CC - T109-2021

Sentencia T-109/21

DERECHO AL TRABAJO, MINIMO VITAL, ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, SALUD Y SEGURIDAD SOCIALContrato de trabajo encubierto bajo modalidad de acuerdo comercial, relacionado con la industria del sexo virtual de modelo webcam Aspectos como la ausencia de una regulación específica y las apariencias formales de las estipulaciones contractuales no pueden ser camisa de fuerza para el juez constitucional. Aceptar lo contrario implica auspiciar la violación de derechos fundamentales ante prácticas que se reproducen socialmente en las periferias del Derecho, generando un déficit de protección respecto de sujetos especialmente vulnerables que, además, a causa de la marginación jurídica, terminan siendo invisibles frente a la institucionalidad y quedando a merced de ultrajes y abusos en las relaciones asimétricas de poder. INDUSTRIA DEL SEXO VIRTUAL-Feminización de la pobreza/INDUSTRIA DEL SEXO VIRTUAL-Vulneración multidimensional de derechos humanos de las mujeres INDUSTRIA DEL SEXO VIRTUAL-Ausencia de regulación jurídica del “modelaje webcam” Hasta ahora no se ha expedido ninguna disposición que se ocupe de regular puntualmente la situación jurídica subjetiva de las personas que se dedican al modelaje webcam -dado que en la actualidad la única norma que se ha referido a este oficio es de carácter tributario-, lo cual se suma al enfoque específico de convivencia y seguridad del control a la actividad económica de las normas policivas, y a la variedad de términos en que se pacta entre las empresas y las personas la realización de esta actividad, tales circunstancias no excluyen que la misma esté sujeta a la

observancia de la Constitución y las leyes, y que en tal sentido, según el caso concreto, sea posible la eventual declaratoria de una relación laboral con lo que de ello se desprende.

FUERO DE MATERNIDAD-Alcance/FUERO DE

MATERNIDAD-Fundamento constitucional/DERECHO A LA

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER

EMBARAZADA-Alcance

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

DE MUJER EMBARAZADA-Jurisprudencia constitucional

ENFOQUE DE INTERSECCIONALIDAD PARA

ESTABLECER EL IMPACTO DE LA DISCRIMINACION CONTRATO REALIDAD EN INDUSTRIA DEL SEXO VIRTUAL-Demostración de relación laboral CONTRATO REALIDAD-Prevalencia de lo sustancial sobre lo formal Más allá de la fachada del pacto suscrito entre las partes, la realidad subyacente correspondía a un auténtico contrato de trabajo caracterizado por la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Ante esto, las manifestaciones vertidas en el proceso por parte del accionado han de tomarse como confesión de la deliberada pretermisión de los derechos que, como trabajadora, le asisten a la actora. DERECHO AL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL POR FUERO DE MATERNIDAD DE MUJER EMBARAZADA MODELO WEBCAM-Orden a empleador pagar prestaciones laborales a trabajadora e indemnización de los 60 días prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo

Referencia: Expediente T-7.961.395

Acción de tutela formulada por Fantina contra Pedro Blanco

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la presente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos del 21 de febrero y del 15 de abril de 2020, proferidos por el Juzgado Penal Municipal de Mosquera y por el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes de Funza, en primera y segunda instancias, respectivamente, dentro de la acción de tutela promovida por Fantina en contra de Pedro Blanco. El proceso de la referencia fue escogido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis1, mediante auto del 30 de noviembre de 2020. Como criterios de selección se indicaron los siguientes: asunto novedoso (criterio objetivo) y urgencia de proteger un derecho fundamental (criterio subjetivo), con fundamento en los literales a) y b) del artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015. Aclaración preliminar Teniendo en cuenta que la acción de tutela de la referencia se relaciona con la presunta vulneración de los derechos fundamentales de una mujer que se desempeñaba como modelo webcam, como una medida para garantizar el derecho a la intimidad y la protección contra injerencias en la vida privada y familiar, del cual son titulares la accionante y sus hijos menores de edad, así como en atención a la solicitud elevada por el demandado sobre el particular, esta Sala de Revisión dispone suprimir de

la publicación de la sentencia y de todas las actuaciones subsiguientes el nombre real y demás datos que permitan la identificación de las partes. En consecuencia, en el texto que se publicará de esta providencia la Sala reemplazará los nombres originales de la demandante y el demandado con los nombres ficticios de Fantina y Pedro Blanco, respectivamente.

