAPACIDAD E INVALIDEZ-Diferencia (…) la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los conceptos de discapacidad e invalidez son claramente diferenciables. La discapacidad es el género, mientras que la invalidez es una especie del mismo y, en consecuencia, no siempre que existe discapacidad necesariamente se está frente a una persona inválida.

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para aplicar la regla especial de contabilización de semanas cuando hay capacidad laboral residual

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Fuerza vinculante

Expediente: T-8.093.348

Asunto: Acción de tutela presentada por Jair Antonio Morales Vélez en contra de la

Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

Magistrado ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos emitidos por los jueces de tutela en primera y segunda instancia, respecto de la acción presentada por el señor Jair Antonio Morales Vélez en contra de Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección).

I. ANTECEDENTES

1. Hechos probados. El señor Jair Antonio Morales Vélez nació el 4 de abril de 1959 y a la fecha tiene 62 años1.

2. El accionante cuenta con Puntaje Sisbén III 46,51 según última actualización realizada el día 25 de septiembre de 20182 y tiene una antigüedad

de 67 meses en la encuesta.

3. Según certificado de historia laboral generado el 9 de octubre de 2020 por Protección, el señor Jair Antonio Morales Vélez tiene un total de 152.43 semanas cotizadas. 1 Expediente digital T-7.093.348: “02ANEXOACCION”: Cédula de ciudadanía de Jair Antonio Morales Vélez, p. 37. 2 Expediente digital T-7.093.348: “02ANEXOACCION”: Certificación Sisbén, p. 24.

2

4. El señor Jair Antonio Morales Vélez desempeñó el cargo de ayudante avanzado en la sociedad Grupo Soluciones & Montajes S.A.S., identificada con N.I.T. 900.168.386-4 desde el 21 de febrero de 2017 hasta el 30 de agosto de 2019, tal y como consta en certificado laboral expedido por la compañía3.

5. En palabras del accionante4 el contrato fue terminado toda vez que le era imposible seguir trabajando debido al avance de su miopía degenerativa con desprendimiento de retina y su discopatía lumbar degenerativa.

6. Que para el año 2020, los aportes realizados al Sistema General de Pensiones fueron realizados por Comfama por concepto de subsidio de desempleo5.

7. El 9 de abril de 2018, Protección por medio de su aseguradora, Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., expidió dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional al señor Jair Antonio Morales Vélez. El dictamen determina un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 66.04% de

origen común y fija como fecha de estructuración el 29 de septiembre de 20176.

8. El dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional, establece que la calificación o valoración de deficiencias está asignada de la siguiente manera: (i) Miopía degenerativa con desprendimiento de retina – 74,45%, (ii) discopatía lumbar degenerativa – 7% y (iii) lesión del nervio peroneo derecho (dolor residual) – 1%. Estas deficiencias, arrojan un ponderado total equivalente al 38.24% de pérdida de capacidad laboral que, sumado a un porcentaje de 27.8% de pérdida de capacidad en el rol laboral, arroja un total de pérdida de capacidad laboral (PCL) equivalente a 66.04%. La fecha de estructuración de la PCL fue fijada el 29 de septiembre de 2017 en razón a que esa es la fecha de valoración por oftalmología con diagnóstico de retinopatía miópica degenerativa severa.

Dentro de sus conclusiones, el dictamen afirma que el señor Jair Antonio Morales Vélez ha sufrido de fractura de pilón tibial derecho y que tiene “además antecedente de desprendimiento de retina en 2014, en septiembre de 2017, con trauma ocular en ojo en evento laboral, con posterior deterioro severo de la visión bilateral, con manejo y controles por oftalmología y retinología con diagnóstico catarata senil, miopía degenerativa, desprendimiento de la retina. Tiene dictamen de ARL Colmena y JRCI de Antioquia de diciembre de 2017; con

calificación de origen: miopía no derivada de accidente de trabajo. Sospecha de glaucoma OI no derivado del accidente de trabajo en estudio.7” El dictamen fue apelado por el accionante en relación con la fecha de estructuración de la 3 Expediente digital T-7.093.348: “02ANEXOACCION”: Certificado Laboral, p. 33. 4 Expediente digital T-7.093.348: “01ESCRITO DE TUTELA”: Escrito de tutela, numeral quinto, p. 2. 5 Expediente digital T-7.093.348: “01ESCRITO DE TUTELA”: Escrito de tutela, numeral noveno, p. 3. 6 Expediente digital T-7.093.348: “02ANEXOACCION”: Dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional proferido el 9 de abril de 2018, p. 12. 7 Expediente digital T-7.093.348: “02ANEXOACCION”: Dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional proferido el 9 de abril de 2018, p. 17. 3 invalidez8. En consecuencia, el caso fue remitido por Protección a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia.

