CC - T104-2022

Sentencia T-104/22

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Vulneración por despido (…) la terminación del contrato de la accionante fue arbitraria y tuvo fundamento en su condición de embarazo, de manera que es posible concluir que (la accionada) vulneró los derechos fundamentales, al mínimo vital, a la salud, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la igualdad de (la accionante) y así deberá declararse. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIAReiteración de jurisprudencia (…) el fuero de maternidad se configura, de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Corte, siempre que exista una relación laboral o de prestación de servicios durante la cual la mujer se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia con conocimiento del empleador y su alcance se determina a partir del tipo de contrato mediante el cual se encontraba vinculada la mujer embarazada. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Se extiende a mujeres vinculadas mediante contratos por término de la obra o labor contratada DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONTRATO DE OBRA O LABOR CONTRATADA/DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA-Cuando se alega justa causa ésta debe ser concedida y probada por el inspector de trabajo PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO O POR OBRA LABORVencimiento del término no significa necesariamente una justa causa para su terminación sin que medie autorización del inspector de trabajo

PRESUNCION DE DESPIDO DISCRIMINATORIO Y

PROTECCION A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA En el caso de los contratos de trabajo por obra o labor opera una presunción de discriminación, en virtud de la cual cuando se despide a una mujer gestante o lactante bajo el argumento de que han desaparecido las necesidades del servicio, se entiende que la falta de renovación obedece al estado de embarazo. En estos eventos procede el reintegro, durante el periodo del embarazo y en las 18 semanas posteriores al parto.

EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Y PROTECCION

REFORZADA A LA MUJER TRABAJADORA EN ESTADO DE EMBARAZO (…) se entiende que hubo conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador cuando al menos conociera de éste (i) la cooperativa de trabajo asociado, (ii) la empresa de servicios temporales, o (iii) el tercero o empresa usuaria con el cual contrataron. Igualmente, deberá preverse que el reintegro procederá ante el tercero contratante o la empresa usuaria, y que en todo caso el lugar de reintegro podrá cambiar y ordenarse según el caso a la empresa usuaria o la cooperativa o EST, de resultar imposibilitada una u otra para garantizarlo. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA VINCULADA POR CONTRATO DE OBRA O LABOR-Ordenar a empresa reinstalar a la accionante a un cargo de igual o similares condiciones al que venía desempeñando

Referencia: Expediente T8.278.123

Acción de tutela instaurada por Diana Marcela Orjuela Orjuela contra Cleaner S.A y otros.1

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo dos mil veintidós (2022) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, y los magistrados Jorge 1 La demanda también ser dirige contra Compensar EPS, Sura ARL y Caja de Compensación Familiar CAFAM. 2 Enrique Ibáñez Najar y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En del proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá D.C., el 12 de abril de 2021 que confirmó la decisión del Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá D.C., del 12 de febrero de 2021, que concedió parcialmente la acción de tutela. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio de Auto del 30 de agosto de 2021, proferido por la Sala de Selección Número Ocho.

I. ANTECEDENTES

1. Diana Marcela Orjuela Orjuela interpuso acción de tutela2 contra Cleaner S.A., Compensar EPS, Sura ARL y Cafam, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la estabilidad laboral

reforzada y la prohibición de discriminación, así como los derechos a la salud en conexidad con la vida de su hijo que está por nacer y de su hijo de 12 años, los cuales considera vulnerados por Cleaner S.A, al decidir terminar su contrato de trabajo a pesar de encontrarse en estado de embarazo.

1. Hechos

2. Diana Marcela Orjuela Orjuela,3 celebró contrato de trabajo por obra o labor contratada con Cleaner S.A. el 17 de diciembre de 2019 para desempeñarse como operaria de aseo en la Fiscalía General de la Nación, como entidad usuaria, en la ciudad de Bogotá. Fue afiliada al Sistema

General de Seguridad Social.

3. El 15 de noviembre de 2020, a solicitud de su jefe inmediata para ingresar a la empresa Seasin Ltda, la peticionaria firmó un documento en el que la empresa le informaba sobre la finalización del vínculo y la intención de no renovarlo. Añade que su jefa le explicó que esta actuación hacía parte 2 La demanda fue admitida el 1 de febrero de 2021 por el Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá. 3 De 32 años de edad, a la fecha de la presentación de la acción de tutela. 3 de un trámite interno, y explica que el 17 del mismo mes, Cleaner S.A. la remitió para hacerse los exámenes de rutina de ingreso a la nueva empresa.