I. ANTECEDENTES El 5 de febrero de 2020, la ciudadana Fantina formuló acción de tutela en contra del señor Pedro Blanco, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social. Pasan a reseñarse los

aspectos centrales de la solicitud:

1. Hechos A continuación, se relatan los supuestos fácticos relevantes que sustentan la solicitud de amparo, tal como son narrados por la accionante en el escrito inicial: 1.1. La señora Fantina afirmó que el 14 de mayo de 2019 suscribió “contrato a término indefinido” con el señor Pedro Blanco para

desempeñar el cargo de modelo webcam en la dirección Calle 123 en el municipio de Mosquera, en un horario de 8 horas diarias, en la franja 6 a.m. a 2 p.m., durante 6 días a la semana. 1.2. Expuso la accionante que aproximadamente un mes después de estar desempeñando este oficio quedó embarazada, hecho del cual informó a su empleador. 1 Integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y el magistrado José Fernando Reyes Cuartas. 1.3. Indicó que el 18 de enero de 2020 acudió por urgencias al Hospital

San Rafael de Facatativá, debido a que su embarazo era de alto riesgo, y que fue incapacitada por dos días. 1.4. Agregó que el 21 de enero de 2020 se enfermó y se dirigió a la Clínica Corpas, y allí nuevamente la incapacitaron por dos días. 1.5. Manifestó que el 23 de enero de 2020 se presentó en Corvesalud para asistir a su último control prenatal, y que entonces se encontró con la sorpresa de que había sido desvinculada del sistema de salud desde el día 1º de diciembre de 2019, razón por la cual no fue atendida. 1.6. Expresó la demandante que le comentó a su empleador y que este le respondió “que no volviera al trabajo, que estaba despedida ya que por [su] estado no le servía y quiso obligar[la] a firmar un papel de renuncia por mutuo acuerdo y si no, que no [le] cancelaba lo adeudado ni la liquidación.”2 1.7. Añadió que, de acuerdo con la ecografía que le practicaron el 16 de octubre de 2019, la fecha probable del parto sería el 12 de febrero de 2020, y que para el momento de la interposición de la acción de tutela -5 de febrero de 2020se encontraba desprotegida, pues, además de su estado de gestación, es madre de dos hijas menores de edad, cabeza de familia, debe pagar arriendo, y no cuenta con sustento alguno.

2. Contenido de la petición de amparo De acuerdo con el anterior recuento fáctico, la señora Fantina solicitó al juez constitucional que, como consecuencia de la tutela de sus derechos

fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social, se ordene al demandado que proceda (i) a reintegrarla al trabajo en condiciones dignas, (ii) a cancelarle las quincenas adeudadas, y (iii) a pagar los aportes de seguridad social, salud y pensión, así como las demás prestaciones a que tiene derecho. Para sustentar su solicitud, la promotora de la acción acompañó el escrito introductorio de los siguientes documentos: § Copia del certificado de matrícula mercantil de persona natural de Pedro Blanco. § Copia del carné de controles prenatales de la accionante. 2 En el escrito inicial, la accionante no indica cuál fue la fecha en que dio a conocer la situación al accionado, ni la fecha en que se produjo la desvinculación. § Copia de la incapacidad por dos días expedida a la accionante por el Hospital San Rafael de Facatativá, del 17 de enero de 2020. § Copia de la ecografía practicada a la accionante el 16 de octubre de 2019 y del análisis donde se indica como fecha probable de parto el 12 de febrero de 2020. § Copia del certificado de Medimás EPS, expedido el 23 de enero de 2020, en el que se consigna el estado de “desafiliada” de la accionante como cotizante del régimen contributivo desde el 1º de diciembre de 2019, así como de la desafiliación de sus dos menores hijas en calidad de beneficiarias. § Copia de las incapacidades por dos días expedidas a la accionante por la Clínica Corpas, de los días 19 y 21 de enero

de 2020. § Certificado de asistencia de la accionante a servicios de salud el día 23 de enero de 2020 para la práctica de procedimientos, expedido por Corvesalud EPS Sede Mosquera. § Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante.