9. En dictamen 073348-20189 del 8 de agosto de 2018, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia revisó la fecha de estructuración de la invalidez del señor Morales y concluyó lo siguiente: “De acuerdo con los fundamentos de hecho y derecho tenidos en cuenta la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA dictamina que la fecha de estructuración corresponde al 29 de septiembre de 2017, fecha dada en calificación de primera

oportunidad, ya que para esta fecha el paciente ya tiene la patología visual actual y las secuelas del trauma en pilón tibial, de manera que es esta fecha, ya alcanzó el estado de invalidez y desde entonces no ha tenido mejoría en su salud”.

10. Con base en el dictamen señalado, el señor Jair Antonio Morales Vélez solicitó a Protección el reconocimiento de su pensión de invalidez.

11. El 16 de abril de 2020, Protección negó el reconocimiento de la pensión de invalidez,10 toda vez que, para la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, esto es, el 29 de septiembre de 2017, el señor Jair Antonio Morales Vélez no contaba con las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Según la negativa, el accionante sólo contaba con 27.14 semanas cotizadas dentro de ese período, lo cual, de conformidad a lo establecido en la Ley 860 de 2003, resultaba insuficiente para el reconocimiento de la pensión. De manera subsidiaria, Protección reconoció a favor del accionante la prestación de devolución de saldos, la cual no fue solicitada ni reclamada por parte del accionante.

12. El 27 de octubre de 2020 el accionante presentó una solicitud de reconsideración11 de la decisión de Protección. Argumentó que las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la PCL deben contarse para la pensión de invalidez, citando jurisprudencia de esta Corte relativa a la pensión de invalidez por enfermedades crónicas o degenerativas12.

13. Protección resolvió de forma negativa la solicitud de reconsideración

8 Expediente digital T-7.093.348: “EXPEDIENTE JAIR ANTONIO MORALES VELEZ RDO 73348.pdf” p 14. 9 Expediente digital T-7.093.348: “EXPEDIENTE JAIR ANTONIO MORALES VELEZ RDO 73348.pdf” p 209. 10 Expediente digital T-7.093.348: “02ANEXOACCION”: Comunicación Protección del 16 de abril de 2020, p. 7. 11 Expediente digital T-7.093.348: “02ANEXOACCION”: Reconsideración de negativa de pensión de invalidez del 27 de octubre de 2020, p. 5. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-046 de 2019 y SU-558 de 2016. 4 antedicha mediante comunicación del 28 de octubre de 202013. Reiteró la decisión del rechazo por el incumplimiento del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y en consecuencia confirmó la negativa notificada el 16 de abril de 2020.

14. Solicitud de amparo constitucional. Agotados los anteriores trámites, el señor Jair Antonio Morales Vélez promovió acción de tutela, mediante apoderado, en contra de Protección ante el Juzgado de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Itagüí con el fin de que se “(i) conceda el amparo a los derechos constitucionales a (sic) al mínimo vital, a la seguridad y protección social, a la salud, a la vida en condiciones dignas del señor JAIR ANTONIO MORALES VÉLEZ (ii) (…) ORDENAR a la Administradora de Fondos de

Pensiones y Cesantías Protección S.A. que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia reconozca, liquide y pague al señor JAIR ANTONIO MORALEZ VÉLEZ, la pensión de invalidez desde la fecha de calificación y (iii) (…) se proteja el derecho fundamental constitucional a la igualdad en el presente caso, puesto que no es justo que asuntos similares tratados por la Corte Constitucional sean tratados de manera distinta.”14

15. En la acción de tutela, además de referirse a los hechos que han sido descritos en este apartado, indicó que el tutelante es una persona en severas condiciones de indefensión y vulnerabilidad. Según el texto de tutela, el accionante actualmente se encuentra viviendo en una habitación en arriendo y no cuenta con ingresos. Expresó que al no tener un ingreso diferente al que provendría de una pensión y debido a su progresivo deterioro de estado de salud o invalidez, se encuentra en una situación de debilidad manifiesta. Afirmó que el accionante se encuentra en una severa condición de indefensión y vulnerabilidad y actualmente “tiene graves problemas para garantizar su mínimo vital como alimentación, vestuario y de salud, pues no se encuentro (sic) trabajando”15.

