CC - T1030-2010

SENTENCIA T-1030/10

(10 de diciembre, Bogotá DC) DERECHO A LA SALUD-Fundamental/DERECHO A LA SALUDSuministro de medicamentos y tratamientos DERECHO A LA SALUD-Vulneración por imposición de barreras administrativas Las Entidades Promotoras de Salud no pueden imponerle a los usuarios el cumplimiento de exagerados trámites administrativos y burocráticos convirtiéndose estos en un obstáculo para el acceso al derecho a la salud. En el caso objeto de estudio se evidencia que la Nueva EPS le impuso una serie de barreras a la accionante que dilataron la adecuada prestación del servicio de salud. Esta Sala al realizar un estudio de los documentos aportados al expediente sub examine, con fundamento en la normatividad que regula el Sistema de Salud y lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, evidencia que la Nueva EPS vulneró el derecho fundamental a la salud de la peticionaria por no haber suministrado de manera oportuna los medicamentos FENOBARBITAL y OXCARBAMAZEPINA. No encuentra justificado la Sala, que la Nueva EPS ignore que la Epilepsia por ser una enfermedad de interés en salud pública, requiere de atención oportuna y de seguimiento permanente, de manera que se logre su control y se garantice la reducción de las complicaciones que puedan ser evitadas y que adicionalmente le imponga barreras administrativas y burocráticas que impide el acceso al servicio de salud y que podrían empeorar las condiciones de la salud de la accionante.

Referencia: Expediente T-2.763.585

Accionante: Gloria Mercedes Piracón Núñez.

Accionado: Nueva EPS.

Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado. Penal del Circuito de Ubaté, Cundinamarca, del 13 de Julio de 2010. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente:

MAURICIO GONZALEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda de tutela Expediente T-2.763.585 2 1.1. Elementos de la demanda1 - Derechos fundamentales invocados: Salud, seguridad social y vida digna. - Conducta que causa la vulneración: No autorización y entrega de los medicamentos para tratar la Epilepsia Focal. - Pretensión: Ordenar a la Nueva EPS entregar los medicamentos denominados FENOBARBITAL y OXCARBAMAZEPINA en la cantidad y con la periodicidad que el médico tratante determine, mientras la enfermedad persista. 1.2. Fundamentos de la pretensión: 1.2.1 La señora Gloria Mercedes Piracón Núñez es afiliada en calidad de beneficiaria de la Nueva EPS2. 1.2.2 La accionante es ama de casa, carece de recursos económicos por encontrarse desempleada y la totalidad de los gastos del hogar como alimentación, vivienda, transporte y servicios públicos, son cubiertos por su compañero permanente José Alirio Salinas Cárdenas.3 1.2.3 El médico tratante le diagnosticó Epilepsia Focal de difícil manejo con síndrome depresivo,4 para lo cual le ordenó tomar los medicamentos

FENOBARBITAL y OXCARBAMAZEPINA5

1.2.4 Manifiesta la accionante que la Nueva EPS no le ha autorizado la entrega de los medicamentos FENOBARBITAL y OXCARBAMAZEPINA por las siguientes razones: i) “[M]e dirigí con la formula médica a la Nueva EPS en Ubaté en donde me dijeron que no tenían papelería, otro día me dijeron que habían devuelto los papeles porque el neurólogo no los había llenado bien, que me dirigiera otra vez a Bogotá en San Rafael.”6 ii) “[La] OXCACARBAMAZEPINA (sic) de 300 mg no me la han entregado porque primero fui a la Nueva EPS de Ubaté y dejé los documentos y me dijeron que volviera a los 15 días, vine a los 20 días y me dijeron que no había papelería en esos días. Me dijeron que dejara otros días o que me dirigiera directamente a Bogotá, yo no trabajo entonces pues no tengo los recursos para estar yéndome…”7. 1 La demanda fue interpuesta el 28 de junio de 2010, ver folios 1 al 8 del cuaderno 1. 2 Afirmación de la accionante, a folio 2 del cuaderno 1 y carné de la Nueva EPS, a folio 7 del cuaderno 1. 3 Afirmaciones realizadas por la accionante en los hechos de la demanda. Folio 2 del cuaderno 1. 4 Afirmación de la accionante, a folio 2. Registro de consulta externa Folio 5 anverso, del cuaderno 1. 5 Registro de consulta externa Folio 5, fórmula médica folio 6

