CC - T1140-2004

Sentencia T-1140/04

ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable En el artículo 86 Superior: a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuandoquiera que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que para efectos de esta disposición, únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulacines, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable. ACCION DE TUTELA-Improcedencia para ordenar ascenso al nivel de los altos mandatarios de las fuerzas militares/PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Facultad de conferir grados a miembros de la Fuerza Pública La Sala reitera en esta oportunidad que el ascenso a los más altos grados de las Fuerzas Armadas es, por su naturaleza y su trascendencia, una decisión que el Presidente de la República está llamado a adoptar con autonomía y en ejercicio de su discrecionalidad, dentro de los límites trazados por la

Constitución Política. No puede el juez de tutela ordenar al Presidente de la República que lleve a cabo determinado ascenso dentro de los altos mandos de la jerarquía militar, puesto que ello corresponde a una facultad discrecional que constitucionalmente le corresponde al Primer Mandatario en tanto Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas. Ello no obsta, sin embargo, para que el juez de tutela verifique si con el ejercicio de tal facultad discrecional se han desconocido los derechos fundamentales de las personas afectadas, como se verá en los acápites siguientes, para efectos de ordenar una medida remedial distinta al ascenso, que satisfaga los requerimientos de cada caso particular. ASCENSO EN FUERZAS MILITARES-No puede ser ordenado por vía judicial Tal y como lo observaron los falladores de instancia en el proceso de tutela, así como los jueces que conocieron de los incidentes de desacato promovidos por el peticionario, en esta parte resolutiva no se ordenó el ascenso del Coronel. Mal podría hacerlo un juez contencioso administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que como arriba se ha explicado, el ascenso a los altos mandos del estamento militar es una potestad discrecional del Presidente de la República, y no se puede ordenar por vía judicial que se lleve a cabo dicho ascenso puesto que ello reñiría con la estructura constitucional misma de la Fuerza Pública, sometida jerárquicamente a la dirección del Jefe de Estado, como representante del poder civil democráticamente elegido. PODER DISCRECIONAL-Alcance y límites/PODER

DISCRECIONAL DEL PRESIDENTE Y ASCENSOS MILITARES

El nivel de discrecionalidad con el que cuenta la autoridad será mayor o menor dependiendo del detalle con el cual el Legislador haya regulado la materia – es decir, el ejercicio de la facultad discrecional estará más o menos reglado en términos legales, dependiendo de la mayor o menor amplitud del campo reservado para ese fin por el Legislador a través de los requisitos establecidos en las normas aplicables. En materia de ascensos militares dicha discrecionalidad alcanza una gran amplitud, puesto que no está sometida a restricciones materiales de orden legal sino que, por el contrario, obedece al ejercicio de una facultad que la ley califica de libre y que la Constitución confía al Jefe de Estado, con el control político de aprobación ejercido por el Senado. Las normas legales regulan procedimientos y condiciones previas al ejercicio libre de la facultad presidencial. Por lo tanto, una vez cumplidos tales procedimientos y reunidas las condiciones de ley, el Presidente de la República decide libremente quién ha de ascender y quién no. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa al no emitir recomendación para ascenso de Coronel Se tiene que las razones que expresamente tuvo en cuenta la Junta Asesora para “no emitir recomendación” para el ascenso del Coronel, pugnan con lo dispuesto en la Carta Política sobre el debido proceso que debe acompañar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas ya que en tanto motivación de la decisión de “no emitir recomendación” al Coronel resultan insuficientes e irrazonables como fundamento de una decisión de esta trascendencia.

Referencia: expediente T-948487

Acción de tutela instaurada por Gustavo Rincón Rivera en contra de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSE CEPEDA

ESPINOSA

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil cuatro (2004). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de la sentencia del veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004), proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Gustavo Rincón Rivera en contra del Ministerio de Defensa Nacional. La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección Número Ocho (8), mediante auto del cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004), correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. Hechos relatados por el demandante.