4. Manifiesta que luego de presentar algunos malestares, el 22 de noviembre del mismo año se practicó una prueba de embarazo con resultado positivo, lo cual informó verbalmente a la señora Sara Rodríguez, su jefe inmediata.

5. El 30 de noviembre de 2020, fecha en que finalizaba su contrato con Cleaner S.A., la señora Sara Rodríguez le notificó que no sería vinculada a la nueva empresa y la accionante solicitó que se reconsiderara la decisión, teniendo en cuenta su estado de embarazo. El 10 de diciembre de mismo año, la empresa rechazó su solicitud indicando que, cuando el empleador desconoce el estado de embarazo y termina el contrato, no es aplicable el fuero de maternidad, por cuanto no se trata de un acto discriminatorio.

Diana Marcela indica también que no se le practicó examen de retiro de la empresa.

6. Afirma la accionante que la empresa no le ha pagado la liquidación y que es madre cabeza de familia por lo que no recibe ningún tipo de ayuda.

2. Solicitud de tutela

7. Diana Marcela Orjuela Orjuela presentó acción de tutela contra Cleaner S.A. por considerar vulnerados sus derechos a la salud en conexidad con la vida, al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso y a la prohibición de discriminación contra la mujer, así como los derechos a la salud en conexidad con la vida de su hijo por nacer y de su hijo de 12 años.4 Solicitó ordenar a Cleaner S.A respetar a su estado de gravidez y reintegrarla inmediatamente a sus labores, continuar pagando sus salarios y aportes a la seguridad social, necesarios para garantizar su mínimo vital y el de sus hijos, toda vez que la terminación de su contrato se realizó a pesar de haber notificado a la empresa que se encontraba en estado de embarazo.5 Solicitó también, ordenar a E.P.S Compensar, Sura

A.R.L y CAFAM abstenerse de excluirla a ella y sus hijos del sistema de salud y seguridad social.6

3. Respuesta de las entidades accionadas 4 Expediente digital, escrito de demanda, Pp. 1-3. 5 Expediente digital, Ibídem., P. 3 Además pidió que se le ordenara el pago de los salarios dejados de percibir desde la terminación del contrato hasta su reintegro efectivo 6 Expediente digital, Ibídem., P. 3.

4

8. El 1 de febrero de 2021, el Juzgado 36 Civil Municipal Bogotá D.C., admitió la acción de tutela contra Cleaner S.A., Compensar E.P.S, CAFAM, Sura A.R.L y vinculó a Seasin Ltda y a Colpensiones.7

Posteriormente, el juzgado vinculó a la Fiscalía General de la Nación y a la señora Sara Rodríguez, en su calidad de jefe inmediata de la accionante.

9. De acuerdo con el fallo de primera instancia, Cleaner S.A, sostuvo “que la accionante no tiene derecho a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada, en tanto, no informó al empleador su estado de embarazo, pues si bien adujo haber informado el 30 de noviembre, fecha de la terminación de su contrato, lo cierto es que, no allegó ninguna prueba de ello, adicionalmente, recalcó que la terminación del contrato fue informada desde el 15 de noviembre.”8

10. Compensar E.P.S. informó que la accionante y su hijo se encuentran afiliados como beneficiarios del señor Nelson Fernando Hortúa, que ha suministrado los servicios médicos requeridos y que no puede responder a

las pretensiones de la actora, dado que no ha tenido con ella vínculo laboral alguno, por lo cual solicita su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.9 Por su parte, Cafam10 y Colpensiones11 informaron que la señora Diana Marcela Orjuela Orjuela se encuentra afiliada a dichas entidades, siendo Cleaner S.A. su último empleador, y también solicitaron ser desvinculadas por no haber vulnerado los derechos de la parte actora.

11. Seasin Ltda. manifestó que no ha tenido ninguna relación laboral con la demandante, por lo cual es claro que no ha vulnerado sus derechos fundamentales.12

12. La Fiscalía General de la Nación señaló que nunca fue informada por la accionante de su estado de embarazo y que no ha tenido relación laboral ni prestacional con ella, por lo cual solicita ser desvinculada del proceso.13

4. Decisiones judiciales objeto de revisión

13. Primera instancia.14 En sentencia del 12 de febrero de 2021, el Juzgado

36 Civil Municipal Bogotá D.C., concedió parcialmente el amparo a la 7Expediente digital, auto admisorio de la demanda. 8 Expediente digital, fallo de primera instancia, P. 2. Cleaner S.A Allegó copia del derecho de petición presentado por la accionante con fecha de radicación del 1 de diciembre de 2020. 9 Expediente digital, Contestación Compensar, Pp. 1-5. 10 Expediente digital, Contestación Cafam, Pp. 1-2. 11 Expediente digital, Contestación Colpensiones, Pp. 1-4. 12 Expediente digital, Contestación Seasin Ltda, Pp. 1-2. 13 Expediente digital, contestación Fiscalía, Pp. 1-5.