16. Fundamentalmente, el apoderado expuso en el escrito de tutela que el señor Jair Antonio Morales Vélez realizó aportes al sistema general de pensiones después de la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral, cotizaciones que “se hicieron en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual”16, tal como consta, según el apoderado, en el certificado

laboral expedido por la compañía Grupo Soluciones & Montajes S.A.S. Según el apoderado, la decisión de no conceder la pensión de invalidez al no tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, contraría el precedente constitucional, principalmente las sentencias; SU-588 de 2016, T-059 de 2020, T-177 de 2020, T-240 de 2019, T-046 de 2019, T-469 de 2018, T-484 de 2019. En el mismo sentido, afirmó que la tutela es procedente en 13 Expediente digital T-7.093.348: “02ANEXOACCION”: Respuesta a la solicitud de reconsideración expedida por Protección el 28 de octubre de 2020, p. 2. 14 Expediente digital T-7.093.348: “01ESCRITO DE TUTELA”, Pretensiones, p. 6. 15 Expediente digital T-7.093.348: “01ESCRITO DE TUTELA”, p. 2. 16 Expediente digital T-7.093.348: “01ESCRITO DE TUTELA”, p. 3. 5 el caso objeto de estudio en línea con lo dispuesto en Sentencia T-059 de 2020.

17. Trámite procesal de la acción de tutela. el Juzgado de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Itagüí, mediante proveído del 29 de octubre de 2020, admitió la tutela.17 De igual forma, ofició a la accionada para que se pronunciara sobre los hechos expuestos en la demanda.

18. Contestación de la parte accionada. La Representante Legal Judicial de Protección, en escrito del 3 de noviembre de 2020, si bien reconoció que las

semanas cotizadas por el accionante en los tres años anteriores a la PCL no eran 27.14, sino 29.14, insistió en que el accionante no cumplía con el requisito previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 11 de la Ley 860 de 2003, esto es, contar con las 50 semanas de cotización durante los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Frente a las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, señaló: “La anterior definición se realizó así, pues a pesar de que el actor cuenta con cotizaciones posteriores al 29 de septiembre del 2017, estos fueron posteriores a la fecha de estructuración de su invalidez y no pueden ser tenidos en cuenta para el cálculo de las semanas exigidas, ya que en nuestra legislación de Seguridad Social no existe un precepto que permita efectuar “aportes para el reconocimiento de prestaciones económicas con efectos retroactivos”, tal como en forma detallada se explicará en el acápite del marco normativo. (…) Vale la pena resaltar que se ha establecido por el legislador que los pagos al sistema general de pensiones NO tengan efectos retroactivos para la definición de prestación (sic) económicas con la finalidad de evitar que se comentan fraudes al sistema, pues cualquier persona podría aportar de manera voluntaria al fondo de pensiones en cualquier tiempo y con ello adecuar la norma a su caso particular, aprovechándose así de los beneficios que el sistema ha instituido con una finalidad específica; en virtud de ello la ley es clara en delimitar los

términos en que deben acreditarse los requisitos para acceder a las prestaciones económicas, que en el caso particular es de 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración, disposición que no da lugar a interpretaciones diversas. Lo anterior, significa que al realizar el tutelante los aportes a pensión obligatoria después de la fecha de estructuración, no revive la cobertura del seguro previsional, toda vez que, de acuerdo con la teoría del riesgo, 17 Expediente digital T-7.093.348: “07FALLO DE TUTELA”, p. 4. 6 este se debe cubrir antes de la ocurrencia del siniestro. Ese es el espíritu del artículo 53 del numeral 4 del Decreto 1406 de l999, según el cual el empleador moroso puede efectuar el pago de las obligaciones atrasadas mientras no se haya producido el siniestro”.18

