CC - T1064-2006

Sentencia T-1064/06

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Condiciones de gravedad y urgencia de enfermo de sida/ACCION DE TUTELAProcedencia excepcional frente a enfermo de sida Para esta Sala es claro que el medio de defensa judicial no resulta eficaz atendiendo las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, aunado al hecho de que se está ante un sujeto de especial protección constitucional (arts. 13, 47 y 48 de la Constitución). Toma así este asunto relevancia constitucional para el juez de los derechos fundamentales y amerita la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección oportuna de los derechos fundamentales del actor ante la carencia de eficacia e inmediatez del medio de defensa judicial ordinario. En el presente caso, dadas las circunstancias de gravedad y urgencia que padece el actorinvalidez superior al 50% por enfermedad mortal de VIH-SIDA-, para la Sala resulta imperativo la procedencia directa y definitiva de la tutela por su condición de sujeto de especial protección constitucional. SEGURIDAD SOCIAL-Finalidad DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental por conexidad/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Principios SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Finalidad y alcance ENFERMO DE SIDA-Sujeto de especial protección constitucional DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Fundamental por conexidad PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL REGIMEN DE TRANSICION EN PENSION DE INVALIDEZInexistencia PENSION DE INVALIDEZ-Aplicación del régimen de transición frente a medidas regresivas que afecten a sujetos de especial protección

No debe olvidarse que en tratándose de personas de especial protección constitucional el legislador debe contemplar con mayor razón la posibilidad de establecer un régimen de transición frente a medidas regresivas. Normas legales que una vez expedidas habrán de ser interpretadas “de manera tal que favorezcan, dentro de los límites de lo razonable, a las personas minusválidas”. Ya la Corte ha procedido a garantizar el reconocimiento de la pensión de invalidez al inaplicar disposiciones del ordenamiento legal vigente bajo los cuales se estructuró la pensión de invalidez, cuando ha verificado, en el caso concreto, la violación de derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional, por la existencia de medidas regresivas que imponen requisitos más exigentes a los previstos bajo el régimen legal anterior y sin que hubiere tomado el legislador ordinario medida de transición alguna. Bajo las particulares circunstancias que ha ocupado a la Corte, ha dispuesto la aplicación del régimen pensional anterior. Frente a los cambios normativos que puedan presentarse respecto a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la Ley 100 de 1993 no previó un régimen de transición, el cual no resulta indispensable cuando la nueva normatividad implica cambios favorables y progresivos en materia de seguridad social. Sin embargo, cuando se establecen medidas regresivas como la imposición de requisitos más gravosos para acceder a la pensión, el legislador debe en principio prever un régimen de transición atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional alcanzado, y más en tratándose de regulaciones que afecten a sujetos de especial

protección constitucional como son los disminuidos físicos. Régimen de transición que debe predicarse del régimen anterior, estableciendo periodos que permitan acoplarse a las exigencias del nuevo régimen y salvaguarde así las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal situación, lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ENFERMO DE SIDAVulneración por haberse aplicado el art. 39 de la ley 100 de 1993 y no el art. 6 del Decreto 758 de 1990 La aplicación sin mayores contemplaciones del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, frente a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, vulneró sus derechos a la vida, el mínimo vital, la seguridad social, la igualdad y el principio de dignidad humana, lo que hace indispensable la intervención del juez de tutela para obtener que en el presente caso se aplique, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, el requisito previsto en el literal b., primera parte, del artículo 6 del Decreto 758 de 1990, consistente en haber cotizado para el seguro de invalidez 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al estado de invalidez. ACCION DE TUTELA-Reconocimiento pensión de invalidez a enfermo de sida

Referencia: expediente T-1399273

Acción de tutela instaurada por Jairo Orlando Sánchez Castillo en contra de

BBVA HORIZONTE PENSIONES Y

CESANTIAS S.A.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil seis (2006). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y NILSON PINILLA PINILLA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado 56 Penal Municipal de Bogotá y el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Jairo Orlando Sánchez Castillo en contra de la Sociedad Administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y

CESANTIAS S.A.