Obrando por intermedio de apoderado, el ciudadano Gustavo Rincón Rivera, Coronel del Ejército Nacional, interpuso acción de tutela en contra de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, representados respectivamente por el Presidente de la República, el Ministro de Defensa Nacional y el Comandante del Ejército Nacional, por considerar

que con sus actuaciones éstos habían desconocido sus derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, por cuanto se habían negado por segunda vez a dar cumplimiento a la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de enero de 2002. Los hechos que dieron lugar a esta situación se exponen en detalle a continuación. 1.1.1. El Coronel Gustavo Rincón Rivera promovió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos expedidos por la Nación-Ministerio de Defensa Nacional el 8 de abril de 1999, en los cuales no se había incluido su nombre entre el grupo de oficiales que habrían de integrar el Curso de Altos Estudios Militares y posteriormente serían ascendidos al grado de Brigadier General. Luego de adelantar el proceso correspondiente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, éste dictó una sentencia con ponencia de la Magistrada Martha Betancur Ruiz el día 18 de enero de 2002, cuya parte resolutiva establecía, en lo pertinente:

“2º. ORDENAR a LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJERCITO NACIONAL el REINTEGRO del Señor Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA C.C. No. 13.347.529 de Pamplona – Norte de Santander, al cargo y grado que venía desempeñando en la carrera militar, al momento del retiro del servicio activo o, a otro de superior categoría que le corresponda, previo llamamiento a curso de altos

estudios, considerándolo en actividad para todos los fines legales…” En la parte motiva de esta providencia se explicó: “…Por lo anteriormente expuesto y al haber sido demostrada la existencia de desviación de poder y falsa motivación como causales de nulidad en la expedición de los actos acusados, ésta sala de decisión habrá de ordenar la nulidad de los mismos y accederá a las pretensiones de la demanda en la forma solicitada por la parte actora”. Señala el apoderado del peticionario que “la desviación de poder y la falsa motivación se fundamentó en el hecho de que en dicho proceso, quedó probado que la razón por la cual el Coronel Gustavo Rincón Rivera no fue llamado a curso y ascendido al grado de Brigadier General fue el haber denunciado casos de corrupción al interior del Ejército Nacional, tales como el de la Mona Rolla Jaller. // Como quedó probado a lo largo del proceso ante el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las denuncias hechas por el Coronel Rincón generaron un gran malestar entre los miembros de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual condujo a que la actitud proba, honesta y fiscalizadora de mi poderdante en lugar de ser valorada en su correcta dimensión, se convirtiera en un castigo contra él mismo”. Cita a este respecto otros apartes de la parte motiva de la referida providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de enero de 2002, que rezan: “Se encuentra plenamente demostrado al proceso que el señor Coronel Gustavo Rincón Rivera en el desempeño del cargo de Director del Fondo Rotatorio del Ejército optó por moralizar dicho estamento,

haciendo seguimiento de control de calidad a las obras licitadas y adjudicadas, controlando los proveedores, las licitaciones y revisando contratos donde estaban en juego sumas altísimas y, donde se comprometió el actuar de algunos generales y oficiales de insignia que al no poder controvertir el correcto actuar del demandante, montaron toda una estrategia de retaliación que dio sus frutos bajo la sombra del ejercicio discrecional debidamente manipulado. (…) Las declaraciones arrimadas al proceso y las extra proceso allegadas al expediente, son claras y contundentes en precisar el excelente comportamiento del demandante, sus excelentes calidades personales y profesionales, los resultados alcanzados en cada una de sus actividades, sobre todo, el coraje para desenmascarar ciertos personajes que abusan del poder y se enriquecen a costa de las arcas del Estado mediante el sistema de contratación (…)” Tal providencia fue debidamente notificada, mediante edicto desfijado el día 7 de febrero de 2002, y quedó en firme el día 12 de febrero de 2002. No se interpuso recurso alguno en contra de esta decisión por la parte demandada. 1.1.2. Dado el silencio de la parte demandada, el Coronel Gustavo Rincón Rivera solicitó el cumplimiento de la sentencia mediante comunicación de fecha 2 de julio de 2002. 1.1.3. “Luego de varias reclamaciones de cumplimiento de la sentencia – continúa el apoderado-, tan solo 8 meses después de haber quedado en firme y ejecutoriada la sentencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la

