CC - T1212-2004

Sentencia T-1212/04

PERSONA JURIDICA-Titular de derechos fundamentales EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSCategorías creadas por ley y regímenes a los que se someten Inicialmente debe advertirse que la Ley 142 de 1994 creó tres categorías distintas de empresas de servicios públicos domiciliarios, a saber: Las empresas oficiales, mixtas y privadas. Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios. Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado.

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Eventos en los

que procede ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Improcedencia por no existir la relación usuario-servidor En el caso objeto de estudio, y partiendo de las consideraciones expuestas, es indiscutible que no es posible acreditar el cumplimiento del primer presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela, pues a pesar de ser el particular quien presuntamente vulneró los derechos fundamentales de la accionante, una empresa de servicios públicos domiciliarios, no se demostró la existencia de una relación “usuario-servidor”, que en los términos de la jurisprudencia constitucional se exige como conditio sine qua non para admitir su viabilidad. SUBORDINACION E INDEFENSION-Distinciones SUBORDINACION-Se puede presentar en relación jurídica de carácter reglamentario La existencia de una relación jurídica de naturaleza reglamentaria podría suponer en principio la expresión de una situación de subordinación, en el entendido que las obligaciones contractuales no dependen de la voluntad autónoma de las partes, sino del sometimiento a dichas disposiciones reglamentarias. INDEFENSION DE PERSONA JURIDICA-Caso en que se encuentra incursa en causal de disolución obligatoria La circunstancia de someter a una compañía a estar incursa en una causal de disolución obligatoria, a partir del desarrollo de una relación contractual con un particular, envuelve un estado de dependencia fáctica o circunstancial propio de una situación de indefensión, ya que una vez decretada la existencia de dicha causal, el objeto social de la compañía se restringiría exclusivamente hacia su liquidación, desdibujando los atributos propios de la personería jurídica, tales como, la capacidad y el patrimonio, que se

constituyen en soportes indispensables para garantizar la salvaguarda del derecho fundamental de asociación dentro de los pilares estructurales dela Constitución Económica. ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no ejercicio previo de recursos ordinarios

Referencia: expediente T-884589

Accionante: Comercializar S.A. E.S.P.

Demandado: Interconexión Eléctrica S.A. -

ISA S.A. E.S.P.-

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil cuatro (2004). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente, SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali y la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en relación con la acción tutelar impetrada por Comercializar S.A. contra la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. -ISA S.A. E.S.P.-

I. ANTECEDENTES.

1. Solicitud.

La sociedad accionante solicita se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, ordenándole a ISA S.A. E.S.P. que cancele el registro y el despacho del contrato DCLC-0055 que celebró con DICEL S.A. E.S.P. el día 26 de octubre de 20011. Así mismo, solicita se ordene a ISA S.A. E.S.P. “la reliquidación tanto de los

contratos como de la compraventa en Bolsa de las dos empresas, haciendo los cruces respectivos para que los pagos de lo no debido a los que se ha visto incursa COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. por causa del uso indebido de la herramienta de Limitación de Suministro, sean restituidos a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., evitando así un enriquecimiento sin causa de

DICEL S.A. E.S.P.”2

2. Hechos relevantes. 2.1. El 26 de octubre de 2001, la sociedades DICEL S.A. E.S.P. (parte proveedora) y COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. (parte compradora) celebraron un contrato de suministro de energía eléctrica dentro del mercado de energía mayorista por el término de dos años, con vigencia desde el 1º de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 20043. 2.2. Tratándose de un contrato sobre grandes bloques de energía entre empresas del sector que participan en el mercado de energía eléctrica mayorista, es obligatorio registrar dicho contrato ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-, dependencia de ISA S.A.