6 Afirmación de la accionante, en los hechos de la demanda. Folio 2, del cuaderno 1. Expediente T-2.763.585 3 1.2.5 En cuanto al medicamento FENOBARBITAL expresa la accionante que no se lo han entregado debido a que el neurólogo le dio una fórmula por 180 pastillas y la Nueva EPS para entregarle el medicamento le exige una formula por 30 pastillas, para lo cual le solicita que mande transcribir la formula. Adicionalmente afirma la accionante que puede reclamar el medicamento sin autorización, pero que en la farmacia de Ubaté nunca lo hay, debiéndose desplazar hasta la ciudad de Bogotá8. 1.2.6 La tutelante solicita a través de la acción de tutela que se le ordene a la EPS, o a quien corresponda, la entrega de los medicamentos FENOBARBITAL y OXCARBAMAZEPINA formulados por el médico tratante en forma oportuna y que se le brinde la atención integral.

2. Respuesta de la Nueva EPS9

La señora María Mercedes Penagos Gaviria, actuando como gerente zonal de Cundinamarca de la Nueva EPS mediante escrito de 7 de junio de 2010, solicita que la acción de tutela sea negada de acuerdo con los siguientes argumentos: 2.1 La señora Gloria Mercedes Piracón Núñez se encuentra afiliada al Sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo a través de la Nueva EPS S.A., como afiliada tipo beneficiaria categoría A, estado activo con 106 semanas cotizadas en el SGSS. 2.2 EL 22 de abril de 2010, la accionante radica la documentación con destino

al Comité Técnico Científico para la aprobación del medicamento OXCARBAMAZEPINA. El comité respondió diciendo que los datos de la historia clínica son insuficientes y que no hay registro de laboratorios clínicos o imágenes que justifiquen el uso de un medicamento NO POS, por lo que no generaron la autorización del medicamento. Esta decisión fue tomada basándose en lo dispuesto en la resolución 3099/0810. 2.3 Por lo expuesto anteriormente, la Nueva EPS argumenta que a la usuaria no se le ha negado la prestación del servicio, por lo que tampoco se la han vulnerado sus derechos fundamentales. 2.4 La Nueva EPS cita algunas sentencias11 de ésta Corte en las que se establece que los usuarios del Sistema General de Salud, en primer término, 7 Afirmación de la accionante en la diligencia de declaración de la accionante ante el juez de tutela realizada el 30 de junio de 2010. Folio 11 del cuaderno 1. 8 Diligencia de declaración de la accionante ante el juez de tutela realizada el 30 de junio de 2010. Folio 11, 9 Ver folios del 13 al 18 del cuaderno 1. 10 Resolución derogada por la Resolución 548 del 2 de febrero de 2010. 11 Sentencias T-187/09, T – 900/00 y la T – 240/03 Expediente T-2.763.585 4 deben acudir a la EPS y si ésta se niega a prestar el servicio ocasionando la vulneración de los derechos fundamentales, puede el usuario interponer acción de tutela. En este sentido, el conceder una acción de tutela sin que medie una

negativa en la prestación del servicio de salud es vulnerarle el debido proceso a la entidad accionada. 2.5 La ley 100 de 1993 estableció dos formas de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por un lado está el régimen subsidiado y por el otro el régimen contributivo, al segundo deben vincularse las personas con capacidad de pago, a las que el sistema de manera especial les concede los beneficios del POS. Sostiene que el sistema General de Seguridad Social se basa en los principios de solidaridad y universalidad. 2.6 La Nueva EPS señala que del POS han sido excluidos algunos medicamentos y procedimientos, por lo que las entidades pueden negarse legítimamente a prestar estos servicios12. 2.7 La Nueva EPS cita algunas sentencias de la Corte Constitucional, 13 en las que se ha establecido que para otorgar tratamientos que no estén incluidos dentro del POS se debe demostrar la existencia de un riesgo inminente para la vida del paciente, la imposibilidad de aplicar dicho tratamiento por uno que sí este contemplado en el POS, la ausencia total o parcial de recursos por parte del paciente y, que el tratamiento haya sido prescrito por un médico tratante de la entidad. 2.8 Por último la entidad accionada solicita que en caso de ser concedida la tutela, el juez ordene el recobro al FOSYGA.

3. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Penal del Circuito de Ubaté, Cundinamarca, del 13 de Junio de 2010. 3.1 Única instancia14: El Juzgado Penal del Circuito de Ubaté, Cundinamarca negó el amparo de los

derechos fundamentales de la accionante con los siguientes argumentos: 12 Decreto 806 de 1998 Artículo 10.- Exclusiones y limitaciones. Con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos. 13

SU-480/97 y SU-819/99

14 Folios 19 al 25 del cuaderno 1. Expediente T-2.763.585 5 “ No es cierto que se le hubiese negado a la Accionante el derecho al servicio médico, y que en esa medida se le hubiese vulnerado sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, pues se advierte que justamente con ocasión de la enfermedad que aqueja a la señora GLORIA MERCEDES PIRACON NUÑEZ, ésta fue debidamente atendida en el Hospital San Rafael de Bogotá por un Neurólogo, donde le fue formulada la Oxcarbamazepina 300 mg, además su solicitud de autorización de medicamento fue diligenciada por la NUEVA EPS, lo que nota el Despacho es que la Accionante no ha culminado el procedimiento necesario para la obtención de una respuesta que en caso de ser negativa si podría haber sido objeto de estudio, pues en ese

momento si se podría estar vulnerando el derecho a la salud de la accionante. De otro lado, es de resaltar que de la obligación de la EPS llega hasta donde el POS lo permite, luego auque por medio de acción de tutela se le hiciera exigible a la NUEVA EPS, que se haga entrega del medicamento en mención, en procura de mantener el equilibrio financiero de la EPS, existe un Fondo de Solidaridad y Garantía, al que habrá de acudir pero insistiendo no es el caso, pues aun no ha habido negativa por parte de la entidad. Razón por la cual este despacho negará el amparo solicitado por el accionante. En lo que respecta al medicamento FENOBARBITAL, sobre el cual la NUEVA EPS no hizo alusión alguna, encuentra este despacho que según las manifestaciones de la accionante GLORIA MERCEDES PIRACON NUÑEZ, el mismo no requiere autorización alguna, vale decir, se encuentra cubierto por el POS, sin embargo en formato visto a folio 8, diligenciado por el neurólogo tratante el 19 de abril del presente año, referencia dicho medicamento como uno de los cubiertos por el POS utilizado previamente para el manejo de la patología sin obtener respuesta clínica o paraclínica satisfactoria, lo que significaría que GLORIA MERCEDES PIRACON NUÑEZ, no necesita el medicamento que exige le suministren en la presente acción de tutela. No obstante, la accionante manifiesta que le fue formulado el anterior medicamento, pero en todo caso tampoco se demostró negativa por parte de la EPS para su entrega, simplemente hizo alusión a la transcripción que debe hacer de la orden original de ciento ochenta tabletas a

fórmulas de treinta tabletas, situación que no constituye violación de derecho alguno máxime si se tiene en cuenta que la accionante no acreditó que efectivamente se le haya formulado dicho medicamento y que en el formato de solicitud individual de medicamentos, procedimientos y otros servicios fuera del POS, fue relacionado como utilizado previamente sin respuesta satisfactoria, es por esta razón que el Expediente T-2.763.585 6 despacho tampoco amparará los derechos fundamentales solicitados por la accionantes.”15

4. PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN Mediante Auto del 6 de octubre de 201016, se ordenó para que por Secretaria General, se oficiara a la Nueva EPS, a la Asociación Colombiana de Neurología, a la señora Gloria Mercedes Piracón Núñez y al Ministerio de la Protección Social, con el fin de que dieran respuesta a las siguientes inquietudes, para que sean tenidas en cuenta como pruebas en el presente

caso: 4.1 A la Nueva EPS para que informara: 4.1.1 Si al interior de la entidad existe un manual en el que se establezcan los pasos que debe seguir el médico tratante para autorizar un medicamento NO POS y para presentar la respectiva solicitud ante el Comité Técnico Científico; en caso afirmativo, enviar copia del mismo y constancia de su divulgación. 4.1.2 Si al interior de la entidad, existe un manual en el que se le indique al paciente los trámites administrativos que debe agotar para la autorización y posterior entrega de medicamentos no POS; de existir ¿cuál ha sido la divulgación de dichos manuales o procedimientos?, en