19. Igualmente solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Señaló que la tutela no es el medio para solicitar el pago de una pretensión económica, más aún cuando el accionante nunca acudió a la jurisdicción ordinaria laboral. Para ello planteó los siguientes argumentos: “Ahora bien, si el accionante insiste en que se le debe reconocer la prestación pretendida, necesariamente tendrá que acudir ante la JURISDICCIÓN ORDINARIA LABORAL, para que sea el Juez ordinario laboral quien dirima la controversia presentada, ya que el escenario para discutir este tipo de pretensiones es el de la justicia ordinaria, en el que se dé la oportunidad a las partes de ejercer el derecho de defensa y la CONTRADICCIÓN DE LAS PRUEBAS

PRACTICADAS A LO LARGO DEL PROCESO. Por lo tanto, el juez de tutela NO ES EL COMPETENTE para dirimir una controversia en torno a si se concede o no una pensión de invalidez, sino el juez ordinario laboral. Y es que como lo ha advertido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento de prestaciones económicas, precisamente por el carácter subsidiario que se le ha dado a la misma, máxime cuando en el presente caso se cuenta con el proceso ordinario laboral para solicitar el reconocimiento de la pensión deprecada y que de la prueba que obra en el trámite de tutela no se concluye que se esté vulnerando el mínimo vital y móvil del peticionario. Y es que como lo ha advertido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento de prestaciones económicas, precisamente por el carácter subsidiario que se le ha dado a la misma, máxime cuando en el presente caso se cuenta con el proceso ordinario laboral para solicitar el reconocimiento de la pensión deprecada y que de la prueba que obra en el trámite de tutela no se concluye que se esté vulnerando el mínimo vital y móvil del peticionario.”19(negrillas en el texto original)

20. Sentencia de primera instancia.20 En sentencia del 10 de noviembre de 2020, el Juzgado de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Itagüí decidió, 18 Expediente digital T-7.093.348: “05CONTESTACIÓN TUTELA”, p. 6.

19 Expediente digital T-7.093.348: “05CONTESTACIÓN TUTELA”, p. 8. 20 Expediente digital T-7.093.348: “07FALLO DE TUTELA”, p. 1-11. 7 en primera instancia, declarar improcedente el mecanismo de amparo constitucional al considerar que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad toda vez que no se agotó la vía ordinaria al no acudir a la justicia laboral, ni se demostró la configuración de un perjuicio irremediable.

21. Impugnación. Mediante apoderado, el señor Jair Antonio Morales Vélez impugnó la decisión y reiteró los hechos y fundamentos de derecho expuestos en la acción de tutela. Solicitó “se le dé el valor jurídico vinculante a las sentencias de unificación y demás precedentes constitucionales que confirma la sentencia unificadora y en consecuencia: REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple21” y en consecuencia se acceda a las pretensiones consignadas en el escrito de tutela.

22. Sentencia de segunda instancia.22 En sentencia del 14 de diciembre de 2020, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Itagüí confirmó la sentencia de primera instancia. En segunda instancia, el despacho consideró improcedente la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, y por no acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable que hiciese procedente la acción como mecanismo transitorio.

Actuaciones en sede de revisión

23. Auto de pruebas del 10 de mayo de 2021. Con el ánimo de contar con

mayores elementos de juicio al momento de resolver la controversia constitucional, el Magistrado sustanciador estimó pertinente requerir a las partes y a algunas autoridades a fin de que informaran al despacho sobre: (i) las circunstancias personales del señor Jair Antonio Morales Vélez; (ii) su historial de aportes al sistema general de pensiones; y (iii) las razones que dieron lugar a su invalidez y verificar la existencia de capacidad laboral residual posterior a la fecha de estructuración.

