CC - T114-2019

Sentencia T-114/19

DERECHO A LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Caso en que EPS negó prestación por cuanto accionante no cumplió los requisitos mínimos de cotización durante el periodo de gestación de la madre PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELAProcedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 De conformidad con lo expresado por el Superintendente de Salud a la Sala Plena de la Corte Constitucional, la entidad tiene una capacidad administrativa limitada respecto de sus facultades jurisdiccionales para resolver los conflictos que se le presenten de conformidad con lo establecido en la ley. Por tanto, mientras persistan dichas dificultades y de conformidad con las circunstancias concretas del caso estudiado, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales de los usuarios del SGSSS, razón por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante ACCION DE TUTELA PARA OBTENER RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIA DE PATERNIDAD-Procedencia excepcional cuando afecta derechos fundamentales La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los mecanismos que brinda la jurisdicción ordinaria laboral pueden resultar ineficaces para proteger los derechos de los niños y niñas, los cuales se ven afectados por la denegación del acceso al derecho a la licencia de paternidad. En consecuencia la Corte ha aceptado que en situaciones

fácticas como la presente, la acción de tutela se convierte en el mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales alegados

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, NATURALEZA Y

CARACTERISTICAS DE LA LICENCIA DE PATERNIDADReiteración de jurisprudencia

LICENCIA DE PATERNIDAD Y SU RELACION CON EL

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR DE

EDAD 2 La licencia de paternidad desarrolla el principio del interés superior del menor de edad, consagrado en el artículo 44 Superior y en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Además, se erige como una forma de satisfacer el derecho al cuidado que tienen todos los niños y niñas, pues reconoce que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo . Por último, configura un derecho subjetivo del padre, como una expresión del derecho a fundar una familia y un mecanismo que permite el cumplimiento de los deberes que se desprenden de la responsabilidad parental y contribuye a la erradicación de estereotipos de género negativos, como que las mujeres son las únicas cuidadoras de los niños en la familia. LICENCIA DE PATERNIDAD-Requisitos La Superintendencia de Salud retomo el criterio de exigir la cotización mínima de dos (2) semanas al sistema de salud con el fin de determinar el reconocimiento y pago de dicha licencia. No obstante, otras posturas, como la de la EPS accionada, exigen la cotización ininterrumpida durante todo el periodo de gestación PAGO DE LICENCIA DE PATERNIDAD A TRABAJADORES DEPENDIENTES-Responsabilidad en cabeza

de empleador y EPS Los obligados a realizar el pago de la licencia de paternidad son, en primer lugar, el empleador actual en virtud de su vínculo contractual y del artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012 y, en segundo término, la EPS actual que perciba los aportes del usuario del sistema contributivo del SGSSS, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 1822 de 2018 DERECHO A LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Orden al empleador y a la EPS, pagar la totalidad de la licencia de paternidad al accionante

Referencia: Expediente T-7.022.081.

Acción de tutela presentada por José Rodolfo Parada Acevedo contra la Nueva EPS.

Procedencia: Juzgado Segundo Civil del

Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cúcuta.

Asunto: Requisito de cotización mínima para el reconocimiento y pago de la 3 licencia de Paternidad. Mínimo vital.

Procedibilidad de la acción de tutela para solicitar pago de licencia de paternidad.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión de la providencia dictada el 30 de julio 2018 por el Juzgado

Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cúcuta, dentro de la acción de tutela promovida por José Rodolfo Parada Acevedo contra la Nueva EPS y el Consorcio Minero de Cúcuta LTDA. El asunto llegó a esta Corporación, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante Auto del 29 de octubre de 2018, la Sala Número Diez de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a este despacho para su sustanciación.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos y pretensiones

1. El señor José Rodolfo Parada Acevedo afirma que se encuentra afiliado a la Nueva EPS como cotizante dependiente desde el 1° de noviembre de 2017 y hasta el momento de la presentación de la acción de tutela1. Así mismo, que su empleador, el Consorcio Minero de Cúcuta LTDA., realizó los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante dicho periodo.

2. El tutelante indica que durante la vigencia de su contrato laboral su esposa dio a luz, por lo que el 15 de mayo de 2018 la Nueva EPS le reconoció licencia de paternidad No. 004301420 de 2018 por un término de 8 días hábiles2. En consecuencia, tomó el tiempo de su licencia de paternidad para acompañar a su familia. Sin embargo, su empleador y la EPS le han negado el pago de la misma. 1 CD proceso digital. “TUTELA”. 2 CD proceso digital. “TUTELA”.