señora Ministra de Defensa Nacional, mediante Decreto 2269 de Octubre 10 de 2002, ordena el reintegro y el pago de los haberes dejados de devengar al Coronel Gustavo Rincón Rivera, de acuerdo al fallo del 18 de enero de 2002 del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero omitió lo ordenado por el juez administrativo en referencia al ‘…previo llamamiento a curso de altos estudios…’”. 1.1.4. El 28 de noviembre de 2002, el Comandante del Ejército, General Carlos Alberto Ospina Ovalle, dio respuesta a una petición interpuesta por el Coronel Rincón ante la Ministra de Defensa el 18 de octubre de 2002, en relación con su llamamiento a curso de Altos Estudios en virtud de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En tal respuesta, se expresó que “el Señor Coronel Gustavo Rincón Rivera, fue considerado para ser llamado al Curso de Altos Estudios Militares para el año 2003 y en sesión extraordinaria la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional celebrada el día 18 de octubre de 2002 se decidió no llamarlo al mencionado curso”. Para el peticionario, esta respuesta constituye un “juego de palabras que inicialmente hace referencia a ser llamado a curso de altos estudios y, luego de no llamarlo, es decir, que se hizo burlesca la decisión del Honorable Tribunal Administrativo”. También informa el apoderado que en tal oficio de respuesta, se fundamentó la decisión de no llamar al Coronel Rincón al curso de Altos Estudios Militares -esto es, al Curso de Ascenso a Generalde la siguiente manera:

“El Señor Coronel Gustavo Rincón Rivera, fue considerado para ser llamado al Curso de altos Estudios Militares para el año 2003, al igual que los Señores Coroneles que cumplieron antigüedad para el ascenso al grado inmediatamente superior, de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Sub-oficiales de las Fuerzas Militares, que a la letra dice “ASCENSO A BRIGADIER GENERAL O CONTRALMIRANTE. Para ascender al grado de Brigadier General o Contralmirante, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Coroneles o Capitanes de Navío que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este Decreto determina, que posean el título de oficial de Estado Mayor y además que hayan adelantado y aprobado el ‘Curso de Altos Estudios Militares’ en la Escuela Superior de Guerra de Colombia, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”. 1.1.5. A pesar de esta posición del Comando del Ejército, la Ministra de Defensa solicitó a la Secretaría de la Presidencia de la República su colaboración para precisar el alcance del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de enero de 2002. La respuesta que recibió del Secretario Jurídico de la Presidencia fue: “Como se observa, el fallador de instancia dispuso el llamamiento a curso de altos estudios del accionante, el cual debe cumplirse de manera obligatoria en concepto de esta secretaría, como lo señala el artículo 174 del Código Contencioso Administrativo, sobre la base de que la decisión se encuentra en firme, esto es, debidamente

ejecutoriada”. 1.1.6. El día 13 de enero de 2003 se inició el Curso de Altos Estudios Militares, sin que se hubiese incluido al Coronel Gustavo Rincón, según se había ordenado en la referida providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y haciendo caso omiso del concepto de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. 1.1.7. Por considerar que con esta situación se desconocían sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y administración de justicia, el Coronel Rincón interpuso una acción de tutela el día 17 de enero de 2003 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esta Corporación resolvió, en providencia del 3 de febrero de 2003, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, “al no haber sido cumplido el paso procesal previo al ascenso al cargo superior de Brigadier General, como era el de llamamiento a curso de altos estudios, sin el cual, no se podría dar cabal cumplimiento a la sentencia de enero 18 de 2002”. Por lo tanto, se ordenó –en términos de la demanda- “por una parte, que se incluyera al Coronel Gustavo Rincón Rivera dentro del grupo de oficiales que debía adelantar el Curso de Altos Estudios Militares durante el año de 2003, como requisito para continuar con el cabal cumplimiento de la sentencia de 18 de enero de 2002 proferida por el mismo Tribunal. Y por otra parte, que de acuerdo con la petición del apoderado de la parte demandada se corrieran copias del fallo a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la