3. Traslado y contestación de la acción de tutela 3.1. Mediante auto del 7 de febrero de 2020, el Juzgado Penal Municipal de Mosquera admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación al accionado.

En la misma providencia se dispuso la vinculación al trámite de la Alcaldía de Mosquera -a la que ordenó rendir informe sobre si el inmueble en cuestión contaba con las autorizaciones expedidas por la autoridad municipal para desarrollar esa actividad comercial, o si había sido objeto de alguna sanción al respectoy de la Personería del mismo municipio -para que emitiera concepto-. Dentro del respectivo traslado, se allegaron las siguientes respuestas: 3.1.1. Pedro Blanco Por memorial presentado el 11 de febrero de 2020, el demandado se opuso a las pretensiones de la accionante, aduciendo para el efecto que “no nos encontramos frente a un contrato laboral sino frente a un contrato comercial denominado contrato de cuentas en participación y un contrato de mandato, los cuales fueron debidamente firmados por la accionante y cumplen los elementos esenciales de dichos contratos sin que por ellos se pueda configurar un contrato realidad, razón por la cual no debemos hacernos cargo de los pagos de su seguridad social, sin embargo, por razones de seguridad y el hecho de que ella llevaba a cabo su actividad comercial en nuestras instalaciones, mensualmente le

solicitábamos que hubiese realizado los aportes correspondientes. Adicional a ello a la accionante la señora [Fantina] no se le quedo (sic) debiendo ningún pago pues se realizó la respectiva liquidación de las cuentas en participación según contrato.” Afirmó que el 14 de mayo 2019 se firmó entre la actora, en calidad de partícipe, y él, en calidad de gestor y representante del establecimiento comercial Zonaweb, un contrato de cuentas en participación junto con un contrato de mandato y la respectiva autorización para el tratamiento de datos personales. Expuso que el gestor es el estudio webcam Zona Web, quien actúa como intermediario entre la partícipe y las plataformas internacionales en la intranet, dedicadas a la exportación de servicios de entretenimiento para adultos a través de plataformas digitales o del sistema webcam, aportando todos los elementos necesarios para el buen desarrollo del acto comercial, junto con todo el conocimiento y la infraestructura necesaria (de propiedad única y exclusiva del gestor), como locaciones, computadores, conexión wifi, entre otras, para la ejecución del acto comercial; al paso que la partícipe es la persona que aparece frente a la cámara, encantando con su personalidad, carisma y físico a los miles de usuarios que entran al chat, personificando un papel según el tipo de show requerido por el cliente, y en donde tiene que competir con cientos de modelos de todo el mundo, aportando todo su conocimiento intelectual y el tiempo necesario para el buen desarrollo del acto comercial. Esgrimió que no existió subordinación de la partícipe en relación con el horario, puesto que ella debía elegir en qué horario transmitiría, teniendo