4

3. Del material probatorio del proceso, se desprende que el accionante reside junto con su pareja y su hijo menor de edad en el municipio de Pamplona, Norte de Santander3. Adicionalmente, se conoce que el accionante: (i) es minero desde el año 2015; (ii) percibe quincenalmente un ingreso que oscila entre $600.000 y $800.000; (iii) cuenta con nivel educativo de segundo grado de primaria; y (iv) que su pareja no tiene empleo formal, por lo que su familia no posee otras fuentes de ingreso económico4.

4. Asevera que en la industria minera en la cual labora, se hacen contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año que inician en enero de cada anualidad y finalizan aproximadamente el 20 de diciembre, lo anterior debido a que se requiere del mantenimiento en la mina. No obstante, indica que se cotiza durante el mes de diciembre y enero del año siguiente, por lo que no se puede alegar por parte de la EPS que no ha cotizado ininterrumpidamente durante el periodo de gestación de su hijo5.

5. El accionante interpuso acción de tutela en la que sostiene que el no pago de la licencia de paternidad por parte de la EPS accionada viola sus derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso6.

B. Actuación procesal Mediante auto del 16 de julio de 2018, el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cúcuta avocó conocimiento de la acción de tutela. Además, vinculó como accionadas al proceso a la Nueva EPS y al Consorcio Minero de Cúcuta LTDA. para que se pronunciaran sobre los

hechos de la demanda7. El Juez de instancia, celebró diligencia de ampliación de los hechos soporte de la solicitud de amparo el 17 de julio de 2018. En dicha oportunidad, el accionante manifestó que labora en el consorcio Minero de Cúcuta aproximadamente desde julio de 2017, época desde la cual no se ausentó de las labores que debía realizar, con la única excepción de los 10 días correspondientes a la licencia de paternidad por el nacimiento de su bebé. Además, expresó que su trabajo es por tareas y que le pagan cada 15 días entre $600.000 y $800.000. Dijo que en el mes de mayo de 2018 recibió su pago en la primera quincena por un valor de $600.000, después de los descuentos respectivos, y en la segunda por un monto alrededor de $150.000. Precisó que los 10 días de licencia de paternidad los disfrutó en la segunda quincena del mes en mención. Finalmente, manifestó que en la empresa para la cual labora le informaron que el pago de la licencia de paternidad la haría la EPS8. Respuesta del Consorcio Minero de Cúcuta LTDA. 3 CD proceso digital. “MEMORIAL NUEVA EPS 19-07”. 4 CD proceso digital: “ACTA AUDIENCIA”. 5 CD proceso digital. “TUTELA”. 6 CD proceso digital. “TUTELA”. 7 CD proceso digital. “AUTO AVOCA”. 8 CD proceso digital. “ACTA AUDIENCIA”. 5 Por medio de su Gerente, el Consorcio Minero de Cúcuta LTDA. informó9 que el accionante ha suscrito con la empresa varios contratos de trabajo a

término fijo, que por lo general inician en los meses de enero y terminan en el mes de diciembre y durante los mismos ha pagado la seguridad social del tutelante, quien se encuentra afiliado a la Nueva EPS desde el 1º de noviembre de 2017. Refirió que tiene conocimiento que al trabajador se le otorgó la licencia de paternidad mediante el documento número 004301420, expedido por la NUEVA EPS, con fecha del 15 de mayo al 24 de mayo de 2018 para un total de 9 días, la cual no había sido cancelada. Al respecto, aseguró que por disposición legal la licencia de paternidad debe ser pagada por la EPS a la cual se encuentra afiliado el trabajador, y no por el empleador. Finalmente, aportó como pruebas, copia del pago de afiliación a la Nueva EPS del 27 de febrero de 2018 y copias del pago de los aportes a salud correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2017 y de los meses de marzo, abril, mayo y junio de 201810. Los aportes de los meses de septiembre y octubre de 2017 se realizaron a la EPS Comparta, mientras que los demás fueron efectuados a instancias de la Nueva EPS. Por medio de un segundo documento11, el Gerente de la empresa, además de reiterar lo manifestado en el escrito de contestación, señaló que el accionante, en el mes de marzo de 2018 devengó $1.279.605; en el mes de abril $1.001.499 y en el mes de mayo $1.071.364. Además, indicó que la licencia de paternidad no ha sido pagada debido a que el valor autorizado por la EPS