14 Expediente digital, fallo de primera instancia. 5 estabilidad laboral reforzada y ordenó a Cleaner Bogotá S.A. reconocer a Diana Marcela Orjuela Orjuela las cotizaciones durante el periodo de gestación, que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Negó el reconocimiento del pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, la liquidación correspondiente, así como el reintegro, luego de considerar que la actora cuenta con las acciones pertinentes ante los jueces laborales. Para el juez de tutela de primera instancia se demostró que la empresa empleadora tuvo conocimiento del estado de embarazo de la accionante antes de la terminación del contrato de trabajo y no solicitó autorización del inspector de trabajo, previo al despido. Fundamentó su decisión en el testimonio de la señora Sara Rodríguez, jefe inmediata de la accionante, quien manifestó al juzgado que Diana Marcela Orjuela Orjuela sí le comunicó su estado de embarazo en los últimos días de noviembre, aunque no recordaba el día exacto y también aseguró haber informado a la empresa en ese mismo momento, tanto telefónicamente como mediante correo electrónico.15 Sin embargo, el juez sostuvo que no fue posible determinar si las causas que dieron origen a la vinculación laboral subsisten, dado que en el contrato de trabajo se advierte que la obra tendría una duración igual a la que tuviese el contrato celebrado por la entidad empleadora con la Fiscalía General de la Nación el cual fue objeto de modificación y culminaba el 30 de noviembre de 2020.

14. Impugnación.16 Diana Marcela Orjuela Orjuela cuestionó el fallo de primera instancia por no haber respondido favorablemente a todas sus

pretensiones, esto es, al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, así como a la petición de reintegro. Aseguró que dependía de su salario para sobrevivir en su condición de madre cabeza de familia.

15. Segunda instancia.17 El Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá D.C., en providencia del 12 de abril de 2021, confirmó el fallo de primera instancia. Consideró que, siguiendo la jurisprudencia constitucional establecida en la Sentencia SU-075 de 2018, cuando la modalidad del contrato es por obra y se alega su culminación como justa causa para darlo por terminado, tiene lugar una “protección intermedia” que incluye, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación y, si el embarazo ya culminó, el pago de toda la licencia de maternidad. En su criterio, el reintegro solo procede cuando se demuestre que las causas del contrato no desparecen, lo que, a su juicio, no sucedió en este caso debido a 15 Expediente digital, ibídem. 16 Expediente digital, escrito de impugnación.

17 Expediente digital, Sentencia Tutela Segunda Instancia. 6 que “la accionante no probó en debida forma que aunque culminó la obra para la cual había sido contratada, la empresa continuó dicho vinculo laboral con la entidad contratante (Fiscalía General de la Nación) o con cualquier otra empresa” por lo que resulta improcedente acceder a esta pretensión.

16. Solicitud de selección para revisión.18 En escritos presentados el 16 de abril y el 18 de mayo del año en curso, durante el proceso interno de

selección, Diana Marcela Orjuela Orjuela pidió a la Corte que su tutela fuera seleccionada para revisión y reiteró las pretensiones de la demanda. Solicitó que se ordene su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, pues ante la falta de los ingresos, se encuentra en riesgo de ser desalojada de su vivienda y como madre cabeza de familia necesita el empleo para su subsistencia y la de sus hijos.

5. Actuaciones surtidas en sede de revisión

17. Mediante Auto del 4 de octubre de 2021, la Magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas a fin de esclarecer algunos aspectos fácticos relevantes de la tutela objeto de estudio.19

18. La accionante indicó a la Corte que su núcleo familiar está compuesto por su hijo David Santiago, nacido el 2 de junio de 2008, por su hija María Isabela y por ella, como madre cabeza de familia. Señaló que en la actualidad está desempleada, ha tenido que pedir ayuda a familiares y realizar rifas, dado que no tiene pareja; y añadió que ha dependido de la ayuda ordenada por la acción de tutela20 pues de lo contrario se encontraría “totalmente desamparada al igual que sus hijos.”