en cuenta que la transmisión se hace desde el estudio webcam del gestor y que debe existir organización con los demás participantes modelos para lograr la transmisión desde los rooms disponibles, cuya transmisión mínima es de 8 horas diarias. Asimismo, respecto de la forma de pago, señaló que la modelo o partícipe es quien produce según su rendimiento en las páginas con las cuales el gestor tiene cuentas vigentes y que están a disposición de la modelo, y que se paga le hasta el 60% de lo facturado por la modelo de manera quincenal los días 8 y 23 de cada mes (con un 40% para el gestor), dependiendo de la meta alcanzada de tokens. Precisó que dicho pago del 60% de lo facturado se puede ver afectado en las siguientes circunstancias: (i) cuando la modelo no es constante en las horas y días en las que transmite, de modo que si transmite menos de 15 días su pago corresponderá solamente al 50% de lo facturado, siempre y cuando presente factura de cobro antes de la terminación del mes contado desde el momento en que inició su transmisión, y (ii) cuando la modelo no se presente al estudio a transmitir, disminuyéndose en unos $42.000 por cada día en que no se presente, teniendo en cuenta su compromiso de transmitir mínimo 8 horas diarias para lograr una buena gestión. Expresó que, en cuanto al contrato de mandato, él -el demandadose comprometió con la mandante -la accionantea realizar todo tipo de gestión legal, única y exclusivamente para el reintegro, legalización, monetización y pago directamente en el territorio nacional por concepto de exportación de servicios de entretenimiento para adultos a través del

sistema webcam o plataformas digitales, donde como mandatario registra los dineros recibidos por el ente económico a nombre de terceros y que en consecuencia serán reintegrados o transferidos a sus dueños en los plazos y condiciones convenidos en el contrato. Por otra parte, afirmó que en ningún momento se le solicitó a la accionante aportar las incapacidades médicas a que se alude en el escrito de tutela, a pesar de lo cual ella las mostró para justificar por qué no se había presentado a las sesiones después de haber apartado el room. Expresó que no le competía lo relativo a la desafiliación del sistema de salud de la actora, puesto que nunca efectuó aportes en su nombre y era ella quien realizaba sus propias cotizaciones al sistema de seguridad social en razón al vínculo comercial, que no laboral, que existía entre ellos. Además, anotó que al parecer la citada se encontraba laborando en otra empresa denominada Business & Rental Ltda., según el certificado de afiliación aportado con la acción de tutela, la cual sería la responsable de sus aportes a seguridad social y de la garantía de sus derechos en razón a su estado de embarazo. Agregó que el 21 de enero de 2020, por escrito y de forma personal, su esposa, quien también trabaja con él, le informó a la accionante la terminación del contrato de forma unilateral por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, pues llevaba mucho tiempo faltando a las sesiones en el room sin previo aviso, dejándolo reservado para ella y ocasionándoles pérdidas, debido a que ese room podría usarlo otra modelo generando ganancias. Aseguró que frente a ello la señora Fantina reaccionó rompiendo el documento entregado, amenazando con

incapacitarse todos los días y con demandarlos. Para dicha fecha -afirmó- se hizo la respectiva liquidación de las cuentas en participación, según el contrato. Adujo que la terminación del contrato no tenía nada que ver con el estado de embarazo de la accionante, pues ella pudo seguir trabajando así siempre y cuando cumpliera las cláusulas del contrato o al menos avisara que no podía presentarse para no separar el room, dado que finalmente los producidos se reparten según el contrato y lo obtenido por la modelo. Anotó que, de hecho, la señora Fantina les informó que estaba en embarazo tan pronto supo, a lo que se le preguntó si deseaba seguir trabajando en ese estado, y ella aceptó. Finalmente, indicó que se trataba de una situación atípica, pues la industria webcam no está regulada en Colombia, encontrándose “en una especia de limbo jurídico en el cual no es legal pero tampoco es ilegal”, por lo que, con miras a realizarlo de la forma más organizada posible, se hace uso de los contratos de mandato y de cuentas en participación. Como pruebas, el demandado allegó junto con la contestación los siguientes documentos: § Copia del contrato de cuentas en participación suscrito entre Fantina y Pedro Blanco el 14 de mayo de 2019. § Copia del contrato de mandato suscrito entre Fantina y Pedro Blanco el 14 de mayo de 2019. § Copia de la autorización para el tratamiento de datos personales, suscrito por Fantina el 14 de mayo de 2019. § Copias de los formularios RUT de Fantina y de Pedro Blanco. § Copia de la comunicación del 21 de enero de 2020, mediante