fue cero (0) pesos y en las planillas de asistencia de la mina se registra que el actor no laboró desde el 14 de mayo al 20 de mayo de 2018. Respuesta de la Nueva EPS La Nueva EPS, con posterioridad al término otorgado, informó que verificado su sistema evidenció que el accionante está activo para recibir la asegurabilidad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo desde noviembre de 2017. Para sustentar sus afirmaciones presentó imágenes en las que se exponían los datos de afiliación del accionante y se relacionaban los aportes realizados desde noviembre de 2017 hasta la fecha12. Señaló que la entidad determinó no pagar la prestación económica en atención a que no se efectuaron las cotizaciones durante todo el periodo de gestación de la madre. Así, indicó que el accionante no realizó aportes al SGSSS de forma completa, sino que inició en el mes de noviembre de 2017 y dejó de 9 CD proceso digital. “MEMORIAL CONSORCIO MINERO (17-07)”. 10 CD proceso digital. “MEMORIAL CONSORCIO MINERO (17-07)”. 11 CD proceso digital. “MEMORIAL CONSORCIO MINERO (22-07)”. 12 CD proceso digital. “MEMORIAL NUEVA EPS 19-07”. 6 aportar en el mes de enero de 2018. A su vez, explicó que durante algunos meses se realizaron aportes parciales: por 14 días en febrero y por 16 días en marzo. De otra parte, la licencia inició en el mes de mayo, por lo que concluyó que sólo cotizó tres meses de forma completa13. También argumentó que la acción de tutela no es el medio idóneo para

solicitar el reembolso de gastos médicos o transportes, incapacidades y licencias de maternidad y paternidad, puesto que para ello existen otros medios jurídicos previstos en la normativa vigente. Finalmente, solicitó que se deniegue la acción de tutela interpuesta por no acreditarse la concurrencia de las exigencias previstas por la Corte Constitucional para no aplicar las normas que racionalizan la cobertura del servicio y porque el accionante supuestamente cuenta con otro medio de defensa ante la justicia ordinaria y la Superintendencia de Salud14.

C. Decisión objeto de revisión Sentencia de única instancia Por medio de sentencia del 30 de julio de 2018, el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cúcuta denegó la acción de tutela por considerarla improcedente. Indicó que no cumplía el requisito de subsidiariedad, ya que el accionante contaba con un mecanismo expedito, idóneo y eficaz ante la Superintendencia Nacional de Salud para el reconocimiento de las prestaciones económicas solicitadas15.

El juez de instancia agregó que a partir del material probatorio allegado no era posible concluir que se generara al actor un perjuicio irremediable o una afectación directa a sus derechos fundamentales, por lo que no resultaban aplicables los criterios establecidos por la Corte Constitucional para que procediera la protección de manera transitoria de los derechos invocados.

II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN En sede de revisión, la Magistrada Sustanciadora, mediante Auto del 26 de

noviembre de 2018, solicitó varias pruebas con el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la referencia acerca de la situación económica del accionante y su familia, así como de los pagos de aportes efectivamente realizados al SGSSS por parte del accionante. 13 CD proceso digital. “MEMORIAL NUEVA EPS 19-07”. 14 CD proceso digital. “MEMORIAL NUEVA EPS 19-07”. Como petición subsidiaria solicitó que en caso de ser concedida la acción, se ordene expresamente en la parte resolutiva de la sentencia que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), dentro de los quince (15) días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente, pague a la NUEVA EPS el 100% del costo de los servicios que estén fuera del Plan de Beneficios de Salud y le sean suministrados al usuario. 15 CD proceso digital. “FALLO”. 7 Así mismo, solicitó a la Superintendencia de Salud que se pronunciara respecto de la interpretación que ha dado a los requisitos consagrados en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1822 de 2017 para acceder a la licencia de paternidad. Respuesta de la Nueva EPS A la Nueva EPS se le ofició para que informara de manera precisa y en relación con lo afirmado por el Consorcio Minero de Cúcuta LTDA, los aportes en salud realizados a favor del accionante y si presentaron solicitudes de afiliación y desafiliación durante 2017 y 2018. La EPS se limitó a indicar en su respuesta que, de acuerdo con su sistema, respecto del accionante “vale