Nación, para efectos de determinar la posible responsabilidad disciplinaria (por causal de mala conducta) o penal (por fraude a resolución judicial) en la cual hubiesen podido incurrir los señores miembros de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional al haberse negado a cumplir con lo ordenado por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 18 de enero de 2002”. 1.1.8. Basándose en lo dispuesto en el artículo 66 de 1790, la parte demandada impugnó la sentencia de tutela referida, y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, mediante fallo del 3 de abril de 2003, resolvió confirmar en su integridad lo decidido por el juez de tutela de primera instancia. El fallo del Consejo de Estado no fue seleccionado para revisión por la Corte Constitucional, “lo cual indica que las decisiones de primera y segunda instancia del juez de tutela, estuvieron conforme a los principios constitucionales”, según el demandante. 1.1.9. En acatamiento del fallo de tutela del 3 de febrero de 2003, el Coronel Gustavo Rincón fue llamado al Curso de Altos Estudios Militares mediante Resolución No. 069 del 5 de febrero de 2003, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional. 1.1.10. “Adelantado y aprobado satisfactoriamente el correspondiente curso de altos estudios, el Coronel Gustavo Rincón Rivera, junto con otros altos oficiales de las Fuerzas Militares, obtuvo la respectiva graduación con la especialidad en seguridad y defensa nacional”. Una vez finalizado dicho

curso, al Coronel Rincón, al igual que a los demás oficiales que finalizaron el curso, “la dotación (uniformes, gorras, soles, etc.) para la respectiva ceremonia de ascenso al grado de Brigadier General. Igualmente se entregaron al señor Coronel Rincón los carnés de servicios médicos de él y su familia con el grado de Brigadier General (anexo copias). Aparentemente, de acuerdo con la entrega de la respectiva dotación y de los carnés de servicios médicos, la administración desarrollaba adecuadamente los pasos para dar total y efectivo cumplimiento a la decisión adoptada por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en enero 18 de 2002, quien dispuso el ascenso del Coronel Rincón al grado de Brigadier General, previa la aprobación del curso de altos estudios”. 1.1.11. El 21 de noviembre de 2003, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Acta de Reunión No. 7, “’recomendó’ para el ascenso al Grado de Brigadier General a todos los señores oficiales que cursaron y finalizaron el curso de altos estudios, dejando únicamente Por fuera de dicha ‘recomendación’ al señor Coronel Gustavo Rincón Rivera”. Para estos efectos, la Junta acogió las recomendaciones de los asesores jurídicos del Comando General de las Fuerzas Militares y del Ministerio de Defensa, recomendaciones entre las cuales se relacionaron en dicha Acta No. 7 las siguientes: “…no emitir recomendación en relación al citado oficial por las siguientes razones: 1º. La gran mayoría de los señores Generales y

oficiales de insignia que hoy participan en la junta asesora, se encuentran investigados por la procuraduría y la Fiscalía General de la Nación, por el asunto del señor Coronel Rincón. 2º. Existen decisiones judiciales proferidas por la jurisdicción contenciosa administrativa, donde se dejó sin competencia a la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para recomendar o no el ascenso al grado de Brigadier General del señor Coronel Gustavo Rincón Rivera…”. Para el accionante, la decisión de acoger la recomendación número 2 recién citada es contradictoria, “si se tiene en cuenta que los miembros de la Junta asesora del Ministerio de Defensa y sus asesores jurídicos necesitaron casi dos años para reconocer que en la providencia judicial de enero 18 de 2002 del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca se dejó sin competencia al gobierno nacional para pronunciarse sobre el caso del Coronel Rincón, toda vez que en ella quedó claramente probada la desviación de poder y la falsa motivación del actuar de la administración”. 1.1.12. Recuerda a este respecto el accionante que desde el 11 de diciembre de 2002, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, en respuesta a la solicitud de aclaración efectuada por la Ministra de Defensa Martha Lucía Ramírez, conceptuó: “En primer término me permito observar que, en la parte motiva de la citada providencia, el a-quo admitió como probados los hechos aducidos por el actor en la demanda, los cuales no fueron desvirtuados por el apoderado de ese Ministerio.