el cual el accionado termina unilateralmente el contrato celebrado con la accionante “por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato”. § Copia del formulario único de afiliación a Medimás EPS de Fantina, con sello de radicación del 15 de julio de 2019. § Copias de las liquidaciones de la planilla de aportes a pensión y salud correspondientes a los periodos julio-agosto de 2019, octubre-noviembre de 2019, noviembre-diciembre de 2019, y diciembre 2019-enero 2020. § Copia de la cédula de ciudadanía del accionado. § Copia del pago realizado por el accionado, como propietario del estudio webcam Zona Web, a la Organización Sayco Acimpro, por el derecho de “comunicación-música”, para el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2020. § Copia del concepto técnico favorable para apertura del establecimiento Zona Web, cuyo representante legal es el accionado, en el que el inspector de seguridad del cuerpo de bomberos de Mosquera hace constar que cumple con las normas mínimas de seguridad en prevención de incendios y seguridad humana, emitido el 31 de julio de 2019 con vigencia hasta el 30 de julio de 2020. § Copia del concepto del uso del suelo para establecimiento comercial, dirigido al accionado, en el que la Secretaria de Planeación de la Alcaldía de Mosquera informa que el predio donde opera el estudio webcam Zona Web, dirección Calle 123, se encuentra clasificado como “área residencial con comercio y servicios”, con uso principal “vivienda y usos

complementarios”3, expedido el 5 de noviembre de 2019. § Copia del oficio dirigido al comandante de estación y suscrito por el accionado, de fecha 3 de octubre de 2019, en el que informa que en la dirección Calle 123 “funciona un establecimiento que ejerce la actividad de estudio webcam, con nombre comercial Zona Web, perteneciente a Pedro Blanco”. § Copia del acta de visita de inspección sanitaria realizada y del concepto favorable emitido por la Secretaría de Salud de Mosquera al establecimiento estudio webcam Zona Web, de fecha 11 de febrero de 2020. 3.1.2. Alcaldía de Mosquera Mediante escrito del 13 de febrero de 2020, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal de Mosquera dio respuesta al requerimiento efectuado por el juzgado instructor. Sostuvo que el Inspector Primero Municipal de Policía informó que en octubre de 2019 la Policía Nacional, tras seguir el procedimiento correspondiente, impuso comparendo al establecimiento de comercio denominado Zona Web, por “no contar con la totalidad de los documentos para poder ejercer la actividad económica” y, como consecuencia de ello, dispuso la suspensión temporal de la actividad por un término de 10 días. Asimismo, se impuso como medida correctiva una multa equivalente a 32 salarios mínimos diarios legales vigentes, al declarar infractor al señor Pedro Blanco conforme al numeral 16 de la Ley 1801 de 2016, referente a la contravención de “desarrollar la actividad económica sin cumplir cualquiera de los requisitos establecidos

3 Se incluyen los siguientes: 1. Restaurantes, comidas rápidas y oficinas de banquetes. // 2. Salas de belleza, sastrería, agencias de lavanderías y tintorerías, fotocopias, floristerías, remontadoras de calzado, cafeterías, heladerías. // 3. Alquiler de videos, servicios de internet, servicios de telefonía. // 4. Chance, lotería en línea, juegos electrónicos de habilidad y destreza en pequeño formato. // 5. Artículos y comestibles de primera necesidad (fruterías, confiterías, panaderías, lácteos, carne, salsamentaría), ranchos, licores, bebidas, drogerías, perfumerías, msiceláneas, ferreterías. en la normatividad vigente”. Esta multa fue pagada días después por el infractor con el descuento por pronto-pago. Resaltó, además, que el 12 de febrero de 2020 el Inspector Primero de Policía adelantó visita al establecimiento de comercio denominado Zona Web, diligencia que fue atendida por el señor Pedro Blanco, en la que sin embargo no se logró verificar las actividades que se desarrollan en dicho establecimiento debido a que no fue permitido el ingreso al interior del edificio, por lo que resulta necesario llevar a cabo una nueva visita en orden a determinar si hay lugar o no a iniciar algún tipo de actuación administrativa contra el mencionado establecimiento. Junto con el informe, la Alcaldía de Mosquera allegó las siguientes pruebas: § Copia de los documentos relacionados con el comparendo impuesto por el Comandante de Policía de Mosquera al accionado. § Copia del acto administrativo del 2 de octubre de 2019, por el