indicar que los aportes son desde el mes de noviembre de 2017 (dejó de cotizar en enero de 2018 – febrero sólo 14 días marzo 16 días)”16. No obstante, la EPS no mencionó la información presentada por el Consorcio Minero de Cúcuta LTDA, ni informó si se presentaron solicitudes de desafiliación y afiliación para el caso del accionante durante 2017 y 2018. Por lo tanto, no se refirió a los aportes realizados por el accionante con anterioridad a noviembre de 2017. Respuesta de la Superintendencia de Salud La Sala ofició a la Superintendencia de Salud para que se pronunciara respecto de la interpretación que ha dado a los requisitos consagrados en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 1822 de 2017 para acceder a la licencia de paternidad. Lo precedente, con el fin de obtener un concepto sobre las semanas de cotización necesarias para acceder a la prestación económica, en el que se tuvieran en cuenta las decisiones que ha adoptado en ejercicio de las competencias que le fueron otorgadas por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. La Superintendencia de Salud manifestó que “para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad únicamente debe presentarse ante la Entidad Promotora de Salud a la que se encuentre afiliado el padre, el registro civil de nacimiento del menor dentro de los 30 días siguientes al alumbramiento y deberá acreditarse que el padre ha cotizado durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, tal como prevé el

inciso segundo del parágrafo 2° del artículo 1 de la Ley 1822 de 2017”17. Adicionalmente, respecto de la acreditación de la cotización de las “semanas previas” indicó que luego de realizar las consultas jurídicas a las dependencias pertinentes, respecto de las decisiones adoptadas en ejercicio de su función jurisdiccional, se puede afirmar que: 16 Cuaderno 1. Folio 27. 17 Cuaderno 1. Folio 33. 8 “… desde 2011 con la expedición de la Ley 1468 de 2011, mantuvo la tesis de las semanas previas, entendiéndose como mínimo número plural de semanas 2. No obstante, con el Decreto 2353 de 2015 y el Decreto 780 de 2016, la norma fue clara en establecer que se requería de todo el periodo de gestación. Luego con la Ley 1822 de 2017 se vuelve al término de las semanas previas. De manera que, el periodo de cotización requerido para acceder a la licencia de paternidad dependerá de cuál es la ley vigente al momento de la expedición de la misma”18. Por su parte, el accionante no respondió al cuestionario formulado, por lo que la Sala lo requirió nuevamente por medio de auto del 12 de diciembre de 2018. Así mismo, mediante dicho pronunciamiento requirió a la EPS accionada para que se pronunciara respecto de lo afirmado por el empleador sobre los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud. Tanto el accionante como la EPS se abstuvieron de pronunciarse.

III. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, la

sentencia proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Asunto objeto de análisis y problema jurídico

2. El accionante presentó acción de tutela en contra de la Nueva EPS por estimar que la falta del pago de su licencia de paternidad vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. Manifestó que en vigencia de su contrato laboral tuvo un hijo por lo que la Nueva EPS le reconoció licencia de paternidad desde el 15 hasta el 24 de mayo de 2018, la cual no le ha sido pagada.

3. El empleador, vinculado como accionado por el juez de instancia, informó que el accionante ha suscrito con la empresa varios contratos de trabajo a término fijo, que por lo general inician en los meses de enero y terminan en el mes de diciembre y de manera ininterrumpida ha pagado su seguridad social.

Agregó que no pagó la licencia de paternidad solicitada, en tanto que la EPS 18 Cuaderno 1. Folio 33. 9 autorizó con valor de (0) pesos la respectiva licencia y el accionante no laboró los días correspondientes a dicho periodo.

4. La NUEVA EPS determinó no acceder al pago de la prestación económica al establecer que no se efectuaron cotizaciones durante todo el periodo de gestación de la madre. Afirmó que el accionante no realizó aportes al SGSSS de forma completa, sino que inició en noviembre de 2017 y dejó de aportar en enero de 2018. Además, indicó que la contribución del mes de febrero fue solo

por 14 días, en marzo fue por 16 días y la licencia inició en el mes de mayo, por lo cual concluyó que el tutelante sólo cotizó tres meses de forma completa. Adicionalmente, argumentó que la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el pago de licencias de paternidad, puesto que para ello existen otros medios jurídicos previstos en las normas vigentes. Por lo anterior, solicitó que se denegara por improcedente la presente acción, por no acreditarse la concurrencia de las exigencias previstas por la Corte Constitucional para inaplicar las normas que racionalizan la cobertura del servicio y porque el accionante cuenta con otros medios de defensa como la justicia ordinaria y el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud.