E.S.P., conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Resolución No. 024 de la CREG4. En virtud de lo anterior, al contrato suscrito entre DICEL S.A. E.S.P. y COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. le fue asignado el código de registro No. DCLC-0055. 2.3. Con ocasión de un conflicto relacionado con el posible desequilibrio económico del contrato, las partes acordaron nombrar una comisión de

1 Folio 104 del Cuaderno No. 1. 2 Operación que el actor posteriormente aclara, cuando se pronuncia respecto de la respuesta de la entidad accionada. 3 Entiéndase por mercado mayorista, “el conjunto de sistemas de intercambio de información entre generadores y comercializadores de grandes bloques de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional, para realizar contrato de energía a largo plazo y en bolsa sobre cantidades y precios definidos, con sujeción al Reglamento de Operación y demás normas aplicables”. (Resolución No. 024, artículo 1°, CREG). 4 Dispone la norma en cita: “Todos los contratos de energía a largo plazo que se celebren entre comercializadores y generadores y se liquiden en la bolsa de energía se registrarán ante el Administrador del SIC. Las partes contratantes deberán estar registradas ante el Administrador del SIC y otorgar las garantías definidas en esta resolución (...)”. profesionales expertos del sector energético para que analizara la situación financiera contractual, luego de lo cual DICEL S.A. E.S.P. consideraría la probabilidad de modificar el precio del contrato y sus modalidades de pago. 2.4. Rendido el dictamen de los dos expertos del sector, las partes interpretaron de manera diferente su contenido y su fuerza vinculante. Mientras que para COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. el concepto técnico evidenció un desequilibrio económico del contrato que obliga a DICEL S.A. E.S.P. a modificar las condiciones financieras del mismo, la sociedad accionada interpretó todo lo contrario. 2.5. Considerando que DICEL S.A. E.S.P. incumplió lo acordado con respecto

al experticio técnico, el 5 de junio de 2003 COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., amparada en el artículo 973 del Código de Comercio, referente a una modalidad especial de incumplimiento del contrato de suministro, procedió a dar por terminado unilateralmente el contrato DCLC-00555. 2.6. En cumplimiento del artículo 18 de la Resolución CREG No. 024 de 19956, el 11 de junio de 2003 COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. informó al ASIC acerca de la terminación unilateral del contrato y solicitó la cancelación inmediata del despacho del contrato DCLC-0055, declarando asumir toda la responsabilidad por dicha actuación. En escrito dirigido al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-, dependencia de ISA S.A. E.S.P., se argumentó por parte de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., lo siguiente: “(...) en desarrollo del contrato se suscitó una controversia entre COMERCIALIZAR y DICEL, consistente en que para COMERCIALIZAR el mismo presentaba desequilibrio económico. Hecho planteado a DICEL S.A. E.S.P desde julio 11 de 2002 con solicitud de revisión del contrato sin resultados antes del inicio de su ejecución en enero 1 de 2003. En consecuencia, COMERCIALIZAR y DICEL acordaron el día 10 de enero de 2003, dirimir esa diferencia haciendo uso del mismo contrato, 5 Dispone el artículo 973 del Código de Comercio: “El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de

mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos. En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente. Lo dispuesto en este artículo no priva al contratante perjudicado por incumplimiento del otro de su derecho a pedir la indemnización de perjuicios a justa tasación”. 6 Resolución CREG - 024 de 1995, artículo 18. “Terminación de contratos. En caso de terminación de un contrato, es obligación de las partes involucradas informar con una anticipación mínima de siete (7) días calendario a la fecha de finalización del contrato, para que el Administrador del SIC deje de considerarlo en la comercialización en el mercado mayorista a partir de la fecha de terminación. El Administrador del SIC informará a los agentes del mercado mayorista involucrados el registro de la terminación del contrato. En el caso que uno de los agentes involucrados en la terminación de contratos, no esté cumpliendo con las obligaciones como agente del mercado mayorista se informará a la CREG para que defina las acciones correspondientes.” es decir, utilizando el mecanismo previsto para ese fin, consagrado en su cláusula Décima Octava, cuyos efectos serían vinculantes. Se decidió entonces darle solución a la diferencia de manera directa por las partes, es decir, sin acudir a las otras posibilidades que sobre la solución de controversias contemplaba el contrato, integrándose así una comisión de expertos del sector, quienes serían los encargados de determinar si efectivamente el contrato presentaba o no desequilibrio económico. En efecto se determinó el desequilibrio económico en el concepto