cual el Inspector Primero Municipal de Policía declaró infractor al señor Pedro Blanco. § Copia del formato de visita de fecha 12 de febrero de 2020, realizada al establecimiento Zona Web de priopiedad del accionado. 3.2. Más tarde, por auto del 21 de febrero de 2020, el Juzgado Penal Municipal de Mosquera ordenó vincular al proceso a Business & Rental Ltda., por intermedio de su representante legal o quien hiciera su veces, y le ordenó informar el motivo de la disvinculación de la señora Fantina, así como aportar copia del contrato celebrado con la citada. La sociedad vinculada guardó silencio.

4. Fallos de tutela objeto de revisión 4.1. Agotado el trámite, mediante sentencia del 21 de febrero de 2020, el Juzgado Penal Municipal de Mosquera declaró improcedente la acción de tutela.

En un primer momento, al realizar el análisis de procedencia de la acción, el juez afirmó: “este estrado judicial halla procedente esta solicitud de amparo como queira que se encuentra afectado el derecho fundamental al mínimo vital de la mujer y de su hijo recién nacido, por cuanto al no tener una fuente de ingreso para satisfacer sus necesidades y las de su menor, es evidente la necesidad urgente de proteger los derechos fundamentales vulnerados. // Conforme a esto se desvirtúa la efectividad de la acción ordinaria laboral, ya que los términos del proceso demasiado extensos, no podrían lograr el restablecimiento de los derechos fundamentales de la accionante y su menor hijo y que fueron vulnerados con la terminación del contrato de trabajo encontrándose en estado de gestación, suiendo evidente el estado de

gestación en el cual se encuentra, por lo que el mecanismo constitucional establecido en el artículo 86 del (sic) Constitución se impone por resultar más eficaz.” Sin embargo, al concentrarse en el estudio de fondo, luego de dedicar unas consideraciones generales al tema de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y al de protección a la maternidad, el funcionario judicial expuso: “la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, son el salario, que para el presente caso no aplica, pues en el contrato allegado por el accionado se establece un porcentaje de las ganancias, la dependencia, qen este caso tampoco se logra establecer, como quiera que si bien en el contrato se observan unos tiempos de labor requeridos, los mismos se dejan a elección de la accionante sin imposición alguna, únicamente existía una sanción pecuniaria por la no ruralización (sic) del espacio alquilado, y la prestación personal del servicio el cual correspondió a la aquí accionante [Fantina] tal como ha sido reconocido por las partes, es decir, existen dudas insalvables acerca de la real vinculación laboral que depreca la afectada.” Agregó que, de acuerdo con las cláusulas del contrato de cuentas en participación celebrado el 14 de mayo de 2019 y terminado uniltateralmente por el accionado el 21 de enero de 2020 a causa del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la actora, no se contempló una relación de subordinación entre las partes, que de las obligaciones pactadas no resulta un desequilibrio entre ellas, y que la forma de