En efecto, señala el fallador: ‘La defensa de la administración, sólo se limitó a mencionar la existencia de Discrecionalidad, de manera débil y sin argumento jurídico alguno que permita desvirtuar la existencia de abuso y desviación de poder – falsa motivación ocasionados por los motivos ocultos que el demandante ha logrado demostrar a lo largo del presente proceso, mediante las pruebas que no fueron controvertidas, salvo la oposición a la tasa de los valores indemnizatorios dictaminados técnicamente’. De lo anterior se colige que, sí hubo desviación de poder, falsa motivación y por ende desconocimiento a los derechos del accionante, la consecuencia lógica como lo indicó el Tribunal, es la prosperidad de las pretensiones de la demanda”. Para el peticionario, “resulta realmente extraño y difícil de aceptar que a pesar de la existencia de pronunciamientos como el anterior, los miembros de la junta asesora encabezados por el señor Ministro de la Defensa Nacional, hayan necesitado casi dos años para reconocer su falta de competencia con respecto al caso del Coronel Rincón y que adicionalmente, haya sido necesario que se les abrieran investigaciones preliminares tanto en la Procuraduría como en la Fiscalía General de la Nación, para que se declararan impedidos para decidir sobre la situación de mi poderdante. Cómo explicar dicha actitud? Por qué no declararon su incompetencia desde el mismo momento en que conocieron la sentencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca? Por qué, sólo hasta hoy, reconocen su incompetencia en este caso? Siendo incompetentes para pronunciarse sobre el

caso del Coronel Rincón en razón de que existen fallos judiciales que así lo determinan, como ellos mismos lo aceptaron en el Acta de Reunión No. 7 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa nacional del 21 de noviembre de 2003, por qué haber dilatado durante tanto tiempo el cumplimiento de la sentencia, lesionando los derechos del Coronel Rincón?” 1.1.13. Previendo un nuevo e inminente incumplimiento de la sentencia del 18 de enero de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el actor interpuso -por intermedio de apoderadoderecho de petición el 26 de noviembre de 2003 ante el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, Jorge Alberto Uribe Echavarría, solicitando el cumplimiento total de la sentencia, así como del fallo de tutela proferido por el mismo Tribunal y confirmado por el Consejo de Estado. 1.1.14. Por medio del Decreto 3445 del 28 de noviembre de 2003, “fueron ascendidos al grado de Brigadier General o Contralmirante todos los compañeros de Curso de Altos Estudios Militares del señor Coronel Gustavo Rincón Rivera, excluyendo únicamente de este Decreto al Coronel Rincón, ignorando, con actitud de burla, el año que pasó desarrollando el curso de altos estudios, desconociendo su derecho a ascender al grado de Brigadier General (reconocido y ordenado mediante providencia del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca), y omitiendo nuevamente el cumplimiento total de la decisión judicial del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca de enero 18 de 2002”.

1.1.15. El día 4 de diciembre de 2003, la Coordinadora el Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, Sonia Clemencia Uribe, dio respuesta al derecho de petición presentado el 26 de noviembre, informando: “A la fecha, la parte económica se encuentra en liquidación. Y en relación con la parte de la sentencia correspondiente a reintegro y ascenso fue remitida al jefe de personal Ejército, con el fin de que se resuelva su petición”. Para el peticionario, esta respuesta es extraña “si se tiene en cuenta que una de las recomendaciones acogidas por los miembros de la junta Asesora, entre los cuales se encuentran los señores generales del Ejército nacional, fue la de declararse impedidos para pronunciarse sobre el caso del Coronel Rincón. Entonces, ¿por qué enviar el derecho de petición a la oficina de personal Ejército?” 1.1.16. El 5 de diciembre de 2003 se llevó a cabo la ceremonia de ascenso de los coroneles y capitanes de navío que realizaron el curso de Altos Estudios y a quienes se entregó la dotación para dicho ascenso, “dejando por fuera de dicho grupo UNICAMENTE al Coronel Gustavo Rincón Rivera”. 1.1.17. El 9 de diciembre de 2003, la Presidencia de la República dio respuesta al derecho de petición del 26 de noviembre anterior, informando que tal petición se había remitido a la Secretaría General del Ministerio de Defensa para que éste se pronunciara, e invocando como sustento el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo. “Otra extraña respuesta –afirma el apoderado del actor-, si se tiene en cuenta que, como antes lo indicábamos a