entregado por los expertos con fecha 14 de marzo de 2003, el cual DICEL no acogió, traduciéndose esto en un incumplimiento del contrato, pues constituía una obligación de hacer para las partes acatarlo, de conformidad con lo convenido en la reunión del día 10 de enero de 2003 y en aplicación de la referida cláusula de solución de controversias. (...) En virtud del citado incumplimiento y con amparo legal en lo dispuesto en el artículo 973 del Código de Comercio, que regula de manera particular la terminación unilateral con justa causa en el contrato de suministro, procedemos en tal sentido. (...) Que COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. asume íntegramente la responsabilidad por las consecuencias de la orden que se está dando en este escrito. En tal virtud, le solicitamos respetuosamente cancelar el despacho de manera inmediata del contrato DCLC-0055, en el término establecido por la regulación”7. 2.7. A través de la comunicación No. 0851 del 19 de junio de 2003, el Director de Operación del Mercado del ISA S.A. E.S.P., negó la solicitud de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. argumentando que ésta, “(...) por sí sola no le permite al ASIC proceder en tal sentido, hasta tanto no se presente una de las siguientes circunstancias: - Decisión judicial que establezca la terminación del contrato. - Decisión que sea resultado de uno de los procedimientos previstos en la cláusula Décimo Octava del contrato, -Solución de Controversias-, luego de que se haya realizado una conciliación, amigable composición o una transacción.

• Comunicación suscrita por ambas partes, en la cual se informa al ASIC la terminación del contrato.” 2.8. Con posterioridad, se intercambian diversos memoriales en relación con el objeto de controversia de la presente acción de tutela entre COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. y el ASIC, entre ellos, se destaca la

7 Folios 48, 49 y 52 del Cuaderno No. 1. comunicación de ISA S.A. E.S.P. del 21 de julio de 2003, en donde le informa a COMERCIALIZAR la imposibilidad de ejecutar la orden de cancelar el despacho del contrato DCLC-0055, por cuanto existen prescripciones contradictorias y concurrentes entre sus mandantes conjuntos, lo cual, en su opinión, le impide tomar partida por cualquiera de dichas ordenes. En sus propias palabras, el ASIC le manifestó a COMERCIALIZAR, lo siguiente: “Agotado el procedimiento de registro del contrato, de conformidad con la regulación aplicable y no habiendo existido objeción alguna de las partes, se inició la ejecución del contrato en las circunstancias normales a la luz de la normativa vigente. No obstante esta situación, sobrevienen los siguientes hechos: - COMERCIALIZAR, en ejercicio del contrato de mandato No. 3309 celebrado con ISA en agosto de 2000, mediante comunicación radicada en ISA bajo el número 014040-3 de junio 12 de 2003, le da orden al ASIC, de ‘cancelar el despacho de manera inmediata del contrato DCLC 0055, en el término establecido en la regulación’. - De otra parte, DICEL en ejercicio del contrato de mandato No. 3283 celebrado con ISA en el mes de diciembre de 1998, mediante

comunicación radicada en ISA bajo el número 013995-3 del 11 de junio de 2003, le ha manifestado al ASIC con relación al contrato DCLC 0055 y con fundamento en las comunicaciones de COMERCIALIZAR, lo siguiente: ‘Con todo respeto, debemos señalar que DICEL S.A. E.S.P. tiene toda la intención de continuar con el despacho de energía contratado por COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. y de declararse la terminación o suspensión se generaría graves perjuicios para DICEL S.A. E.S.P.”. Es decir, que frente a la ejecución del contrato identificado en el SIC como DCLC 0055 han sobrevenido instrucciones encontradas por parte de los agentes que celebraron el contrato, lo cual constituye una controversia entre las partes del mismo. (...) Una vez analizado el contenido de la regulación y especialmente el de los artículos de la Resolución CREG 024 de 1995, transcritos al inicio de este documento, se concluye que la actuación del ASIC con relación a los contratos de suministro de energía de largo plazo suscritos entre los agentes, se fundamenta en el contrato de mandato celebrado con los agentes del mercado de energía y se circunscribe estrictamente a la ejecución de la regulación eléctrica. (...) En ese orden de ideas, ISA actúa con base en lo establecido en la regulación y en ejecución de lo consignado por las partes en los contratos que registran, siempre que se ajusten a la ley. Con respecto al contrato de suministro de energía identificado con código SIC DCLC0055, no le corresponde al ASIC proceder a analizar ni menos aún decidir, si existió o no incumplimiento por parte de alguno de los