I. ANTECEDENTES.

El señor Jairo Orlando Sánchez Castillo interpone acción de tutela en contra de la Sociedad Administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., por considerar que dicha sociedad vulneró sus derechos constitucionales a la vida, seguridad social, mínimo vital e igualdad como los principios de dignidad humana y de condición más beneficiosa para el trabajador al haberle negado la pensión de invalidez. Para fundamentar su petición expone los siguientes

1. Hechos.

Manifiesta el actor de 45 años de edad, con VIH-SIDA y enfermedad reumatológica degenerativa que son de curso progresivo e irreversible, que el

día 15 de mayo de 1995, diligenció formulario de afiliación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. Solicitada la pensión de invalidez en el 2004, fue remitido su caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, la cual en dictamen de 7 de octubre de 2004, determinó como porcentaje de pérdida de capacidad laboral el 70.90%, con calificación del origen como enfermedad común y fecha de estructuración de invalidez el 11 de agosto de 2004. Afirma que no obstante haberse proferido dicho dictamen, la Sociedad Administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., interpuso los recursos correspondientes (reposición y apelación), siendo resueltos el 24 de enero de 2005, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que ratificó el dictamen inicial y dispuso la remisión del expediente a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez a efectos de resolver la apelación formulada. Según Acta de 21 de febrero de 2006, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó una nueva fecha de estructuración de la invalidez como lo fue el 2 de agosto de 1997, día que corresponde aproximadamente al ingreso al programa de Promoción y Prevención de ETS, VIH-SIDA del Instituto de Seguros Sociales, “con un resultado del Perfil Inmunológico CD4-284 células/mm3, toda vez que el CD4 se encontraba muy por encima de la

clasificación establecida , colocándome en caso de SIDA, junto con las demás sintomatologías asociadas presentadas…”. La sociedad administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., el 28 de marzo de 2006 procedió a rechazar la solicitud de pensión de invalidez formulada por el actor acogiendo la normatividad existente a la fecha de la nueva estructuración de invalidez como lo es la Ley 100 de 1993, artículos 38 y 39 (texto original), antes de haber sido reformada la última disposición a través del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y posteriormente por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Dice que como fundamento a la negativa del reconocimiento a la pensión se indicó por la sociedad administradora que si bien acreditaba la condición de inválido conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, al tener una perdida de la capacidad laboral superior al 50%, como lo es el 70.90% , no cumple el requisito previsto en el literal a) o b) del artículo 39 de la cita ley, en su contenido original, por cuanto i) no se encontraba cotizando al régimen a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es 2 de agosto de 1997, ni tampoco ii) se registran aportes equivalentes por lo menos a 26 semanas del año inmediatamente anterior, como quiera que entre agosto de 1996 y agosto de 1997, sólo se registran aportes válidos en el mes de agosto de 1996. Comenta el actor que en dicha comunicación además se le informa que puede hacer efectivo la devolución de saldos por invalidez, al tenor del artículo 72 de

la Ley 100 de 1993. Agrega que la sociedad administradora accionada fundamentó su determinación “de acuerdo a la imputación de pagos que obra de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 del decreto 1818 de 1996, en concordancia con el artículo 53 del decreto 1406 de 1999, donde se pudo establecer que el asegurado cotizó para los riesgos de IVM, desde el mes de agosto de 1979 hasta marzo de 1996, de forma interrumpida, un total de 1700 días, equivalente a 242 semanas cotizadas válidamente al Instituto de los Seguros Sociales el sistema general de pensiones, y posteriormente al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE, de agosto de 1995 a agosto de 1995, y 1999 hasta diciembre de 2004, se registra un total de 113 semanas, 52 semanas cotizadas antes de la fecha de la última estructuración, o sea para un total de 294 semanas cotizadas antes de la fecha de la estructuración, y que al momento del estado de invalidez el asegurado tan sólo había cotizado un mes o sea el equivalente a …04 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez…”. Afirma que si le hubieran aplicado la Ley 797 de 2003 (art. 11), aunque transcribe el aparte pertinente del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, ambos modificatorios del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que ya había sido declarado inválido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez con fecha de estructuración 11 de agosto de 2004, cumpliría los