5. La presente situación fáctica, exige resolver en primer lugar, si la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad. En caso de ser procedente, y en consideración a que esa licencia garantiza el acceso a otros derechos como el mínimo vital, la Sala entrará a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del actor al negarse el pago de la licencia de paternidad, con fundamento en que no se cotizó de manera ininterrumpida y durante todo el término de la gestación al sistema de seguridad social en salud?

Para resolver dicho planteamiento, la Sala analizará: (i) la naturaleza y concepto de la licencia de paternidad; (ii) el recuento jurisprudencial y normativo del requisito de cotización mínima para acceder al pago de la licencia de paternidad; (iii) la regla de cotización de las “semanas previas” al

reconocimiento de la licencia de paternidad; y (iv) las personas y entidades responsables de pagar la licencia de paternidad a los trabajadores dependientes; para con las consideraciones que de allí se desprendan resolver el problema jurídico en el (v) caso concreto. Procedencia de la acción de tutela19 Legitimación en la causa por activa y por pasiva 19 Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de justicia y habida cuenta de que la Corte Constitucional ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de la acción de tutela se tomarán como modelo de reiteración los parámetros fijados por la Magistrada Sustanciadora en las Sentencias T-375 de 2018, T-278 de 2018, T-084 de 2018, T-401 de 2017, T-340 de 2017, T-163 de 2017, T662 de 2016, T-144 de 2016 y T-603 de 2015. 10

6. Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o algún particular.

Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. Dicha norma establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio; (ii) a través de

representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; o (iv) mediante agente oficioso.

7. En el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que el tutelante tiene legitimación por activa para formular la acción de tutela de la referencia, toda vez que es quien reclama la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, presuntamente vulnerados por la entidad accionada.

8. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso20.

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares: (i) encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, de acuerdo con los casos que la ley establezca para el efecto, entre otros eventos21. Particularmente, el inciso 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad que esté encargada de la prestación del servicio público de salud.

9. En el asunto de la referencia, la EPS que funge como demandada es un particular que presta los servicios públicos de salud y de seguridad social y que, en todo caso, forma parte del SGSSS, por lo que contra ella procede la acción de tutela. Por otra parte, el Consorcio Minero de Cúcuta LTDA., es

una persona jurídica de derecho privado respecto de la cual el solicitante afirma tener una relación de subordinación, por lo que es susceptible de ser demandada mediante acción de tutela. De acuerdo con lo anterior, se encuentra demostrada la legitimación por pasiva de la NUEVA EPS y del Consorcio Minero de Cúcuta LTDA. Inmediatez

10. Esta Corporación ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede interponerse “en todo momento” 20 Sentencias T-401 de 2017 y T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991. 11 porque no tiene término de caducidad22. No obstante, la Corte también ha sido consistente al señalar que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales23.

El requisito de la inmediatez pretende entonces que exista “una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales”24, de manera que se preserve la naturaleza de la acción de tutela, concebida como un remedio de aplicación urgente que demanda protección efectiva y actual de los derechos invocados25. Esta Sala considera que, en este caso, la solicitud de amparo cumple el requisito de inmediatez debido a que la acción de tutela se interpuso dentro de un plazo razonable. En particular, se advierte que entre la fecha en la que se expidió la licencia de paternidad sin pagar, el 15 de mayo de 2018, y la fecha de la interposición del amparo, el 13 de julio de 2018, han transcurrido

aproximadamente dos meses. Subsidiariedad

11. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”26.

Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.

12. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos

excepciones que justifican su procedibilidad27: 22 Sentencia SU-961 de 1999; M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 23 Sentencia T-038 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 24 Sentencia SU-241 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 25 Sentencia T-091 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.

26 Sentencia T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-580 de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 27 Sentencia T-662 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

13. En cuanto a la primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto sino que, por el contrario, la aptitud para la efectiva protección del derecho debe evaluarse en el contexto concreto28. El análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o no permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados.

14. Ahora bien, en cuanto a la segunda hipótesis, cabe anotar que su propósito no es otro que el de conjurar o evitar una afectación inminente y grave a un derecho fundamental. De este modo, la protección que puede ordenarse en este evento es temporal, tal y como lo dispone el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, el cual indica: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez

señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”29.

15. Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otr