contratantes de las obligaciones derivadas del contrato a favor de una de las partes, para proceder a su terminación y cancelación del despacho, lo que constituiría una actuación no reglada, que trasciende la esfera de competencias del ASIC y le haría responsable por una extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En definitiva, ISA le manifiesta que con base en las anteriores consideraciones, ha decidido no acceder a su solicitud de cancelar de manera inmediata el despacho del contrato identificado en el SIC con el código DCLC 0055”.

1. Fundamentos de la acción.

El accionante considera que ISA S.A. E.S.P., como Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales de las empresas del sector eléctrico, incurrió en una vía de hecho que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones y por la indebida aplicación de la normatividad relativa a los contratos de suministro. Para comenzar, el demandante resalta que el Administrador del SIC, como mandatario con representación de los agentes generadores y comercializadores que participan en el mercado mayorista de energía eléctrica tiene, entre otras, las funciones de llevar el registro de los contratos que celebren las empresas del sector, la liquidación, facturación, cobro y pago de las transacciones en Bolsa. El actor hace énfasis en que esta dependencia no tiene la función de interpretar o decidir acerca de las obligaciones o del incumplimiento de los contratos registrados, pues la naturaleza de sus funciones es únicamente de registro. Para el accionante, entonces, al Administrador del SIC no le correspondía cuestionar ni impedir a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. hacer uso del derecho

de terminar unilateralmente el contrato de suministro DCLC-0055, toda vez que la entidad accionada carecía de competencia para pronunciarse sobre la validez de las actuaciones de las partes contractuales, así como para impedirle a la sociedad demandante el servirse de una facultad legal para terminar unilateralmente el contrato de suministro. Esta competencia es exclusiva de los jueces civiles del circuito, y por lo mismo, fue irregularmente ejercida por el Administrador del SIC. Además de esta usurpación de funciones, el actor considera que la entidad accionada incurrió en otra vía de hecho al desconocer la facultad legal que le asiste a COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. de terminar unilateralmente el contrato de suministro. Señala que la obligación establecida en la Resolución CREG No. 024 de 1995 es, únicamente, de informar al Administrador del SIC sobre la terminación de los contratos registrados, para efectos de excluirlos del mercado mayorista a partir de la fecha de terminación. En esta medida, como quiera que el efecto pretendido con dicha norma regulatoria no es el de otorgarle al Administrador del SIC la oportunidad de pronunciarse acerca de la validez de la terminación o de la real existencia de la causal invocada, dicho deber de informar es posterior y de carácter meramente operativo. A su juicio, es equivocado afirmar -como lo hace la entidad accionada-, que el artículo 18 de la citada resolución establece un requisito sustancial para que la terminación de un contrato se repute válida, así como exigir el consentimiento de todas las partes interesadas en el contrato para considerarlo terminado. Argumenta, además, que la Resolución GREG No. 024 de 1995 es de inferior