requisitos para acceder a la pensión de invalidez por cuanto exige una cotización de 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores y una fidelidad de cotización para el sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los veinte años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, respecto de las más de 113 semanas de cotización con las cuales ya contaba. Por ende, alude a la aplicación de dicho régimen de seguridad social posterior (Ley 797/03). De igual forma, considera que los requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, referido a que debiendo dejado de cotizar al sistema hubiere efectuado aportes durante por los menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez “se fijo como un mínimo…habida cuenta que 26 semanas, aunque aportadas en el último año, anteriores a la estructuración de la invalidez, no pueden dar más derecho que 294, que igualmente fueron sufragadas con antelación a la fecha en que se estructuró el estado de invalidez, y un total de 355 semanas sufragadas hasta el año 2004”. A continuación, el actor resalta su precaria condición de salud, añadiendo que durante los últimos años “no he conseguido, ni he podido trabajar, actualmente vivo donde un compañero de estudio …(que) me acogió en su apartamento, quien es conocedor de mi condición, con otros compañeros me colaboran a cancelar la cotización de salud y poder acceder al servicio, mientras me resuelven el reconocimiento de la pensión de invalidez, a lo cual la entidad demandada sí vulnera flagrantemente el derecho al mínimo vital”.

De igual forma, aduce que se le vulnera el principio de condición más beneficiosa al trabajador previsto en el artículo 53 de la Constitución (favorabilidad laboral), ya que “un nuevo régimen no puede fijar unas condiciones de acceso más gravosas que el anterior, por cuanto siempre la norma jurídica posterior se entiende como un avance cualitativo de la base normativa, máxime que en evento como el presente, el derecho a la seguridad social encuentra respaldo, inclusive en la propia Carta de derechos”. Señala que algo semejante ocurre con la aplicación de los artículos 11 y 288 de la Ley 100 de 1993, que contienen una finalidad protectora de los derechos adquiridos en materia pensional frente a los efectos negativos del cambio de legislación y la aplicación de las disposiciones de dicha ley y en leyes anteriores. En ese orden, expone que debe darse aplicación al régimen de seguridad social anterior previsto en el Decreto 758 de 1990, el cual prevé en el artículo 6, los requisitos para la pensión de invalidez, consistente en que tendrán derecho a dicha prestación de origen común, las personas que reúnan como condición el haber cotizado para el seguro de invalidez 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, atendiendo que con antelación a la estructuración del estado de invalidez contaba con 294 semanas cotizadas. Petición que además fundamenta en el derecho a la igualdad (art. 13 superior), para lo cual refiere también al principio que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 constitucional), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.

1), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 1), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2), atendiendo las decisiones que sobre la materia ha proferido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (expedientes radicados bajo los números 23178 de 19 de julio de 2005, 23414 de 26 de julio de 2005 y 24812 de 21 de febrero de 2006), que garantizaron el derecho a la pensión de invalidez a través de la aplicación del régimen legal anterior contenido en el Decreto 758 de 1990, por lo que considera deben aplicarse ya que guardan identidad fáctica con el presente caso. Adicionalmente, refiere a la sentencia T-860 de 2005, proferida por esta Corporación. Concluye así que se le debe reconocer la pensión de invalidez con retroactividad aplicando para el efecto el régimen de seguridad social anterior conforme al dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

2. Documentación anexa a la presente acción.

A continuación se relaciona el material probatorio que se acompaña con la presente acción de tutela:  Copia de la cédula de ciudadanía del actor (folio 25 del cuaderno principal).  Copia de la notificación del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, que se anexa, calendada 7 de diciembre de 2004 (folios 26 a 29 del cuaderno principal).  Copia del Acta 02 del 21 de febrero de 2006, de la Junta Nacional de

Calificación de Invalidez (folio 30 del cuaderno principal).  Copia del resumen de la historia Clínica del actor, fechada 11 de agosto de 2004 (folio 31 del cuaderno principal).  Copia del reporte de semanas cotizadas por el actor en pensiones en el Instituto de Seguros Sociales (folio 32 del cuaderno principal).  Copia de liquidación del bono pensional correspondiente al actor en relación con el ISS (folio 33 del cuaderno principal).  Copia del reporte estado de cuenta del actor en el Fondo de Pensiones

Obligatorias de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A.