19. Cleaner S.A informó a la Sala21 que se dedica a prestar servicios de outsourcing de aseo y cafetería en las instalaciones de las empresas que contratan la prestación de sus servicios. Indicó que no tiene vínculo 18 Expediente digital, Solicitud Revisión Tutela. 19 Solicitó: i) a la accionante informar sobre la composición de su núcleo familiar, la manera de satisfacer

sus necesidades básicas, su situación laboral actual y de afiliación al Sistema General de Seguridad Social, y su estado de salud, así como el de su hijo recién nacido; ii) a Cleaner S.A. informar sobre la situación jurídica de la empresa en la actualidad, su relación jurídica y económica con la empresa Seasin Ltda, y su relación con la Fiscalía General de la Nación como entidad usuaria, al igual que con otras empresas usuarias del servicio de aseo; iii) a Compensar E.P.S. informar sobre los servicios de salud ordenados a la accionante con ocasión de su estado de embarazo y a su hijo recién nacido e indicar si la accionante recibió algún pago por incapacidad médica o licencia de maternidad fruto de su estado de embarazo; iv) a los juzgados de instancia la remisión del expediente completo de la acción de tutela de la referencia. 20 Se refiere al pago de los aportes de seguridad social por parte de la empresa accionada para la licencia de maternidad. 21 En escrito presentado mediante correo electrónico con fecha del 6 de octubre de 2021. 7 jurídico alguno con la empresa Seasin Ltda. y que la única similitud entre ellas es que pertenecen al mismo gremio. Señaló que sus contratos con la Fiscalía General de la Nación terminaron, por cuanto esta entidad adjudicó el contrato del Grupo 2 y el del Bunker a otras empresas, entre ellas Seasin Ltda. También informó que su operación en Bogotá y Cundinamarca se ha reducido ya que en la actualidad solo tienen contratos con dos empresas. En lo que respecta al contrato de trabajo “por obra o labor contratada” firmado por la accionante, Cleaner S.A. sostuvo “que la empleada en uso

de la libertad contractual aceptó de manera clara e inequívoca que la vigencia de la relación laboral se encontraba supeditada a la existencia y necesidades del servicio del contrato principal suscrito con la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN GRUPO 2” por lo cual la terminación del mismo no se encontraba sometida a preaviso sino que podía terminar en cualquier momento después de verificar “que los motivos por los cuales fueron contratados desaparecen conforme al numeral D del artículo 61 del CST.” Sobre la falta de conocimiento de la empresa del estado de embarazo de Diana Marcela, la entidad insistió en que no existe prueba que certifique la notificación por parte de la accionante y citó la Sentencia SU-075 de 2018 para referirse al cambio de precedente constitucional sobre la exigencia del requisito de conocimiento del empleador del estado de embarazo de la trabajadora para la procedencia de la garantía de la estabilidad laboral reforzada, con el fin de evitar imponer una “carga desproporcionada” al empleador que “desincentivaba la contratación de mujeres en edad reproductiva , lo cual implicaba para ellas una mayor discriminación en el ámbito laboral.”. Finalmente, indicó que en cumplimiento a lo ordenado por el juez de instancia “procedió con la afiliación y pago del sistema de seguridad social integral (…).” para pagar a la accionante la licencia de maternidad.

20. Compensar S.A. informó a la Sala que Diana Marcela Orjuela Orjuela “registra autorización para atención de parto con fecha de ingreso del 19 de junio de 2021 y fecha de egreso de 21 de junio de 2021(…).” Detalló los

servicios prestados a su hija de 3 meses y adjuntó la historia clínica en la que se evidencia que se encuentra en buen estado de salud. Por último, indicó que “Cleaner S.A. radic[ó] licencia de maternidad de la usuaria con fecha de inicio 20/06/2021 la cual fue autorizada de manera proporcional al tiempo cotizado y pagada directamente a la empresa por el valor de $3.391.830, (tres millones trescientos noventa unos mil ochocientos treinta pesos) fecha efectiva de la transferencia 17/08/2021.” 8

21. La Fiscalía General de la Nación indicó a la Corte22 que el objetivo de su relación contractual con Cleaner S.A fue tercerizar la prestación de los servicios de limpieza y mantenimiento de las sedes de la entidad, aclarando que los empleados de dicha empresa no son servidores públicos.