jerarquía normativa que el artículo 973 del Código de Comercio, razón por la cual no puede derogar la posibilidad otorgada a las partes para terminar el contrato de suministro a partir del incumplimiento de alguna de las obligaciones que ocasione perjuicios graves o merme la confianza entre las partes. En consecuencia, el actor sostiene que el desconocimiento de esta causal de terminación consagrada expresa y taxativamente en la ley para los contratos de suministro, con el fin de otorgarle prevalencia a la errónea interpretación de una norma de procedimiento regulatorio para la operancia del sector eléctrico, vulnera claramente su derecho fundamental al debido proceso. Por otro lado, el accionante considera que también se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que, caprichosa y arbitrariamente, la entidad accionada le diera aplicación preferente al artículo 18 de la Resolución CREG No. 024 de 1994, frente a un norma permisiva de mayor jerarquía, como lo es el artículo 973 del Código de Comercio. Considera el actor que la acción de tutela resulta procedente frente al caso concreto, debido a que la irregular actuación de la parte demandada ha implicado la continuación del despacho de energía eléctrica, generando un grave daño económico al patrimonio de la empresa accionante, y un enriquecimiento sin justa causa a favor de la sociedad DICEL S.A. E.S.P., que a la fecha de presentación de la acción de amparo constitucional ascendía a ochocientos millones de pesos ($800.000.000). Invoca, además, la inexistencia de una instancia administrativa para cuestionar la actuación de la

Autoridad Nacional Regulatoria de las transacciones del mercado de energía mayorista, con respecto a la cual se considera en estado de indefensión en virtud de la función que ésta desempeña. Para finalizar, el accionante solicita la suspensión del despacho del contrato de suministro como medida provisional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre su patrimonio.

II. ACTUACIONES PROCESALES. 2.1. Respuesta de la entidad accionada.

En respuesta a la solicitud del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, la apoderada especial de la sociedad de INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. E.S.P. -ISA S.A. E.S.P.- solicitó desestimar las pretensiones de la sociedad accionante, por las siguientes razones: - ISA S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta, que se rige por el régimen de derecho privado según el artículo 32 de la Ley 142 de 19948, por lo cual no es cierto que esté revestida de autoridad que permita considerar que COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. se encuentra en estado de indefensión frente a ella. - Como Administrador del SIC, únicamente puede dejar de despachar los contratos registrados por la expiración de su vigencia, por la voluntad de las partes o por la ocurrencia de una causal de incumplimiento expresamente pactada por ellas9. Teniendo en cuenta que en el contrato DCLC-0055, la solicitud de cancelación efectuada por COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. no tuvo origen en ninguna de estas circunstancias, ISA S.A. E.S.P. debía abstenerse de actuar para evitar extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.

• Aunado a lo anterior, el artículo 18 de la Resolución CREG No. 024 de 1995 establece como requisito para terminar anticipadamente un contrato, el consentimiento de todas las partes involucradas en dicho negocio jurídico. “Por lo tanto, esta [dependencia] no es una mera instancia informativa por cuanto el cambio en las condiciones de despacho de un contrato, en todo caso afecta a las partes contratantes.” (folio 153) En relación con este punto, solicitó tener en cuenta que ISA S.A. E.S.P. actúa como mandataria de las dos partes del conflicto contractual. De suerte que, mientras que COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. ordenó la cancelación del despacho del contrato DCLC-0055, DICEL S.A. E.S.P. dispuso mantener el registro del contrato, por lo cual “con este hecho le queremos manifestar al Despacho, que para el Administrador del SIC las instrucciones de los mandantes con relación a sus contratos tienen igual validez y ante instrucciones encontradas, tomar cualquier determinación significaría que estaríamos dirimiendo una 8 Dispone la norma en cita: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas y todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”. 9 La cláusula décima del contrato establece como causales de terminación unilateral del contrato, previa comunicación escrita a la otra parte: “i) el incumplimiento por parte de EL PROVEEDOR, de sus obligaciones contractuales relacionadas con la entrega de la energía contratada. Este hecho será considerado justa causa para dar por terminado el contrato. No constituye causal de incumplimiento y, por lo tanto, no dan lugar a la terminación, las restricciones en el suministro de energía por racionamiento de energía o potencia, decretadas en el ámbito nacional o por limitaciones en las redes de transmisión de propiedad diferente a la de EL PROVEEDOR. 2) La cesión parcial o total del presente contrato sin previa autorización expresa y escrita de la otra parte. Ante este hecho, el contratante sin cuya autorización previa y escrita se realizó la cesión, podrá dar por terminado el contrato sin que se genere a cargo de la parte cumplida pago alguno de perjuicios por esta causa” controversia y finalmente asignado (sic) el derecho, función que tenemos claro no nos corresponde.” - La jurisdicción constitucional no es competente para definir la interpretación de las normas reseñadas por el accionante, así como tampoco para proteger perjuicios de naturaleza patrimonial. 2.2. Nulidad del fallo de primera instancia y vinculación de DICEL S.A.