(folios 34 a 39 del cuaderno principal).  Copia de la comunicación que rechaza la solicitud de pensión de invalidez suscrita por la Directora de Beneficios y Bonos Pensionales de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (folios 40 a 42 del cuaderno principal).  Copias de cuadros comparativos de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, indemnización sustitutiva y porcentaje de la pensión conforme al Decreto 758 de 1990, Ley 100 de 1993 (a partir del 1º de abril de 1994) y Ley 797 de 2003 (a partir del 29 de enero de 2003). Folios 43 a 46 del cuaderno principal.  Copias de las sentencias proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, correspondientes a las radicaciones números 24812 de 21 de febrero de 2006, 23178 de 19 de julio de 2005 y 23414 de 26 de julio de

2005 (folios 47 a 97 del cuaderno principal).  Copia de la sentencia T-860 de 2005, proferida por la Corte Constitucional (folios 98 a 114 del cuaderno principal).  Acta de declaración juramentada del actor de fecha 26 de abril de 2006, rendida ante la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, en la cual se hace constar la condición de desempleo, no recibir suma de dinero alguna y encontrarse en delicado estado de salud (folio 115 del cuaderno principal).

3. Trámite Procesal.

El Juzgado 56 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, mediante auto de 28 de abril de 2006, avocó el conocimiento de la acción de tutela y dispuso citar al actor para que rinda declaración sobre los hechos motivos de la acción y correr traslado a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. para que se pronuncie sobre la presente acción. 3.1. Declaración juramentada rendida por el actor ante el juez de tutela. De la declaración rendida por el accionante el día 3 de mayo de 2006, ante el juez de conocimiento de la tutela se extrae principalmente lo siguiente: Manifiesta el actor que con la primera calificación de invalidez por parte de la Junta Regional tenía derecho al reconocimiento de la pensión, pero como BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. apeló el dictamen, la Junta Nacional cambio la fecha de estructuración de la invalidez por lo que no tendría derecho al no encontrarse cotizando para dicha fecha ya que se encontraba enfermo en la última empresa. Indica que desde ese momento

“comenzó el mal, pues me estaban tratando de artritis reumatoidea y como en el trabajo iba mal, no podía trabajar como debía ser y por eso me indemnizaron y de hay(sic) en adelante no he podido conseguir trabajo, yo mas que todo pido la pensión para tener derecho a mi salud que es lo que me preocupa, ya que con la misma enfermedad uno va perdiendo mucha capacidad laboral pues ya no puede trabajar igual y si no es un mal es el otro y el problema de la artritis son los dolores son muy fuertes, los mismos procesos del VIH son tan delicados que hay días en que uno no puede ni siquiera caminar, está totalmente agotado y hay momentos en que la misma comida no la tolera uno…a mi se me olvidan las cosas”. Agrega el actor en su declaración que un amigo le está colaborando en la cancelación del servicio de salud y que instaura la tutela “porque económicamente no estoy bien y con ella garantizaría el derecho al pago”. Finalmente, anota respecto a las tres decisiones que adjunta de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que ello obedece a que constituyen casos iguales al suyo. 3.2. Respuesta de la Sociedad Administradora BBVA HORIZONTE

PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.

El Representante Legal de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., dio contestación a la acción de tutela señalando que dicha Sociedad Administradora ha actuado conforme a la normatividad y jurisprudencia por lo que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante. En su escrito el funcionario relata que el actor el día 15 de mayo de 1995,