caso afirmativo, enviar copia del mismo y constancia de su divulgación. 4.1.3 ¿Cuál es el ingreso base de cotización del esposo de la accionante, el señor José Alirio Salinas Cárdenas y que otras personas son beneficiarias de este cotizante? 4.1.4 ¿Si la entidad tiene sucursal en Ubaté, explique los motivos por los cuáles se le exige a la afiliada que se desplace hasta Bogotá para la entrega y autorización de los medicamento? 4.2. A la Asociación Colombiana de Neurología para que informara a esta Corporación: 4.2.1 ¿En qué consiste la Epilepsia Focal, sus causas y consecuencias sobre la salud humana? 4.2.2 ¿Cuáles son las consecuencias de retrasar y dilatar el suministro del tratamiento y medicamentos indicados por el médico tratante? 15 Folios 24 y 25 cuaderno 2. 16 Cuaderno principal, Folios 10 y 11 Expediente T-2.763.585 7 4.3. A la señora Gloria Mercedes Piracón Núñez, para que presentara una relación de los ingresos y gastos mensuales de su núcleo familiar. 4.4. Al Ministerio de la Protección Social para que informara: 4.4.1 Si existe un medicamento incluido en el POS, que tenga los mismos efectos que la OXCARBAMAZEPINA x 300mg. 4.4.2 El valor comercial del medicamento OXCARBAMAZEPINA x 300mg.

5. Respuesta a la solicitud de pruebas: 5.1 El 27 de octubre de 2010 la Secretaria General informó que vencido el

término probatorio fueron recibidos los oficios de la Nueva EPS, de la Asociación Colombiana de Neurología, de la Comisión de Regulación en Salud – Ministerio de la Protección Social, en los que dan respuesta al auto de pruebas de fecha 6 de octubre de 201017. 5.1.1. La Nueva EPS mediante oficio de fecha 15 de octubre de 2010, respondió lo siguiente: “1) La resolución 3099 de 19 agosto de 2008 reglamenta los comités técnicos científicos y establece los procedimientos para el análisis y aprobación de insumos, medicamentos y procedimientos fuera del plan obligatorio de salud, que se establece tanto para las EPS como para las IPS. Nueva EPS S.A. Si tiene establecido un proceso para la autorización de los insumos, medicamentos y procedimientos fuera del plan obligatorio de salud el cual anexamos. 2) En relación a la divulgación del proceso CTC desde las oficina de atención al afiliado (OM) Nueva EPS S.A. los asesores de línea de frente están en la obligación y en la capacidad de informar a los afiliados cual es el proceso para la generación de autorizaciones fuera del P.O.S y además se les entrega un folleto que explica claramente el proceso (anexo). 3) Frente a la solicitud de informar el ingreso base de cotización del cotizante el señor José Alirio Salinas Cárdenas Nueva E.P.S se permite informarle que este es de $515.000 con un porcentaje de aporte de $64.400 del total de aporte de salud del 12.5%. Así mismo los beneficiarios del cotizante son: Gloria Mercedes Piracón Núñez, Johana Smith Salinas Piracón, Jeimy Katherine Salinas Piracón, Lina Yoreli