24. En correo electrónico del 13 de mayo de 2021, la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías – Asofondos, informó que el accionante tiene una vinculación ante Protección desde el 1 de marzo de

201723. Igualmente, mediante respuesta al oficio, afirmaron que Asofondos carece de competencia para pronunciarse, participar, realizar o brindar acompañamiento de algún tipo a las administradoras frente a los trámites de afiliación, procesos de traslados de aportes pensionales entre las entidades y o el traslado de afiliados entre los regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones, únicamente prestan soporte técnico a un sistema de información de las AFP24. 21 Expediente digital T-7.093.348: “07FALLO DE TUTELA”, p. 10. 22 Expediente digital T-7.093.348: “13SentenciaSegundaInstancia”, p. 1-13. 23 Expediente digital T-7.093.348: “certificación JAIR ANTONIO MORALES VELEZ”, p. 1. 24 Expediente digital T-7.093.348: “C-505-2021”, p. 1-3.

8

25. En respuesta del 14 de mayo de 2021, el señor Jair Antonio Morales Vélez respondió vía electrónica al requerimiento del magistrado sustanciador, e informó que vive solo, toda vez que su esposa se encuentra en Venezuela, pero está próxima a regresar al país una vez pueda conseguir pasajes. Tiene dos hijas, pero no tiene relación alguna con ellas. Manifestó que no recibe ningún apoyo económico, ya que su esposa no tiene trabajo y sus ingresos propios dependen exclusivamente de lo que él pueda conseguir.

26. Afirmó el accionante que durante su vida ha trabajado en cultivos de café y oficios de electricista pero que, debido a la informalidad, únicamente ha cotizado al Sistema General de Seguridad Social las semanas trabajadas en la compañía Grupo Soluciones & Montajes S.A.S., teniendo así un total de 152.43 semanas.

Dice que vive en una habitación en arriendo por la cual debe cancelar $350.000 y que actualmente se encuentra en mora del pago de su alquiler tanto así que la arrendadora ya le ha pedido entregar la habitación, mientras que sus gastos no son inferiores a $600.000 mensuales25.

27. Con la contestación al oficio, el accionante remite un certificado de afiliación a Savia Salud EPS bajo el régimen subsidiado y una comunicación radicada ante el municipio de Itagüí en donde se reiteran los hechos ya descritos anteriormente.

28. En remisión electrónica del 19 de mayo de 2021, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones manifestó que el accionante no tiene aportes, novedades laborales, ni afiliación ante dicha entidad.26 Con la respuesta

de Colpensiones se allegó también una certificación indicando que el accionante no estaba registrado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM)27.

29. En comunicación electrónica del 20 de mayo de 2021, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia informó28 lo siguiente frente a la pregunta relacionada con las enfermedades que originan la pérdida de capacidad laboral del accionante son de carácter crónico o degenerativo, si se espera que por efecto de estas su calidad de vida disminuya, cuál es el pronóstico para su evolución y si estas reducen su expectativa de vida: (i) “La miopía degenerativa genera síntomas que van desde la pérdida de la agudeza visual y la pérdida de visión central, hasta cataratas precoces o aparición de glaucoma (…) Es una enfermedad degenerativa, que va aumentando en severidad con el paso del tiempo.” (ii) “Con relación a la patología del disco intervertebral, esta es una enfermedad degenerativa articular de la columna lumbar, es un proceso crónico que se presenta de manera normal con el envejecimiento de la persona. Estos 25 Expediente digital T-7.093.348: “Documentos”, p. 2 y 3. 26 Expediente digital T-7.093.348: “Respuesta2021_5476313_2021_5_19_7_55”, p. 1 y 2. 27 Expediente digital T-7.093.348: “certificacionesPdf”, p. 1. 28 Expediente digital T-7.093.348: “TUTELA SOLICITUD DE INFORMACION JAIR ANTONIO MORALES

CELEZ DR SAMUEL”, p. 1-3.

9 cambios degenerativos se manifiestan de tres maneras: como osteocondrosis intervertebral, como enfermedad degenerativa articular facetaria y como estenosis del canal central o de los agujeros de conjugación. (…) Estas patologías son crónicas y degenerativas y requieren de cambios de hábitos y de higiene postural para disminuir la velocidad de su presentación y de su gravedad.” (iii) La lesión del nervio peroneo superficial, es por lo general secundaria o trauma directo o a trauma por tracción como en esguinces de tobillo, síndrome compartimental crónico, fracturas de peroné o posterior o procedimientos como cirugía o infiltración de tobillo. (…) Es una lesión crónica pero no degenerativa y su pronóstico de tratamiento debe ser establecido por neurocirugía o microcirugía.” (iv) “Las patologías presentadas por el paciente generan disminución de la visión y dolor crónico, que se puede presentar con la deambulación o con la movilidad de columna lumbar. Este dolor y la disminución visual generan disminución en la calidad de vida por disminución en su funcionalidad. Con relación a la expectativa de vida, aunque las patologías son crónicas, lo que significa que el paciente va a vivir con ellas, no son en sí mismas, amenaza para la vida.”