suscribió formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por la BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. El 23 de agosto de 2004, en la condición de afiliado el accionante solicitó ante dicho fondo el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue remitida a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogota D.C. y Cundinamarca, que constituye el órgano competente para la valoración de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado (arts. 38, 41 y 42 de la Ley 100 de 1993 y 22 del Decreto 2463 de 2001). Recuerda que la Junta Regional de Calificación de Invalidez profirió dictamen del 7 de octubre de 2004, notificando el 23 de diciembre de ese año a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., la respectiva calificación de pérdida de la capacidad laboral del actor estableciéndola en un 70.90%, con fecha de estructuración 11 de agosto de 2004 y precisando el origen de la invalidez como enfermedad de riesgo común. Manifiesta que dicha sociedad administradora el 11 de enero de 2005, interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación (arts. 33 y 34 del Decreto 2463 de 2001) contra el dictamen de la Junta Regional denotando su inconformidad con la fecha de estructuración de la invalidez al considerar que no corresponde a lo señalado en el Manual Único de Calificación de la Invalidez (Decreto 917 de 1999, que

modifica el Decreto 692 de 1994), ya que “se debió tener en cuenta la realidad de los hechos que afectaron la integridad física del afiliado de conformidad con lo establecido en la historia clínica aportada junto con la solicitud de valoración por parte del actor”. Refiere que la Junta Regional mediante Acta del 24 de enero de 2005, ratificó en todas sus partes el dictamen anterior y dispuso dar traslado del caso a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (art. 13 del Decreto 2463 de 2001), la cual en Acta del 21 de febrero de 2006, notificada el 9 de marzo de 2006, estableció como fecha de estructuración de invalidez “el día 2 de agosto de 1997, día en que le fue diagnosticada la enfermedad al accionante, ajustándose así esta fecha a la realidad de los hechos que generaron la merma de la capacidad laboral al mismo”. Conforme a ello y atendiendo que el actor acreditó la calidad de inválido establecida en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, señala que dicha sociedad administradora procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 39 de la citada Ley, que prevé dos eventos para acceder a la pensión de invalidez: “a) Que la persona se encuentre cotizando al sistema y hubiera cotizado veintiséis (26) semanas al momento de la fecha de estructuración de la invalidez, situación que no se presenta en el caso del señor JAIRO ORLANDO SANCHEZ CASTILLO como quiera que al verificar los aportes pensionales que se efectuaron a favor del afiliado en su cuenta de ahorro individual pensional se pudo evidenciar que al momento de

estructurarse su invalidez (2 de agosto de 1997) no era cotizante. Esto se sustenta en el hecho que el último aporte efectuado en el Fondo de Pensiones Horizonte, corresponde al mes de agosto de 1996 y la fecha de estructuración de la invalidez, como ya fue señalada, fue establecida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez desde el 2 de agosto de 1997, fecha que tiene incidencia directa en el cumplimiento de las veintiséis (26) semanas de que trata el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues la misma conforme lo establece la ley se contabilizan en relación con el “momento de producirse el estado de invalidez”, que no es otro que la fecha de estructuración de la invalidez dictaminada por los organismos creados por la Ley 100 de 1993 para tal fin. b) Que habiendo dejado de cotizar hubiera cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento de producirse la invalidez, situación que tampoco se presenta en el presente caso, ya que al verificar los aportes efectuados en el año inmediatamente anterior, estos es entre agosto de 1996 y agosto de 1997, solo se registra en la cuenta de ahorro individual pensional del señor JAIRO ORLANDO SANCHEZ CASTILLO el aporte correspondiente al mes de agosto de 1996.” Expone que con fundamento en lo anterior, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., mediante comunicación CJB0612805 del 28 de marzo de 2006, procedió a rechazar la solicitud de pensión de invalidez, como quiera que pese a acreditar la condición de inválido no cumple con el

requisito de las 26 semanas de cotización al momento de producirse el estado de invalidez ni en el año inmediatamente anterior (art. 39 de la Ley 100 de 1993). Agrega que en la misma comunicación se le informó al accionante sobre la procedencia de la devolución de saldos por invalidez (art. 72 de la Ley 100 de 1993). Asevera que dicha sociedad administradora no ha vulnerado derecho fundamento alguno al actor al ceñirse a los parámetros de la Ley 100 de 1993, siendo rechazada la pensión de invalidez sobre la base del principio de temporalidad de la ley, o sea, en aplicación de las normas vigentes al momento de la fecha de la estructuración de la invalidez dictaminada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (2 de agosto de 1997), conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003 y la Ley 860 de 2003. Observa que si el accionante no está de acuerdo con lo dictaminado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez respecto a la fecha de estructuración, debe acudir a la justicia laboral ordinaria según lo contempla el artículo 11 del Decreto 2463 de 2001. En cuanto a la pretensión del actor para que en virtud del principio de favorabilidad de la ley se le reconozca la pensión de invalidez conforme a los requisitos establecidos por la Ley 860 de 2003, expresa que dicho principio consagrado en el artículo 53 de la Carta, parte del supuesto de la existencia de dos o más normas vigentes, lo cual no se presenta en este caso, pues, dicha ley entró en vigencia a partir del 29 de diciembre de 2003, la cual no tiene efecto