Salinas Pedraza y Legren Salinas Pedraza. 17 Cuaderno principal, Folio 18. Expediente T-2.763.585 8 4) Nueva EPS S.A. Se permite informar que las autorizaciones NO POS puede radicarlas y reclamarlas en cualquiera de las (OM) de Nueva EPS S.A, pero que el despacho de los medicamentos de control y alto costo por política interna de NUEVA EPS S.A se han centralizado para ser despachados en determinadas farmacias de Bogotá. c) De otro lado es de resaltar que el 6 de agosto de 2010 Nueva EPS S.A. generó la autorización del medicamento NO POS Oxcarbazepina por 300 miligramos por un periodo de tiempo de tres meses y que con ello se demuestra que usted ha accedido a autorizaciones NO POS y que por ende conoce cuál es el proceso CTC, solicitamos de antemano que para las futuras solicitudes de medicamento, radicar con una semana de anterioridad a la terminación del mismo los soportes correspondientes y necesarios para su aprobación por el Comité Técnico Científico de la Nueva EPS. d) De lo anterior se colige que NUEVA EPS se aviene a los preceptos legales que rigen la prestación del servicio, pero además, conviene efectuar las siguientes consideraciones para reafirmar que el amparo invocado no puede tener acogida favorable.”18 5.1.2. La Asociación Colombiana de Neurología dando respuesta a la solicitud realizada por este tribunal mediante comunicación del 13 de octubre de 201019, informó: “En cuanto a la epilepsia focal o epilepsia parcial, dijo que “existen diferentes formas de clasificar las crisis epilépticas, una forma

de hacerlo es denominarlas generalizadas o focales (también conocidas como parciales). En las generalizadas la actividad eléctrica anormal descarga en el cerebro al mismo tiempo en forma simultánea en los dos hemisferios cerebrales. En las denominadas crisis focales o epilepsia focal las crisis epilépticas son originadas en una parte del cerebro, que pueden ser el lóbulo frontal, temporal, parietal, occipital o en todo un hemisferio cerebral. Las crisis focales son aproximadamente el 60% de todas las epilepsias. Hay diferentes etiologías de este grupo de epilepsias. Solo el 5% son causa genética o hereditaria y tienen un inicio en la infancia o la adolescencia. Las causas del restante 95% de las epilepsias focales incluyen: tumores, infecciones del sistema nervioso central, malformaciones arteriovenosas, angioma cavernoso, metástasis cerebral, trauma, malformaciones del desarrollo de la corteza, evento cerebrovascular 18 Cuaderno principal, Folios del 19 al 27 19 Cuaderno principal, Folios 46 y 47 Expediente T-2.763.585 9 isquémico o hemorrágico, entre otras. En aproximadamente un 40% de los casos no se puede identificar una causa de la epilepsia.”20 En lo que se refiere a las consecuencias de dilatar el suministro del tratamiento y medicamento manifestó: “En aproximadamente un 60-70% de los pacientes se puede lograr un control adecuado de las crisis epilépticas con el empleo de anticonvulsivantes. Se requiere si que el anticonvulsivante sea el adecuado para cada caso y cada paciente responde en forma individual

a uno y otro medicamento. En el caso de pacientes mujeres en edad reproductiva debe tenerse en consideración los efectos potenciales teratogénicos de algunos anticonvulsivantes. Una de las causas de falla del tratamiento es la falta de empleo de la medicación correcta, la dosis apropiada, la calidad de la medicación, falta en el suministro constante de la medicación por parte de la entidad aseguradora. El empleo del medicamento debe ser el que su médico tratante le indique, pues es el que conoce mejor el caso de su paciente. En muchos pacientes se producen fluctuaciones entre un medicamento y otro por el cambio de la prescripción de su médico tratante por parte de intermediarios en la prestación del servicio de salud, haciendo que el paciente tenga crisis y/o efectos secundarios a la medicación. La falta de control adecuado de la crisis por no uso de los anticonvulsivantes o de la terapia adecuada genera que el paciente no tenga control de su epilepsia y que las crisis epilépticas se sigan presentando. La persistencia de las crisis epilépticas puede llevar a que el paciente durante la crisis sufra cualquier tipo de trauma por caída, fractura de algún hueso, aplastamiento de cuerpos vertebrales, broncoaspiración, edema pulmonar, falla renal, status epiléptico que pone en riesgo la vida del paciente, hipoxia cerebral y muerte súbita o como consecuencia de alguna de las complicaciones de las crisis. La persistencia de crisis está también asociada a la posibilidad de desarrollo de otros focos epilépticos, deterioro cognitivo en los casos de crisis frecuentes como en los niños de edad escolar donde se compromete el desarrollo intelectual y académico del paciente

afectando la calidad de vida del individuo o en su entorno laboral” 5.1.3. El Ministerio de la Protección Social a través de la Comisión de regulación en Salud CRES respondió que en el Anexo 1 del acuerdo 008 de 2009, existen una serie de medicamentos de carácter anticonvulsivante, entre los cuales se encuentran:

- CARBAMAZEPINA

- FENOBARBITAL

- PRIMIDONA

- FENITOINA O DIFENILHIDANTOINA . ACIDO VALPROICO

- DIAZEPAM

- CLONAZEPAM

- LORAZEPAM

20 Expediente T-2.763.585 10 “Dada la existencia de varios tipos de epilepsia, existen medicamentos específicos (monoterapia) o incluso con utilización en politerapia que pueden ser utilizados en diversa forma según el cuadro clínico y la clasificación de la epilepsia en cada paciente”. Adicionalmente, informa que revisaron la base de datos SISMED y que el precio comercial es de: Precio mínimo Precio máximo Precio Promedio $36.162,50 $41.094 $ 40.291 5.1.4. La Señora Gloria Mercedes Piracón Núñez, no presentó la relación de los ingresos y gastos mensuales de su núcleo familiar.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del veinticinco de agosto de 2010 de la Sala de Selección de Tutela Número Ocho de la Corte

Constitucional.

2. Problema jurídico Corresponde a esta Corte establecer ¿Si se vulnera el derecho a la salud por parte de la EPS, al imponer barreras administrativas que dilatan la entrega de medicamentos prescritos por el médico tratante?

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará lo siguiente: a) El derecho a la salud como derecho fundamental tutelable; b) El acceso a tratamientos y medicamentos; c) La imposición de barreras administrativas y violación del derecho a la salud; y, d) por último se resolverá el caso concreto.

3. Consideraciones generales 3.1. El derecho a la salud como derecho fundamental tutelable El derecho a la salud esta consagrado en la Constitución Política de 1991 en el capítulo II, que versa sobre los derechos económicos sociales y culturales, en el artículo 49. En un principio la Corte consideraba que el derecho a la salud por estar en el capítulo de los DESC tenía como principal característica el de la conexidad, por lo que no era susceptible de protegerse a través de la acción Expediente T-2.763.585 11 de tutela, a no ser que se demostrara que al no protegerse este derecho se estaba vulnerando otro derecho fundamental como la vida o la dignidad humana de las personas.

Posteriormente el argumento de la conexidad empezó a ser reevaluado y en el año 2003 en la sentencia T-760 de 2008 la Corte dijo “ (…) que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,

finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho21. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.22 La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo”.23”24 21 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o

procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 22 Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. 23 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la

menor no se veía afectada. Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” 24 T-760 de 2008 Expediente T-2.763.585 12 La Corte en la sentencia T-760 de 2008 reiteró lo anotado por la sentencia C811 de 2008 en el sentido de establecer que “la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible.” Mas adelante la T-760 de 2007 concluye diciendo que de acuerdo a la evolución jurisprudencial del derecho a la salud, no hay duda que en este momento el derecho a la salud es autónomo y por lo tanto fundamental, lo que lo hace exigible de manera directa a través de la acción de tutela. 3.2. El acceso a tratamientos y medicamentos. Reiteración de jurisprudencia La ley 100 de 1993 que regula el Sistema de Seguridad Social en Salud, estableció el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados al régimen contributivo – POS-C y al régimen subsidiado – POS-S-; que incluyen los medicamentos y procedimientos por él amparados, es decir, que si el servicio requerido por el usuario se encuentra incluido en el POS, el paciente tiene el derecho al mismo y por lo tanto la EPS no puede negarse a su prestación.

Sobre el particular, la Corte en la sentencia T-760 de 2008 manifestó que negar un medicamento o procedimiento POS, implica la vulneración del derecho fundamental a la salud. Por otro lado, están los medicamentos y procedimientos que no hacen parte del POS, por lo que las EPS en principio pueden negarse a prestar el servicio sin embargo la jurisprudencia ha indicado que se vulnera el derecho a la vida cuando: a) La falta del servicio médico vulnera o amenaza el derecho a la vida y a la integridad personal de quien requiere el servicio; b) no haya un servicio incluido dentro del POS que cumpla con la misma función y que tenga el mismo grado de efectividad que el NO POS; c) el afiliado no cuente con los recursos económicos suficientes para sufragarse el servicio; d) el servicio médico requerido haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de gar