30. En el mismo sentido, la Junta informó que “Aunque como médicos podemos emitir un concepto general sobre las patologías calificadas, sobre su manejo y su pronóstico; para mejor precisión, la posibilidad de rehabilitación debe ser establecida por los especialistas tratantes, en este caso oftalmología, neurocirugía y rehabilitación. Lo que se puede establecer por esta junta, es que

mientras el paciente persista sin cambios en sus enfermedades y en su condición clínica, persiste su condición de invalidez.”29

31. Igualmente, con la comunicación electrónica, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia remitió dos archivos con el expediente

del señor Jair Antonio Morales Vélez30.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

32. Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en los procesos de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente T-8.093.348 fue seleccionado por medio del Auto del 26 de marzo de 2021, bajo el criterio subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental y el criterio objetivo de un posible desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional y repartido para su decisión a la Sala Segunda de Revisión, presidida por el Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar. 29 Expediente digital T-7.093.348: “TUTELA SOLICITUD DE INFORMACION JAIR ANTONIO MORALES CELEZ DR SAMUEL”, p. 2. 30 Expediente digital T-7.093.348: “EXPEDIENTE JAIR ANTONIO MORALES VELEZ RDO 70466” y

“EXPEDIENTE JAIR ANTONIO MORALES VELEZ RDO 70466 (1)”.

10 Examen de procedencia

33. Antes de seguir con la correspondiente definición del problema jurídico y el estudio de fondo del caso planteado, corresponde analizar si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia que se desprenden del propio

artículo 86 de la Constitución Política y del Decreto 2591 de 1991. Lo anterior, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de manera reiterada, que el juez de tutela debe realizar un análisis flexible de procedencia, principalmente circunscrito al requisito de subsidiariedad, cuando se encuentren en riesgo derechos de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso del señor Jair Antonio Morales Vélez, quien es un adulto mayor y se encuentra en situación de debilidad manifiesta derivada de su condición de invalidez.31

34. Legitimación en la causa por activa. El artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 señala que “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. De igual forma, el artículo 10 del precitado decreto dispone la posibilidad del accionante de actuar a través de apoderado judicial.32 En el caso concreto se estima cumplido el requisito por cuanto el señor Jair Antonio Morales Vélez es el titular de los derechos cuya protección se invoca en la acción de tutela objeto de examen. Así mismo, el abogado Luis Fernando Fernández Guerra acreditó poder especial para representar al señor Morales.33

35. Legitimación en la causa por pasiva. Conforme lo dispone el artículo 42.3 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares cuando, entre otros

casos previstos en la ley, “aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos”. La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que, en este punto, es necesario verificar si las 31 Corte Constitucional, Sentencias T-117 de 2019, T-337 de 2018, T-598 de 2017 y T-678 de 2016. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado en diferentes ocasiones el concepto de los sujetos de especial protección constitucional, categoría que se refiere a aquellas personas que merecen una acción positiva por parte del Estado, debido a una condición física, psicológica o social que deriva en escenarios de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, con miras a una igualdad real y efectiva. La Constitución Política ya consagra algunas disposiciones en las que el Estado debe procurar la garantía especial de algunos grupos poblacionales como lo son, por ejemplo, los niños, los adolescentes, las mujeres, las personas de la tercera edad y aquellos que se encuentren en situación de discapacidad. En todo caso, la Corte Constitucional ha señalado que tal concepto también puede ser extensible a otros individuos que merecen de un actuar positivo por parte del Estado atendiendo a las circunstancias particulares de vulnerabilidad y/o debilidad manifiesta, que resultan en tratos desiguales o en discriminación negativa. 32 Decreto 2591 de 1991: “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

(…)” 33 Expediente digital T-7.093.348: “02ANEXOSACCION”, p. 1. 11 entidades presuntamente trasgresoras de las prerr