distribuir el beneficio económico -60% de lo facturado para la accionantees propia de una especial de trato societario, pues “en ninguna relación laboral comúnmente el trabajador ganaría más que el empleador.” Indicó que aunque el contrato allegado por el accionadio no se ajusta totalmente a lo establecido en el artículo 507 del Código de Comercio para el contrato de cuentas por participación, sí contiene muchos más elementos de este que de una relación laboral. Por otra parte, anotó que de las pruebas se infiere que la afectada tenía una relación laboral con la compañía Business&Rental Ltda., que fue notificada y no se manifestó, respecto de la cual la accionante nada dijo en su escrito de tutela, lo que lleva a “establecer la falta de veracidad de los hechos, pues no entiende el Despacho cómo solicita el pago de los aportes a seguridad social por parte del señor Pedro Blanco, cuando no ha sido la persona a cargo de la afiliación por lo menos en materia de salud.” Finalmente, respecto de la existencia de un perjuicio irremediable, señaló que ante la falta de capacidad de pago la actora había sido movilizada al régimen subsidiado de salud, garantizándose así este derecho a ella y a su núcleo familiar, y en cuanto a la afectación al mínimo vital, que “si bien es cierto no existe prueba alguna sobre un ingreso adicional, tampoco sobre una relación laboral, donde el accionado tenga la obligación de prolongar en el tiempo la relación de carácter contractual con la afectada. Por consiguiente, establecer el contrato realidad o la verdadera razón por la cual la compañía Business&Rental Ltda. tenía a cargo los aportes a seguridad social de la peticionaria, es un asunto que

debe ser resuelto en la jurisdicción ordinaria, ya que no se alegó ni demostró la falta de idoneidad del mecanismo principal para controversias como la suscitada.” Así, concluyó que correspondía “declarar improcedente el amparo deprecado por la ciudadana [Fantina], toda vez que no se comprobó la vulneración de prerrogativas fundamentales por parte del accionado”. 4.2. Inconforme con la anterior determinación, la accionante la impugnó. Señaló que el juzgador emitió una sentencia incongruente y que desconoció los hechos y fundamentos jurídicos que sustentaron la solicitud de amparo, así como los principios sobre el ejercicio de la acción de tutela. Insistió en la vulneración de sus derechos fundamentales y que este mecanismo constitucional es procedente cuando, a pesar de existir otros medios de defensa judicial, los mismos no son eficaces para brindar un amparo integral, o cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable. A su vez, afirmó que en el contrato con el accionado sí existió subordinación y que fue despedida por su condición de gravidez, ya que por su estado se sentía limitada y con algunas incapacidades. Por último, sostuvo que “era el mismo Pedro Blanco y otro quienes [le] pagaban la seguridad social, ya que nunca conoc[ió] dicha compañía Business & Rental Ltda., la que supuestamente [le] cotiza la seguridad social, es evidente que Pedro Blanco y otro busca estrategias para no cumplir sus obligaciones y vulnerar los derechos de los trabajadores especialmente el [suyo] como madre en este momento, es evidente que [reúne] todos los presupuestos para que [sus] derechos sean protegidos

existe un contrato laboral a pesar de que Pedro Blanco y otro [le] hiciera firmar el ‘contrato de cuentas de participación’.” 4.3. Por sentencia del 15 de abril de 2020, el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes de Funza confirmó lo decidido en primera instancia. Consideró que en el caso bajo estudio lo que se suscribió entre las partes fue un contrato comercial, sujeto al principio de buena fe, sin que ningún elemento de prueba acreditara que la accionante estaba subordinada al accionado, pues el simple establecimiento de horarios y de pautas para el desarrollo de la actividad contratada no equivale por sí solo una continuada subordinación. Además de ello, estimó acertada la conclusión del juez de primera instancia en cuanto a que el porcentaje de dividendos que recibía la accionante era mayor a la que recibía el gestor, por lo que “tampoco resulta claro que percibiera un salario”. Dedujo, entonces, que “ante la falta de claridad sobre la relación contractual que existía entre las partes, no se equivocó el juez de primer grado al negar la solicitud de amparo, estando habilitada la señora [Fantina] para ventilar sus reclamos ante la jurisdicción ordinaria, bien sea en su especialidad laboral o en la civil, siendo carga suya demostrar el supuesto de hecho que pueda alegar en la demanda.”

5. Actuaciones en sede de revisión 5.1. Con el propósito de obtener suficientes elementos de juicio para adoptar una decisión, y con fundamento en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, por auto del 12 de febrero de 2021, el magistrado