CC - T1227-2008

SENTENCIA T-1227/08

(Diciembre 5, Bogotá DC) DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Fundamental autónomo DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Criterios que permiten su protección constitucional La Corte ha establecido los criterios que permiten su protección constitucional a través del ejercicio de la acción de tutela, así: (i) que exista un atentado grave contra la salud de los menores; (ii) que la situación que se reprocha no pueda conjurarse por la persona afectada; (iii) que la ausencia de prestación del servicio ponga en alto riesgo la vida, las capacidades físicas o psíquicas del infante o su proceso de aprendizaje o socialización. DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-EPS debe prestar atención médica Ha dicho la Corporación que las instituciones de salud que prestan los servicios de salud: (i) no pueden anteponer obstáculos, de tipo legal ni económico, para el tratamiento médico de un niño que padece enfermedades catalogadas como ruinosas o catastróficas; (ii) tienen la obligación de brindar atención preferente y especializada a los niños cuando exista un pronóstico no favorable de curación; (iii) deben prestar los servicios médicos de salud bajo el principio continuidad. DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Continuidad de tratamiento médico DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Subreglas a partir de las cuales es procedente que las entidades de salud brinden los servicios requeridos PRINCIPIO PRO INFANS-Aplicación y alcance La jurisprudencia constitucional ha previsto la aplicación del principio pro infans, derivado de la Carta Política, del cual proviene la obligación de aplicar las distintas

disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño. A su vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad. De este modo, la aplicación de los postulados constitucionales y legales que regulan la prestación de los servicios públicos relacionados con la materialización de los derechos fundamentales de los niños, estará supeditada a la plena observancia del principio pro infans. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadoras o copagos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio Expediente T-1.864.805 2 SISTEMA GENERAL DE SALUD-Casos excepcionales en que se inaplica el pago de cuotas moderadoras SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Excepción al cumplimiento de copagos o cuotas moderadoras en caso de enfermedades ruinosas o catastróficas OBLIGACION DEL PAGO DE APORTES AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSION-Con el Decreto 3085/07 se permite que trabajadores independientes sin capacidad de pago puedan aportar sólo a salud y no a pensiones

PLANILLA INTEGRAL DE LIQUIDACION DE APORTES "PILA”-

Regulación OBLIGACION DEL PAGO DE APORTES AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSION-Deber de la EPS de recibir los pagos para el sistema de

salud en caso de que el cotizante devengue un salario mínimo legal vigente o menos, así no se acompañe de la correspondiente cotización pensional ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUDEPS debe asumir el pago de los aportes a salud dejados de percibir hasta tanto no se incluya a la accionante en el registro de personas sin capacidad de pago

Referencia: expediente T-1.864.805

Accionante: Jackeline Becerra Rojas, en nombre de Sara Yulixa

Becerra Rojas.

Accionado: SALUDCOOP EPS.

Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia de octubre 12 de 2007, Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga (revocatoria de la Sentencia del 15 de agosto de 2007, Juzgado Tercero Penal Municipal de Bucaramanga). Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda y pretensión Jackeline Becerra Rojas, obrando en nombre y representación de su hija Sara Yulixa Becerra Rojas, menor de edad, instauró acción de tutela contra Saludcoop E.P.S. para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida en

2 Expediente T-1.864.805 3 condiciones dignas y justas, a los derechos del niño, a la integridad personal, al derecho a la salud y a la seguridad social consagrados en los artículos 11, 44 y 48 de la Constitución Política, los cuales, según la demandante, han sido

desconocidos por la entidad accionada. Solicita se ordene a Saludcoop E.P.S.: (i) suministrar el tratamiento integral que requiere su hija; (ii) autorizar el recobro al FOSYGA de los sobrecostos de tratamiento y medicamentos no cubiertos por el P.O.S.; (iii) recibir los aportes correspondientes a la Seguridad Social en Salud, sin exigir al mismo tiempo los aportes al Sistema de Pensiones; y (iv) exonerar en todos los casos de pago de cuotas moderadoras y copagos, por tratarse de patología de alto costo.

2. Respuesta de Saludcoop EPS La Gerente Regional de Saludcoop, Santander manifestó que la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada, ya que la pretensión está siendo satisfecha y, por tanto, la tutela pierde su razón de ser.