E.S.P. El 5 de septiembre de 2003, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali se pronunció en primera instancia sobre la presente acción de tutela, trámite que fue declarado nulo por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, quien ordenó vincular y notificar de la admisión de la demanda, de las demás providencias que se adopten y del fallo que nuevamente se profiera, a la sociedad DICEL S.A. E.S.P. 2.3. Intervención del tercero con interés. El representante legal de la sociedad denominada Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica S.A. E.S.P. -DICEL S.A. E.S.P.- se pronunció dentro del proceso, solicitando sea declarado improcedente por las siguientes razones:  Según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela no es el medio de defensa procedente para dirimir conflictos de naturaleza contractual como el que, a su juicio, plantea el demandante.  Además, este mecanismo residual y subsidiario resulta improcedente porque COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. cuenta con otros medios de defensa para solucionar la controversia. En efecto, en primer lugar, tiene a su disposición los mecanismos previstos en la cláusula décima octava del contrato, es decir, la amigable composición, la transacción y la conciliación. En segundo lugar, puede acudir al mecanismo de resolución de conflictos ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas, previsto en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, reglamentado por la Resolución 066 de 1998. En tercer

lugar, puede someter el conflicto a un Tribunal de Arbitramento ante la misma Comisión de Regulación de Energía y Gas, de conformidad con el artículo 2º de la Resolución 067 de 1998. Finalmente, por tratarse de un contrato de suministro regido por el derecho privado, puede acudir a la justicia ordinaria, o eventualmente, solicitar la declaración de nulidad de la Resolución No. 024 de 1995 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.  ISA S.A. E.S.P. no vulneró los derechos al debido proceso ni a la igualdad de la sociedad accionante. Por el contrario, su actuación se ajustó a los procedimientos especiales señalados por la Comisión de Regulación del sector, a la vez que protegió y garantizó la seguridad jurídica y contractual del mercado de energía.  Por último, la sociedad accionante no demostró dentro del proceso la ocurrencia del perjuicio irremediable que haría procedente la acción de amparo como mecanismo transitorio. En efecto, consideró que los documentos anexados hacen referencia exclusivamente a las pérdidas originadas con el contrato en conflicto, sin hacer referencia a la situación financiera y patrimonial de la sociedad en general, ni a sus operaciones comerciales en los demás contratos. Resaltó que el mercado energético es muy volátil y riesgoso, por lo que su inestabilidad impide considerar que las cifras demostradas impliquen la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de la continuación en la ejecución del contrato celebrado con DICEL

S.A. E.S.P.

III. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN. 3.1. Primera instancia.

Mediante Sentencia del 18 de noviembre de 2003, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali negó el amparo solicitado, argumentando que la actuación de ISA S.A. E.S.P. se sujetó a lo establecido en las leyes 142 y 143 de 1994 y en la Resolución CREG No. 024 de 1995. En efecto, resaltando que el Administrador del SIC es un simple ejecutor de la regulación del sector, consideró que actuó conforme al ordenamiento jurídico al abstenerse de cumplir con la solicitud de COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., pues de lo contrario, le habría conferido validez a una causal de terminación no prevista para los contratos de suministro de energía eléctrica. 3.2. Impugnación. El apoderado especial de la parte accionante impugnó el fallo del a-quo, y solicitó fuera revocado, haciendo énfasis en que “la presente tutela no tiene por objeto terminar el contrato a que se refiere la misma y que fue celebrado entre las empresas COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. y DICEL S.A. E.S.P., como se ha mal interpretado por DICEL S.A., por ISA S.A. y por el Juez de Primera Instancia; ya que, tan solo, repito, está dirigida a que se ordene a ISA S.A. atender la so