Manifestó, que, tal como se comprobó en el trámite de la tutela, la entidad no tuvo conocimiento del estado de embarazo de la accionante y que la causa del despido se produjo de manera directa por la empresa Cleaner S.A.

22. Luego de analizar las pruebas recaudadas, la Magistrada sustanciadora, mediante Auto del 23 de noviembre de 2021, solicitó a Diana Marcela Orjuela Orjuela información sobre su examen de ingreso para su futura vinculación a Seasin Ltda. Así mismo, solicitó a Cleaner S.A. información sobre i) el examen de egreso que se debió ordenar y practicar a la accionante a la terminación del contrato, ii) los vínculos contractuales vigentes con la Fiscalía General de la Nación para la prestación de los

servicios de aseo y cafetería, iii) la situación laboral actual de los trabajadores contratados para ejecutar dicho contrato y iv) los clientes de Cleaner S.A. a nivel nacional.

23. Vencido el plazo, no se obtuvo respuesta por parte de la accionante ni de la empresa demandada.23

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

24. La Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de instancia, de conformidad con la Constitución y las normas reglamentarias;24 y, en virtud del Auto del 30 de agosto de 2021, proferido por la Sala de Selección Número Ocho de 2021,25 que escogió el expediente de la referencia.

25. Antes de entrar a analizar de fondo el caso en cuestión, debe la Sala establecer si la presente acción de tutela procede a la luz de la Constitución 22 En escrito presentado mediante correo electrónico, con fecha del 21 de octubre de 2021. 23 El 13 de diciembre de 2021 se recibió respuesta extemporánea de Cleaner S.A, de acuerdo con el Auto del 6 de diciembre de 2021 de la Secretaría General de la Corte Constitucional, que no cambia el sentido de la decisión. 24 En particular los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 25 Conformada por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Antonio José Lizarazo

Ocampo. 9 y si, por tanto, puede entrar a resolver el asunto.

2. La acción de tutela es procedente

26. Para la Sala, la acción de tutela que se revisa es procedente por cuanto

cumple los requisitos exigidos por el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional. De manera preliminar, advierte que se satisfacen los presupuestos de legitimación por activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad. A continuación, se exponen los argumentos que sustentan dicha conclusión.

27. Se satisface el requisito de legitimación de las partes. Se cumple la legitimación por activa por cuanto la acción fue interpuesta por Diana Marcela Orjuela Orjuela quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad para solicitar la protección de sus derechos fundamentales.26 También se satisface el requisito de legitimación por pasiva por cuanto se presentó en contra de una empresa particular, como lo es Cleaner S.A., respecto de la cual la accionante se encontraba en situación de subordinación, derivada de su condición de trabajadora. 27

28. La demanda cumple con el requisito de inmediatez porque se interpuso en un término razonable, dado que, entre la actuación presuntamente vulneradora de los derechos, esto es, la terminación del contrato de trabajo de la accionante el 30 de noviembre de 2020 y la fecha de admisión de la demanda el 1 de febrero de 2021, transcurrió un término de dos meses.28

29. Finalmente, la Sala advierte que la tutela supera el requisito de subsidiariedad,29 puesto que la parte actora solicita que se haga efectiva la protección especial a la maternidad, considerando su estado de embarazo, y 26 La accionante reclama la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, al trabajo, el mínimo vital, el debido proceso, la estabilidad laboral reforzada y la prohibición de

discriminación, al igual que el derecho a la salud en conexidad con la vida de su hijo por nacer y de su otro hijo menor de edad. Sobre la legitimación por activa, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda persona puede presentar acción de tutela i) a nombre propio, ii) a través de representante legal, iii) por medio de apoderado judicial o iv) mediante agente oficioso, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Ver, entre otras, las sentencias T-095 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-289 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 27 La Corte encuentra que este requisito se acredita cuando la tutela se interpone contra particulares que, según el Decreto 2591 de 1991, prestan servicios públicos, o cuando existe una relación de indefensión o subordinación. Al respecto, ver entre otras, la Sentencia T-430 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 28 La acción de tutela debe interponerse en un término oportuno y razonable, esto es, cumplir con el requisito de inmediatez para cumplir la pretensión de “protección inmediata” de los derechos fundamentales de este medio judicial, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. 29 Según los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan idóneos o eficaces según las circunstancias del caso concreto, o cuando se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

10 la situación de vulnerabilidad en que se encuentra por su condición de mujer cabeza de familia que depende de su salario para su supervivencia, la de su hijo menor de edad y la del que está por nacer al momento de iniciarse el trámite de la acción. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que la pérdida del empleo pone en riesgo la capacidad de la accionante de satisfacer sus necesidades básicas, y, de garantizar su mínimo vital y el de sus hijos, pues su salario es fundamental para asegurar materialmente este derecho. Superado el análisis de procedibilidad le corresponde a la Sala definir el problema jurídico y establecer el esquema de solución para luego abordar el estudio del caso concreto.