Manifestó que la Corte Constitucional ha entendido, a través de reiterada jurisprudencia, que el hecho superado es la cesación de la acción u omisión impugnada de una autoridad pública o un particular, lo que hace improcedente la tutela incoada por inexistencia de un objeto jurídico sobre le cual proveer.1 Igualmente solicitó se prevea el respectivo recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, en el evento de disponer que la EPS asuma algún servicio excluido del POS, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la formulación de la cuenta pertinente.

3. Hechos y medios de prueba 3.1. Hechos que apoyan la pretensión. 3.1.1. La madre de la accionante se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de cotizante de Saludcoop EPS, hace

cuatro años, primero por intermedio de una cooperativa llamada Cotiser y desde el 13 de abril de 2007 en forma independiente2. 3.1.2. Sara Yulixa Becerra Hojas, de 10 meses de edad, es la única beneficiaria de dicha afiliación desde su nacimiento3. 3.1.3. La niña presenta diferentes patologías que han requerido múltiples hospitalizaciones y atenciones por servicio de urgencias, por padecer 1 Ver Sentencias T-1521 de 2000, MP: Alejandro Martínez Caballero; T-1664 de 2000, MP: Alejandro Martínez Caballero; T084 de 2001, MP: Fabío Morón Díaz. 2 Ver folio 1, cuaderno 1 del expediente . 3 Ver folio 10 cuaderno 1 del expediente donde se encuentra copia del registro civil de nacimiento donde consta que la menor nació el 27 de septiembre de 2006. 3 Expediente T-1.864.805 4 traqueomalacia, paladar hendido, desnutrición crónica severa, reflujo gastroesofágico, neumonía espirativa y encefalopatía hipóxica4. 3.1.4. Durante su afiliación a Saludcoop EPS, ha efectuado en forma continua e ininterrumpida los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, en julio de 2007, la entidad bancaria autorizada por la EPS le negó la posibilidad de cancelar los aportes del Sistema General de Salud por no pagar simultáneamente los aportes de pensiones5. 3.1.5. Ha acudido en dos oportunidades a la oficina regional de Saludcoop EPS

para exponer su caso sin obtener respuesta, pese a su expresa voluntad de cancelar los aportes de salud correspondientes al período de julio de 2007 y los siguientes, para garantizar la continuidad de los servicios médico asistenciales a los que tienen derecho ella y su hija6. 3.1.6. Manifestó la condición de madre soltera y su imposibilidad de trabajar por el estado de salud de su hija menor enferma, puesto que requiere de permanentes cuidados por sus múltiples patologías, motivo por el cual tiene que ser alimentada a través de sonda por “gastrostomía” desde el 15 de diciembre de 20067. 3.1.7. Sus únicas fuentes de ingresos son el producto de las rifas de $25.000 que realiza y $50.000 mensuales que recibe del padre de la menor, quien se desempeña como obrero de construcción. Su capacidad económica no le permite efectuar el aporte propio del Sistema de Pensiones, que para un salario mínimo es de $ 67.115. 3.1.8. La crítica condición nutricional de la menor, quien actualmente tiene el peso de un bebé de 2 meses y medio -5Kgy experimenta un importante retraso en su crecimiento y desarrollo, por lo que según su médico tratante requiere del suministro diario de 66.6.gr de leche especial de soya en polvo en presentación de lata por 400 gr, que equivale a 5 latas mensuales (Pediasure, 1 lata x 400gr al mes), los cuales no son suministrados por la EPS8. La madre de la menor sostiene que es muy factible que requiera de otros medicamentos o de ciertos procedimientos indispensables para su sobrevivencia y recuperación, excluidos