retroactivo (art. 16 del C. S. T.). Así mismo, recuerda que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela no procede para ordenar el pago de una prestación ya que existe otro medio de defensa judicial como lo es acudir a la jurisdicción laboral. Finalmente, acompaña al escrito de contestación de la acción de tutela, i) copia del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (folios 134 a 136 del cuaderno principal), ii) copia de la comunicación calendada 5 de enero de 2005, de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, por medio de la cual presenta los recursos de reposición y apelación contra el dictamen de dicha Junta (folios 137 y 138 del cuaderno principal), iii) copia de la comunicación de fecha 24 de enero de 2005, emanada de la Junta Regional de Calificación de Invalidez que notifica al actor la decisión sobre el recurso de reposición, acompañando copia del acta de resolución (folios 139 y 140 del cuaderno principal), iv) copia del acta 02 del 21 de febrero de 2006, emanada de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (folio 141 del cuaderno principal) y copia de la comunicación firmada por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. con destino al actor informando el rechazo de la solicitud de pensión de invalidez (folios 142 a 144 del cuaderno principal).

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.

1. Decisión de primera instancia.

El Juzgado 56 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, mediante sentencia de 10 de mayo de 2006, declaró la improcedencia de la acción de tutela por cuanto señaló que se persigue el reconocimiento de una pensión de invalidez que al tratarse de un derecho económico no resulta ser de competencia del juez de tutela sino de la justicia ordinaria conforme a lo previsto en el artículo 40 del Decreto 2463 de 2001. Finalmente, señala que la salud está siendo cubierta por el Instituto de Seguros Sociales.

2. Impugnación.

Luego de proferido el fallo de primera instancia, el actor oportunamente impugnó dicha decisión manifestando que la misma resulta contraria a la realidad sustancial presente en el expediente de tutela. En efecto, fundamenta su impugnación en que el único medio de subsistencia que tendría sería el que se le reconociera por la sociedad administradora accionada la pensión de invalidez. Recuerda que si se le hubiera tenido en cuenta la primera fecha de estructuración de invalidez tendría derecho al reconocimiento de la pensión. Expone que el juez de tutela no realizó “un estudio minucioso de la delicada situación de salud y sí por qué no decirlo éconómicá, habida cuenta que sí se me vienen vulnerando derechos fundamentales constitucionales, y no sesgadamente emitir un fallo, máxime cuando existen sentencias de la H. Corte Suprema análogas a la situación acá debatida, si no existe la garantía de otro medio de subsistencia para poder llevar una vida digna, hasta el final de la existencia.” Argumenta en relación con el medio de defensa judicial que “Mal podría

afirmarse dentro del plenario que existe la vía ordinaria, ya que en la demanda quedó plasmada mi condición de salud, y que muy posiblemente no tenga tiempo de iniciar y culminar un proceso ordinario, tal como lo pretende hacer ver la señor juez de tutela, ya que el tiempo es un factor vital en el caso que nos ocupa, por eso vuelvo y repito lo indicado en el resumen de historia clínica por la Galena tratante: Énfermedad crónica de carácter irreversible, de pronóstico reservado y sin posibilidad de rehabilitación actual, situación que para nadie es desconocida.” Agrega que acude a la acción de tutela por su delicado estado de salud que padece actualmente “y que muy posiblemente no tenga tiempo para llevar a un buen final un proceso,..Con el debido respeto que se merece la señora juez, no tuvo en cuenta la pretensión urgente y