propósito de los señores generales del Ejército Nacional, una de las recomendaciones acogidas por los miembros de la junta asesora, de la cual también hace parte y en calidad de presidente de la misma el señor Ministro de la Defensa Nacional, fue la de declararse impedidos y faltos de competencia para pronunciarse sobre el caso del Coronel Rincón”. 1.1.18. Dando respuesta a un derecho de petición interpuesto ante el Ministro de Defensa Nacional y el General Comandante de Ejército Nacional, en el que se les solicitaba información sobre los conceptos jurídicos acogidos y los trámites realizados en relación con el ascenso a Brigadier General del Coronel Gustavo Rincón, informó el Ejército Nacional -en oficio No. 27095 CEOJUNG-702 de 15 de enero de 2004que había acogido los conceptos del Jefe Jurídico del Comando del Ejército, de los Asesores Legales del Comando General de las Fuerzas Militares y del Asesor Jurídico del Ministerio de Defensa Nacional, conceptos que se fundamentaban en el artículo 66 del Decreto 1790 de 2000. Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional respondió -en oficio No. 562-MDJNG-720 de fecha 26 de enero 2004que “en esta Secretaría General no se recibió, ni se tramitó proyecto de decreto de ascenso del señor Coronel Gustavo Rincón Rivera, al grado de Brigadier General, ni concepto jurídico al respecto”. Para el apoderado del Coronel Rincón, “las dos informaciones son totalmente contradictorias. Por una parte, el Ejército Nacional manifiesta que se basó en los conceptos de los jefes de las oficinas jurídicas del comando del Ejército,

del Comando General de las Fuerzas Militares y del Jefe Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional y por otra parte, el Ministerio de Defensa manifiesta que no existen conceptos jurídicos de ese Ministerio con respecto al ascenso del señor Coronel Rincón”. 1.1.19. Por su parte, el Director de Personal del Ejército informó, el 9 de enero de 2004, que “sobre el cumplimiento de la sentencia a favor del señor Coronel GUSTAVO RINCON RIVERA, Me permito informar que de acuerdo con el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo fue enviada por competencia a la Oficina Coordinadora Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa quien se encargará de otorgar su respuesta”. Esta respuesta es, para el actor, abiertamente contradictoria con lo que expresó la Jefe de la Oficina Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, señalado en el acápite 1.1.15. precedente. 1.1.20. El 15 de enero de 2004, el Mayor General Orlando Carreño, Comandante del Ejército Nacional, respondió en los términos siguientes el derecho de petición del 26 de noviembre de 2003: “sobre el cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca a favor del señor Coronel Gustavo Rincón Rivera… Igualmente le informo que el Gobierno Nacional dentro de su potestad legal escogió libremente entre los candidatos a ascenso a Brigadier General, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Decreto 1790 de 2000, que dice:

‘ASCENSO A BRIGADIER GENERAL O CONTRALMIRANTE. Para

ascender al grado de Brigadier General o Contralmirante, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Coroneles o Capitanes de Navío que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este Decreto determina que posean el título de Oficial de Estado Mayor y además que hayan adelantado el ‘Curso de Altos Estudios Militares’ en la Escuela Superior de Guerra de Colombia, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional’”. Para el apoderado del Coronel Rincón, el Comandante del Ejército Nacional, “quien como miembro de la Junta asesora del Ministerio de Defensa ya se había declarado impedido para pronunciarse sobre el caso del Coronel Rincón, intenta, en enero 15 de 2004, dilatar de nuevo el cumplimiento del fallo esgrimiendo como argumento, para no ascender al grado de Brigadier General al señor Coronel Gustavo Rincón Rivera, la facultad discrecional consagrada en el artículo 66 del decreto 1790 de 2000”. Recuerda el actor que este argumento ya había sido invocado, “con el mismo objeto dilatorio, por parte del señor General Carlos Alberto Ospina Ovalle, Comandante del Ejército, el 28 de noviembre de 2002, para no llamar a Curso de Altos Estudios Militares (Curso Ascenso a Brigadier General), (…) y que fue oportuna y acertadamente desestimada mediante providencia de tutela por el

H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por el H. Consejo de Estado. // Desafortunadamente, una vez más, es superior la terquedad y la soberbia de la administración, empeñada en no dar cumplimiento a la decisión judicial de enero 18 de 2002 ni a lo analizado en su contexto por el

H. Consejo de Estado al resolver la impugnación de la anterior tutela, intentando revivir un debate sobre la facultad discrecional, el cual no tiene objeto en este caso concreto, pues media una decisión judicial que está en firme y debid