de la cobertura del POS. 3.1.9. La madre de la accionante declaró ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Bucaramanga que la accionada no le había negado, hasta la fecha, 4 Ver folios 1 y 2, cuaderno 1 del expediente. 5 Ver folio 2, cuaderno 1 del expediente. 6 Ver folio 2, cuaderno 1 del expediente. 7 Ver folio 2, cuaderno 1 del expediente. 8 Según consta en la formula médica, expedida por el médico Gloría Maldonado, de la Clínica Chicamocha. Ver folio 18 del cuaderno #1 del expediente. 4 Expediente T-1.864.805 5 ningún servicio médico, pero le había advertido que a partir de agosto no podría continuar afiliada por no haber cancelado pensiones9. 3.2. Hechos que apoyan la oposición. 3.2.1. Saludcoop EPS ha prestado a la accionada los servicios médicos debidos por las patologías que tiene la niña, ha dispuesto múltiples hospitalizaciones y en el momento de la tutela la tenía hospitalizada en la Clínica Chicamocha, que hace parte de la red de servicios de Saludcoop10. 3.2.2. El Ministerio de Protección Social según el Decreto 1670 de 2007, estableció la Planilla Unificada y Asistida para la cancelación de los aportes de salud y pensiones de los cotizantes independientes y de aquellas empresas con menos de 20 empleados. Tras la promulgación de este decreto no puede cancelarse el aporte a la salud de manera aislada sino de manera conjunta con el

aporte pensional. No obstante los inconvenientes que ha presentado la puesta en marcha de la nueva norma, según circular 0046 de julio 30 de 2007, fue aplazada la entrada en vigencia del decreto 1670 por dos meses. Así, hasta el mes de octubre, la usuaria debe hacer los aportes unificados11. 3.2.3. Revisado el Sistema de Información de Saludcoop E.P.S. se encuentra que la cotizante se haya en mora superior a 30 días, con suspensión de los servicios de su grupo familiar; por tanto según lo mencionado en la circular 0046 de julio de 2007, debe acercarse a la entidad bancaria y cancelar los aportes en salud y ponerse al día12. 3.2.4. La cobertura integral de la patología de la accionada, cuyo curso, pronóstico y resultado es incierto, abriría la posibilidad de cubrir servicios no relacionados directamente con la defensa de la vida, objeto primordial de la acción de tutela13. 3.2.5. La usuaria, al ostentar la calidad de beneficiaria, debe realizar copago por los servicios hospitalarios y los servicios quirúrgicos, y cancelar cuotas moderadoras por los servicios de consulta médica, suministro de medicamentos, laboratorios e imágenes diagnósticas, en un valor que lo determina su nivel de clasificación dado por el ingreso base de cotización, el cual según la información del sistema es nivel 114. 9 Ver folios 37 y 38, cuaderno 1 del expediente. 10 Ver folio 39, cuaderno 1 del expediente. 11 Ver folio 40, cuaderno 1 del expediente. 12 Ver folio 40, cuaderno 1 del expediente. 13 Ver folios 40 y 42, cuaderno 1 del expediente.

14 Ver folio 41, cuaderno 1 del expediente. 5 Expediente T-1.864.805 6 3.2.6. Los copagos y cuotas moderadoras han sido establecidas por el mismo sistema de salud colombiano15, tiene como finalidad crear el control sobre los servicios y ayudar a financiar el sistema.

4. Fallos de instancia 4.1. Fallo de 15 de agosto de 2007 del Juzgado Tercero Penal Municipal de Bucaramanga Concedió la tutela impetrada por la accionante en representación de su pequeña hija, en los siguientes términos: (i) ordenó a Saludcoop EPS, de no haberlo hecho, realizar de manera inmediata los tratamientos, exámenes e intervenciones quirúrgicas, entrega de medicamentos, y en general, la atención integral requerida para el restablecimiento de la salud de la menor Sara Yulixa Becerra Rojas, conforme a lo dispuesto por el médico tratante, exonerándola de pagos y copagos; (ii) ordenó igualmente los recobros al FOSYGA, subcuenta de compensación del régimen contributivo, si a ello hubiere lugar; (iii) también, ordenó le reciban a la madre de la accionada los aportes en salud, en atención a que el Decreto 1670 de 2007 aún no ha empezado a regir.

Finalmente, instó a la madre a ponerse al día en el pago de los aportes; y requirió a la EPS a recibir solamente el aporte en salud, de ser el caso. 4.2. Impugnación Saludcoop EPS impugnó el fallo, señalando que: - Con el fallo de primera instancia se impuso a la EPS la carga de asumir tratamientos, medicamentos y procedimientos no incluidos en el POS,