3. Problema jurídico y estructura de la decisión

30. Diana Marcela Orjuela Orjuela se vinculó inicialmente a Cleaner S.A., el 17 de diciembre de 2019, como operaria de aseo, mediante contrato de trabajo por obra o labor contratada, cuya duración dependería del contrato principal celebrado entre Cleaner S.A y la Fiscalía General de la Nación Grupo 2.30 Manifiesta la accionante que el 15 de noviembre de 2020, firmó un documento, por solicitud de su jefe inmediata, para ingresar a trabajar con un nuevo empleador, en el que Cleaner S.A. le notificaba la terminación del contrato de trabajo y su intención de no renovarlo. Cleaner S.A, afirma, por el contrario, que Diana Marcela fue notificada el 15 de noviembre del mismo año sobre la terminación del contrato a partir del 30 del mismo mes y año, por la modificación de las necesidades del servicio con la Fiscalía General de la Nación, entidad beneficiaria de la labor

desempeñada. Diana Marcela indica que el 22 de noviembre, amaneció con malestares, se practicó una prueba de embarazo que resultó positiva e informó a su jefe inmediata sobre su estado. Además, presentó una comunicación en la que solicitó no considerar su firma en el documento de terminación anterior, la cual fue respondida negativamente por parte de Cleaner S.A.

31. Diana Marcela Orjuela Orjuela presentó acción de tutela contra Cleaner 30 La cláusula segunda del contrato establece: El presente contrato se celebra como accesorio al contrato suscrito entre CLEANER S.A., FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN GRUPO 2, el cual tiene por objeto: “prestación de servicios de aseo y mantenimiento” como consecuencia el presente contrato estará sujeto a la necesidad del personal requerido FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN GRUPO 2.

En consecuencia la duración del presente Contrato corresponde al tiempo que dure la realización de la obra o labor contratada, esto es desempeñarse como (OPERARIA DE ASEO) para el Contrato Principal suscrito entre el Contrato Principal suscrito entre el Empleador FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN GRUPO 2, sin incluir las prórrogas o adiciones al término inicialmente pactado en el Contrato Principal: en tal sentido la duración del presente Contrato estará supeditada a la existencia del mencionado Contrato Principal (…).” 11 S.A., Compensar EPS, Sura ARL y Cafam con el objeto de lograr el amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, el trabajo, el mínimo vital, la estabilidad laboral reforzada, el debido proceso y la prohibición de discriminación contra la mujer, así como los

derechos a la salud en conexidad con la vida de su hijo por nacer y de su otro hijo de 12 años de edad. La empresa empleadora argumentó que la accionante no informó sobre su estado de gravidez y que no existe prueba de que lo haya hecho, aunque su jefe inmediata reconoció durante el trámite de tutela haber sido informada por la señora Diana Marcela de su estado de embarazo antes de la terminación de la relación laboral. En efecto, esta persona señaló en el trámite de primera instancia que Diana Marcela le había informado durante los últimos días de noviembre sobre su estado.

32. Con base en lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si ¿Una empresa de tercerización de servicios31 vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de una mujer cabeza de familia, en estado de embarazo, al dar por terminado su contrato por obra o labor contratada aduciendo la culminación de la obra con la entidad usuaria, pese a tener conocimiento de su estado y sin solicitar autorización del Ministerio de trabajo?

33. Para dar respuesta a este interrogante la Sala procederá a reiterar la jurisprudencia constitucional sobre: i) la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y en periodo de lactancia, iii) el alcance del fuero de maternidad en contratos por obra o labor, cuando la vinculación se presenta con empresas de tercerización de servicios, y iii) el estudio del caso concreto para evaluar el alcance de la estabilidad laboral reforzada.

4. Protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo y en periodo de lactancia

34. El artículo 13 de la Constitución consagra el derecho a la igualdad y el

deber del Estado de adoptar medidas en favor de grupos discriminados y de protección especial a personas en circunstancias de debilidad manifiesta. Así mismo, el artículo 43 de la Carta Política establece la prohibición de discriminación contra la mujer y la especial protección que debe recib