correspondiente a prestaciones futuras e inciertas, respecto de las cuales no existe la posibilidad de establecer en el momento conexidad con el derecho a la vida o la concurrencia de los demás requisitos previstos por la Corte Constitucional. - Al acceder a las pretensiones se deja abierta la posibilidad de que en un futuro se termine obligando a esa entidad a asumir servicios no relacionados con la preservación del derecho a la vida, justamente el objetivo del amparo, generando una desviación innecesaria de los recursos del sistema, en perjuicio de los demás usuarios. - La tutela sólo procede cuando en realidad existan acciones u omisiones imputables al accionado, y no para satisfacer meras expectativas, pues de lo contrario se atentaría contra el derecho de contradicción y el debido proceso. - El juez parte del supuesto de que al paciente le serán negados todos los servicios futuros que demande, y estima que no es procedente proferir una orden integral de servicios que impida verificar la ocurrencia de los requisitos previstos por la Corte Constitucional para inaplicar las normas que racionalizan la cobertura del servicio, vale decir, sobre el riesgo inminente de la vida, la 15 Artículo 12, Decreto 806 de 1998, Acuerdo 260 de 2004. 6 Expediente T-1.864.805 7 imposibilidad de sustituir el medicamento o procedimiento por otro incluido en ellos con igual beneficio, la ausencia total o parcial de recursos y la prescripción de un médico adscrito. Este proceder priva a la entidad de la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción. - El juez de tutela no puede dar órdenes con base en supuestas negativas u

omisiones, pues sólo le es dado hacerlo si existen en la realidad acciones u omisiones de la autoridad, violatorias de algún derecho fundamental. - El reconocimiento a la EPS del derecho de repetir contra el FOSYGA, sin que se hubiese determinado un término preciso de cancelación, afecta el equilibrio financiero de la entidad, debido a que el Ministerio de la Protección Social demora el giro de estos recursos. 4.3. Fallo del Juzgado Octavo Penal del Circuito del 12 de octubre de 2007 Revocó la Sentencia del Juzgado Tercero Penal Municipal y en su lugar denegó la acción de tutela invocada en contra de la EPS SALUDCOOP, así: - Instó a la EPS accionada a recibir de la señora Jackeline Becerra Rojas la cotización en salud, siempre que desee continuar allí afiliada, sin exigirle el pago en pensión conforme a lo previsto en el Decreto 3085 de 2007. - Señaló que, por regla general, si el sujeto del derecho a la salud es un menor, se concibe este derecho como de carácter fundamental y de protección inmediata, conforme con jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional. - Fundó su decisión en que la accionante no allegó prueba alguna que permita establecer la negación del servicio que justificara proteger los derechos a la salud, a la vida, y el tratamiento integral ordenado en primera instancia. - Consideró que está decisión no es correcta en atención a que no se vislumbra vulneración de los derechos fundamentales, porque la atención médica ha sido suministrada en su totalidad. - Aseveró que el Juzgado se equivocó al resolver el verdadero problema jurídico

planteado, que no es otro que la exigencia del pago del aporte de salud con el aporte de pensión, no obstante la incapacidad de la accionante para asumir dicho costo, tal como quedó probado en el proceso. - Expresó que la accionada no tuvo en cuenta que el Decreto 3085 de 15 de agosto de 2007, que exime de la obligación a cotizar conjuntamente a salud y pensiones a los trabajadores independientes que acrediten incapacidad económica o ausencia de ingresos que supere un salario mínimo. Por lo expuesto, revocó en su integridad la decisión proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal Bucaramanga, y en su lugar denegó el amparo invocado, previniendo a la E.P.S. para que le reciba a la accionante la cotización en salud, siempre que sea su deseo continuar afiliada a ella. 7 Expediente T-1.864.805 8

5. Tramite en sede de revisión La Sala Quinta de Revisión, para mejor proveer, en auto del primero de agosto de 2008, solicitó al Consejo de Estado enviar copias de la demanda interpuesta contra las normas que regulan el pago por el sistema de planilla única de pagos de los aportes a la seguridad social y ordenó suspender los términos.

El Consejo de Estado, a través de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, respondió la solicitud hecha por este despacho mediante oficio No. 1544, del 14 de agosto de 2008, en la que se informa que: (i) en la Sala de fecha 17 de julio de 2008, se discutió el proyecto de auto para resolver sobre la

admisión de la demanda y suspensión provisional del acto acusado, presentado por la doctora Martha Sofía Sanz Tobo, como quiera que frente a dicha decisión se presento empate, se designó conjuez, siendo negada la ponencia; (ii) en la actualidad se encuentra registrado nuevo proyecto de auto que será estudiado en la Sala programada para el 28 de agosto del presente año, fecha en la que se habrán reintegrado a sus labores los doctores Martha Sofía Sanz Tobon, quien se encuentra en uso de incapacidad médica y Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, en uso de licencia no remunerada. Paro los fines pertinentes, anexó copia de los autos estudiados el 22 de julio y el 13 de agosto de 2008 mediante los cuales se ordena respectivamente: pasar el expediente al magistrado que sigue en turno y dar respuesta a su solicitud. Así como copia de la actuación obrante a folio 90, con el que se registra el proyecto el día 12 de agosto del año en curso.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, desarrollados en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 18 de abril de 2008 de la Sala de Selección número cuatro.

2. Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Revisión determinar sí la entidad accionada está vulnerado o amenazando el derecho fundamental a la salud de la menor (i) al negarse a suministrar o autorizar los medicamentos o procedimientos necesarios para tratar la patología que padece la menor y a la vez exigir los copagos o

cuotas moderadoras de los servicios prestados; o (ii) al negarse a recibirle a la madre de la menor el pago correspondientes a la seguridad social en salud, argumentando que en virtud la entrada en vigencia de la “planilla unificada” las cotización a la seguridad social tiene que hacerse tanto en salud como en pensiones y, a pesar que la madre de la menor argumentó no tiene recursos económicos para hacer las cotizaciones que corresponden a pensiones, no han recibido el pago al sistema de salud. 8 Expediente T-1.864.805 9 Para resolver los problemas jurídicos la Sala estudiará los siguientes asuntos: (i) los niños como sujetos de especial protección; (ii) las subreglas jurisprudenciales para conceder tratamientos y procedimientos no POS; (iii) las excepciones a las exigencias de pagos de cuotas recuperadoras o pagos moderadores para acceder a los servicios médicos de salud; (iv) la no obligatoriedad de cotizar para el Sistema General de Social en Pensiones para los cotizantes independientes que tengan ingresos mensuales inferiores o iguales a un salario mínimo; y finamente, (v) resolverá el caso concreto.

3. Consideraciones generales 3.1. Protección constitucional a la salud de los niños en cuanto derecho fundamental. Regla de continuidad en la prestación del servicio Los derechos de los niños, a partir de la Constitución Política de 1991, han gozado de una protección constitucional especial derivada de su situación de indefensión y vulnerabilidad16. Su derecho la salud se ha considerado por la jurisprudencia de la Corte como un derecho fundamental autónomo, que debe ser protegido en forma inmediata, eficiente y oportuna por el juez constitucional.

Sobre la protección especial del derecho a la salud de los niños, esta Corporación señaló: “(…) El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenace o vulnere su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños. (…)”17 La Corte ha establecido los criterios que permiten su protección constitucional a través del ejercicio de la acción de tutela, así18: (i) que exista un atentado grave contra la salud de los menores; (ii) que la situación que se reprocha no pueda conjurarse por la persona afectada; (iii) que la ausencia de prestación del servicio ponga en alto riesgo la vida, las capacidades físicas o psíquicas del infante o su proceso de aprendizaje o socialización19. Igualmente ha dicho la Corporación que las instituciones de salud que prestan los servicios de salud: (i) no pueden anteponer obstáculos, de tipo legal ni económico, para el tratamiento médico de un niño que padece enfermedades catalogadas como ruinosas o 16 Art. 44 de la Constitución Política: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social. (…) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” La Convención Internacional sobre los derechos de los niños, aprobada por la Ley 21 de 1991 prescribe sobre los derechos de salud que : “La niñez tiene derecho al disfrute del más alto nivel

posible de salud y a servicios para tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.” 17 MP: Clara Inés vargas Hernández. 18 El contenido esencial del derecho se encuentra referido al ámbito necesario de aplicación que no puede ser objeto de interpretaciones o delimitaciones. 19 Ver Sentencia SU-325 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 Expediente T-1.864.805 10 catastróficas; (ii) tienen la obligación de brindar atención preferente y especializada a los niños cuando exista un pronóstico no favorable de curación; (iii) deben prestar los servicios médicos de salud bajo el principio continuidad20. Adicionalmente, en virtud de la regla de continuidad en el tratamiento de salud, esta Corporación ha dispuesto: “(…) No puede dejarse al usuario, luego de que la EPS se le ha iniciado un determinado tratamiento médico, expuesto a la interrupción del mismo por efecto de la desvinculación, pues ello iría en contravía de los principios inherentes al servicio público de salud, específicamente el de eficiencia. La entidad promotora de salud está en la obligación de proseguir el tratamiento hasta finalizarlo cuando ello sea posible, o hasta cuando el paciente alcance una cierta estabilidad o adquiera un status que le permita acceder al servicio de salud 21”. Adicionalmente, la Corte ha afirmado que la decisión de suspender un servicio de salud, aun con fundamento en una disposición legal, es “desproporcionada e injusta”22, con mayor razón cuando resulta afectada la vida de un menor. 3.2. Subreglas jurisprudenciales para conceder tratamientos y procedimientos no P.O.S. Esta Corporación ha reiterado que, en principio, las E.P.S. no tienen el deber

legal de suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos médicos que se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud -P.O.S.-. Sin embargo, la jurisprudencia en consideración a las condiciones concretas de cada caso y con el objeto de proteger el derecho constitucional fundamental autónomo, como en el caso de los menores de edad o el derecho a la salud en conexidad con la vida, ha definido subreglas, a partir de las cuales es procedente que estas entidades brinden los servicios de salud requeridos, acudiendo para tal efecto, en virtud del artículo 4° Superior, a la aplicación directa de la Constitución, reduciendo tales criterios a los siguientes: “Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado. “Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema.” 20 Ver sentencias T204 de 1994, MP: Antonio Martínez Caballero; T430 de 1994, MP: Hernando Herrera Vergara; T-001 de 1995, MP: José Gregorio Hernández Galindo T-1093 de 1997; T193 de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández. 21 Ver sentencia T-308 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño.

22 Ver Sentencia T-935 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería. 10 Expediente T-1.864.805 11 “Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.” En relación con el cumplimiento de estos requisitos expuestos, la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso que el afectado sea un menor de edad; ello debido al carácter de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud de los niños, según lo previsto en el artículo 44 Superior. Es así que el primer requisito resultará acreditado cuando la ausencia de la prestación médico asistencial involucre una afectación del bienestar físico, mental o social del niño, concepto más amplio que la simple inexistencia de enfermedad23. En consonancia con lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha previsto la aplicación del principio pro infans, derivado de la Carta Política, del cual proviene la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño. A su vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad. De este modo, la aplicación de los postulados constitucionales y legales que regulan la prestación de los servicios públicos relacionados con la materialización de los derechos fundamentales de los niños, estará supeditada a la plena observancia del principio pro infans.24

3.3. Excepción a la exigencia de pagos de cuotas recuperadoras o pagos moderadores para acceder a los servicios médicos de salud. Reiteración jurisprudencial La principal orientación de la atención integral en el Sistema General del Seguridad Social es que todos los ciudadanos puedan acceder a la Salud. Sin perjuicio de ello, la población perteneciente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, -afiliados y beneficiarios del régimen contributivo o subsidiado-, de acuerdo con lo señalado en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, deben cancelar pagos moderadores que comprenden i) los pagos compartidos, ii) las cuotas moderadoras, iii) y los deducibles o copagos. 23Cfr .Observación General No. 14, relativa al derecho al disfrute del más alto nivel de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptada durante el 22º periodo de sesiones. 2000, párrafo 4. 24Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-225/98. Las implicaciones del principio pro infans respecto de la interpretación de las normas que regulan el sistema general de seguridad social en salud fueron analizadas por esta Sala en un asunto análogo al sujeto a análisis en esta oportunidad, resuelto en la sentencia T-268/04. 11 Expediente T-1.864.805 12 Ahora bien, el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995 “Por medio del cual se reglamentan algunos aspectos del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud”, definió las cuotas de recuperación como “los dineros que debe pagar el usuario directamente a las instituciones prestadoras de servicios de salud”,

determinándose el porcentaje del valor de los servicios que debe ser pagado por la población no afiliada25. Por su parte el Acuerdo 30 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), subrogado por el Acuerdo 260 de 200426, precisó que las cuotas moderadoras se aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, en tanto que los copago